臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,上,15,20180508,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第15號
上 訴 人 王宗裕 國民


訴訟代理人 邱華南律師
林坤賢律師
被 上 訴人 胡曉蓉 國民

訴訟代理人 趙佑全律師
上列當事人間請求分配合夥利益事件，上訴人對於中華民國106年11月14日臺灣臺中地方法院106年度訴字第2407號第一審判決提起上訴，本院於民國107年5月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及返還假執行所為給付之聲明均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實與理由甲、程序方面：

（一）上訴人之訴訟代理人於本院民國107年5月1日言詞辯論時固當庭質疑：陪席法官呂麗玉曾擔任另案臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）103年度訴字第2812號履行契約事件（下稱2812號民事事件）之審判長，而本件訴訟復與該民事事件有所關係，係由該事件之認定衍生而來，故陪席法官呂麗玉是否應予迴避，不得執行本件審判職務云云。

惟按，法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7款定有明文。

所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。

然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。

因此，法官曾經參與下級審審判，不得於上級審復行審判該事件。

即凡參與下級審之法官，對於該案件繫屬於上級審時，無論是否為再審程序均應迴避，最高法院30年抗字第103號㈠判例及94年度台再字第50號判決參照。

查本院組合議庭合議審判本件訴訟，其中陪席法官呂麗玉前雖曾擔任另案臺中地院2812號民事事件之審判長而參與該事件之審判，然該事件與本訴訟事件並非同一事件，玆因陪席法官呂麗玉並未曾參與本訴訟事件下級審（即第一審）之裁判，則揆之上開規定及說明，自得參與本訴訟事件第二審之裁判，而無應自行迴避不得執行本件審判職務情事。

是上訴人所質疑上情，於法尚屬無據，即無可採。

（二）被上訴人以宣告假執行之原審判決為執行名義，聲請執行法院對上訴人實施強制執行，上訴人提起本件上訴，並於本件訴訟繫屬中，依民事訴訟法第395條第2項規定，聲明請求被上訴人返還其因假執行所為之給付新台幣（下同）453萬5,997元，及自107年5月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，依法並無須徵得被上訴人之同意，即可為之，而為法之所許，合先敘明。

乙、實體方面：

一、被上訴人主張：

（一）兩造原為夫妻，並育有一子王子杰，因上訴人與補習班員工張雅閔外遇，故兩造於民國101年6月8日經法院調解離婚。

惟上訴人於離婚後，常至被上訴人住處探視小孩，並表達復合之意，被上訴人思及小孩年幼，上訴人並一再保證不會跟外遇對象往來，且偽稱為使兩造名下財產日後都能由兒子王子杰單獨繼承，要求將兩造名下的財產都各持有百分之50的權利。

被上訴人因此於101年9月13日與上訴人簽訂協議書（下稱系爭協議書），並於第5條約定兩造就私立台中佳音英語會話短期補習班（下稱佳音補習班）及私立衛理英語會話短期補習班（下稱衛理補習班，與佳音補習班合稱系爭2間補習班）各擁有百分之50之股份，盈餘亦各百分之50，另於第10條約定上開2間補習班至101年9月12日之盈餘歸上訴人，9月13日起則由兩造共享盈餘各百分之50。

乃被上訴人於訂立系爭協議書後，迭向上訴人請求說明系爭兩間補習班之經營情形，及提出相關帳簿、會計憑證、存摺等合夥事務、財產文件憑供查核，並分配合夥利益，惟上訴人均置之不理。

被上訴人因而起訴請求查閱兩造之合夥事業即系爭兩間補習班自101年9月13日起至104年12月31日止之帳冊，上訴人並應向其報告上開期間之經營及財產收支狀況，且就該期間之合夥盈虧進行決算，暨給付該期間上訴人所應分配取得之合夥利益，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於105年11月25日以103年度訴字第2812號判決先就查閱帳冊、報告財產狀況及合夥決算部分為一部判決確定【下稱2812號一部確定判決，至關於請求給付上開期間之合夥利益部分，經法院命上訴人決算後，其後亦經臺中地院於106年12月22日判決上訴人應給付上訴人1,033萬8,033元本息。

上訴人不服提起上訴，現由本院以另案107年度重上字第34號事件（下稱34號民事事件）審理中】。

而依上訴人所提出系爭2間補習班之收支決算明細表，佳音及衛理補習班105年度盈餘分別為804萬9,353元、76萬0,185元，被上訴人占合夥及盈餘比例既為50％，則被上訴人應受分配之105年度合夥利益合計共為440萬4,769元【計算式：8,049,353＋760,185＝8,809,538，8,809,538÷2＝4,404,769】。

爰依系爭協議書、民法第676條及第677條第1項規定，請求上訴人給付被上訴人上開應受分配之合夥利益金額，及加付法定遲延利息。

（二）2812號一部確定判決已將「系爭協議書是否無效」，及「上訴人得否主張同時履行抗辯」列為爭點，且該確定判決理由並認定系爭協議書第4條、第7條、第8條、第9條之約定無效，上訴人以被上訴人未履行無效之約定，對被上訴人請求檢查帳簿及分配盈餘主張同時履行抗辯，即無足採。

此項判斷理由既無違背法令，上訴人復未提出足以推翻上開判斷之新訴訟資料，本諸爭點效理論，兩造均應受拘束，不得再為相反之主張，法院亦不得為相反之認定。

從而，上訴人援引系爭協議書第8條無效之約定，拒絕給付被上訴人就系爭2間補習班應受分配之105年合夥利益云云，自屬無據。

（三）被上訴人所為同時履行抗辯，並無理由： （1）系爭協議書係以合夥事業（第5條）、未成年子女扶養費（第6條）、上訴人應與外遇對象張雅閔斷絕關係之不作為義務（第9條）及全部4棟房子之唯一繼承人為王子杰（第4條、第7條）等為約定之內容，且系爭協議書所約定之4棟房子，其中國光路及向學路此2間房屋是被上訴人婚前所購置，並不屬於婚後財產，非如上訴人所稱系爭協議書約定之財產均為兩造共同所有云云。

且依系爭協議書第4、7、9條之約定綜合觀之，兩造就4棟房子約定各登記一半，目的是要將來由兩造之子王子杰唯一取得該4棟房子之所有權，被上訴人亦因此才同意簽訂該協議書，上訴人並無提供任何財產權交換。

可見系爭協議書性質上僅屬私法之無名契約，上訴人謂該協議書係屬互易契約云云，並非可採。

（2）又被上訴人係依合夥契約關係請求上訴人給付本件合夥利益，至於被上訴人是否有履行系爭協議書第4條之約定，與兩造間的合夥契約並非基於同一雙務契約而生，是上訴人主張同時履行抗辯，據以拒絕給付本件請求，並無理由。

況系爭協議書第4條約定將被上訴人名下4棟房子移轉2分之1所有權予上訴人，僅屬贈與契約，故被上訴人自亦得依民法第408條規定，在移轉贈與物權利前，撤銷此部分贈與契約，則被上訴人自亦無移轉第4條所約定房屋所有權之義務存在。

上訴人執此約定拒絕給付，亦屬無據。

（四）綜上，兩造合夥經營系爭2間補習班，上訴人並為有合夥事務執行權之合夥人，是被上訴人依法自得向有執行合夥事務權利之上訴人，請求給付被上訴人應受分配之105年度合夥利益。

因依系爭協議書及民法第676條、第677條第1項規定之合夥人利益分配請求權，求為命：上訴人給付440萬4,769元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年8月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。

二、上訴人則答辯：

（一）系爭協議書既約定兩造應相互移轉財產權，則其法律性質為互易，而互易屬於雙務有償契約，系爭協議書第8條約明被上訴人應於101年10月30日前履行第4條所約定之產權移轉義務，惟被上訴人迄仍未履行。

被上訴人既有先為給付之義務，則在被上訴人尚未履行其先行給付義務前，依民法第264條第1項規定意旨，上訴人自有拒絕給付之權利。

（二）2812號一部確定判決理由認定系爭協議書第4、7、8、9條之約定無效，對於本案並無既判力，亦無爭點效之適用： （1）經2812號一部確定判決裁判之訴訟標的為「做為及不做為請求權」，與本件給付之訴，及其所為之同時履行抗辯，，並非同一訴訟標的，故2812號一部確定判決理由認系爭協議書第4、7、8、9條之約定應歸於無效一節，對本件訴訟並不發生既判力。

（2）又系爭協議書所載之財產，均為兩造共同所有，兩造於該協議書約定將所有財產指定兩造之子王子杰為唯一繼承人，乃所有權人自由處分自己之財產，並無所謂違背公序良俗之問題。

是2812號一部確定判決認定系爭協議書第4、7、9條之約定有背於公序良俗，應屬無效，連同該協議書第8條亦隨同無效云云，顯然依法無據，是上訴人依法自得主張民法第264條所定之同時履行抗辯權。

（三）又被上訴人於原審判決後，已據以向執行法院聲請假執行，執行法院並已於107年4月19日核發移轉命令予被上訴人，亦即被上訴人已受償453萬5,997元。

然因上訴人已對原判決提起本件上訴，如經本院判決廢棄原判決及駁回假執行之聲請時，則被上訴人保有上開預先清償之給付部分即屬不當得利，是上訴人自得依不當得利及民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被上訴人返還因假執行所為給付453萬5,997元及加給其法定遲延利息、

三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴。兩造之聲明為：

（一）上訴人之聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

⑶被上訴人應返還上訴人因假執行所為之給付453萬5,997元，及自107年5月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

（二）被上訴人之答辯聲明：上訴人之上訴及返還假執行給付之聲明（被上訴人就上訴人此項返還給付之聲明誤為追加之訴）均駁回。

四、兩造不爭執之事項：

（一）兩造原為夫妻，育有一子王子杰，因上訴人與補習班員工張雅閔外遇，故雙方於101年6月8日經臺中地院調解離婚。

雙方並於101年9月13日簽訂系爭協議書，該協議書第5條約定兩造就佳音及衛理補習班均各擁有股份百分之50，盈餘亦各百分之50。

（二）系爭協議書第10條約定系爭2間補習班至101年9月12日之盈餘歸上訴人，同年9月13日起之盈餘則由兩造共享。

（三）依上訴人所提出衛理補習班之收支決算明細表及佳音補習班之損益表，前者補習班105年度盈餘為8,04萬9,353元，後者補習班105年度盈餘則為76萬0,185元。

（四）被上訴人迄今尚未獲分配系爭2間補習班105年度之合夥利益，如認被上訴人之請求為有理由，則被上訴人得受分配之佳音補習班及衛理補習班105年度合夥利益金額合計為440萬4,769元。

五、本院之判斷：被上訴人主張兩造合夥經營佳音及衛理補習班，並於系爭協議書約定雙方就系爭2間補習班均各擁有百分之50之股份，盈餘亦各百分之50。

因依合夥人之利益分配請求權，請求上訴人給付其應受分配之105年度盈餘合計440萬4,769元等情。

惟上訴人拒絕給付，並以前揭情詞置辯。

是本件兩造爭執之處，顯在於：2812號一部確定對本件訴訟有無既判力效力或爭點效之適用？並上訴人所為同時履行之抗辯，是否有理由？經查：

（一）兩造於91年1月1日結婚，嗣佳音補習班於95年1月17日經臺中市政府核准立案，其立案基本資料載示該補習班之設立人兼班主任為上訴人甲○○。

其後兩造於99年5月11日另訂立合夥契約，雙方約定共同出資設立衛理補習班，由兩造為該補習班之共同設立人，並同意由上訴人擔任設立代表人，由上訴人執行業務，雙方之股權及盈餘分配比例為上訴人百分之10，被上訴人百分之90。

惟嗣因上訴人與補習班員工張雅閔外遇，兩造於101年6月8日經臺中地院調解離婚，並於同年9月13日簽訂系爭協議書，該協議書第5條約定：「台中市私立佳音英語會話短期補習班及台中縣（按現已改制為台中市）私立衛理英語會話短期補習班兩間補習班股份甲方（即上訴人，下同）及乙方（即被上訴人，下同）各佔擁有股份佰分之伍拾，盈餘亦各佰分之伍拾」，並於第10條約定：「兩間補習班到101年9月12日盈餘歸甲方，9月13日起甲、乙雙方共享盈餘，各佰分之伍拾」，已為兩造不爭執之事實，並有戶籍謄本、臺中地院家事法庭101年度司家調字第156號調解程序筆錄、臺中市政府教育局104年10月14日中市教社字第1040079765號函附具之佳音補習班立案相關資料、補習班資訊管理系統、合夥契約及協議書附卷可稽【見臺中地院106年度補字第1126號卷（下稱補字卷）第10-12頁，2812號民事事件案卷㈠第126、130-133頁，原審卷第22頁，本院卷第86-8 9頁】，自堪信為真實。

準此可知，兩造離婚後，顯然已於系爭協議書約明佳音補習班及衛理補習班係雙方共同合夥經營，且兩造就系爭2間補習班所占股份成數及利益分配成數之比例亦經雙方於系爭協議書第5條更為約定各為百分之50之比例無疑。

（二）按民法第676條規定：「合夥之決算及分配之利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之」，再觀諸同法第684條但書規定，顯見合夥人對於合夥之利益，除契約另有約定外，具有分配請求權。

而其分配時期，原則上依合夥契約之約定，若無約定，則應於事務年度終為之。

又所謂事務年度，法無明文，參酌商業會計法第6條前段之規定，應以商業之會計年度即每年1月1日起至12月31日止為準。

查佳音補習班及衛理補習班為兩造合夥經營之事業，雙方就系爭2間補習班合夥利益分配成數之比例既已於系爭協議書第5條約明為各百分之50。

且依上訴人所提出衛理補習班之收支決算明細表及佳音補習班之損益表，顯示前者105年度盈餘為804萬9,353元，後者105年度盈餘則為76萬0,185元，二者合計440萬4,769元，復已為兩造所是認，並有各該收支決算明細表及損益表存卷可查（見補字卷第24-31頁），足認被上訴人就系爭2間補習班應受分配之105年度合夥利益金額共為440萬4,769元。

加以分配合夥利益係屬執行合夥事務之範圍，依法得由執行合夥事務之合夥人為之，業經最高法院83年度台上字第1630號判決及106年度台上字第1054號裁定闡釋甚明。

且上訴人確為系爭2間補習班執行合夥事務之合夥人，亦有前開補習班資訊管理系統在卷可按。

而除上訴人亦不爭執其為衛理補習班之合夥事務執行權人外，另由證人陳俞伊、白素燕及陳玟伶於2812號民事事件之證述內容（見2812號民事事件案卷㈠第164頁背面、第165、166頁、第253頁背面、第254-256頁），亦可知佳音補習班之財務係由上訴人相繼委託證人白素燕、陳玟伶等人記帳管理，並使用上訴人於新光商業銀行所開立之帳戶存取該補習班之收支款項，該補習班之人事包含薪資、勞健保等費用，亦均由上訴人帳戶支付，足見上訴人亦確實負責經營管理佳音補習班之人事、財務等事項，而為執行該補習班合夥事務之合夥人無誤。

從而，被上訴人本於合夥利益分配請求權，請求執行系爭2間補習班合夥事務之上訴人給付該等合夥利益，於法即屬有據。

（三）被上訴人固抗辯：2812號一部確定判決對於本案並無既判力效力，且其判決理由認定系爭協議書第4、7、8、9條之約定無效，對於本案亦無爭點效之適用。

又系爭協議書約定兩造應相互移轉財產權，故其法律性質為互易，屬雙務有償契約。

該協議書第8條約定被上訴人應於101年10月30日前履行第4條所約定之產權移轉義務，惟被上訴人迄未履行。

而因被上訴人有先為給付之義務，故在被上訴人尚未履行第4條所約定之給付義務前，伊自得依民法第264條第1項規定意旨拒絕給付本件合夥利益之請求云云。

惟查： （1）按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。

若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，最高法院73年度台上字第3292號判例參照。

查被上訴人前曾以上訴人為被告，對之提起2812號民事事件，請求查閱帳冊、被上訴人報告兩造合夥經營之系爭2間補習班自101年9月13日起至104年12月31日止之經營及財產收支狀況，且就該期間之合夥盈虧進行決算，並請求上訴人給付被上訴人於前開期間應受分配之合夥利益，經臺中地院於105年11月25日先就上開查閱帳冊、報告經營及財產狀況、與合夥決算等部分為一部判決，並已告確定等情，業經本院調取該民事案卷查閱無訛，復有臺中地院103年度訴字第2812號民事判決及確定證明書附卷可考（見補字卷第13-21頁）。

核與被上訴人提起本件訴訟，係訴請上訴人給付其就系爭2間補習班應受分配之105年度合夥利益440萬4,769元，二者之訴訟標的顯然不同。

而2812號一部確定判決理由中雖認定系爭協議書第4、7、9條之約定均背於公序良俗，應屬無效，連同源於第4條、第7條約定而來之第8條約定，亦因該2條約定無效而隨同無效。

被上訴人（即2812號民事事件之被告）無從以上訴人（即2812號民事事件之被告）未履行系爭協議書第8條之無效約定據以主張同時履行抗辯權等情，然此判決理由中之判斷對於本件訴訟尚不具既判力，應無疑義。

（2）至於本件訴訟是否應受前訴訟2812號一部確定判決理由中所為前述判斷之拘束，即有無爭點效之適用，兩造就此雖亦爭執甚烈，並各執一詞。

惟即使如上訴人所辯本件並無爭點效之適用，亦即2812號一部確定判決理由中之上開判斷，對本件訴訟並無拘束力。

然觀諸卷存兩造所訂立之系爭協議書，該協議書記載：「乙方（即被上訴人，下同）無條件同意以下約定：一、歸還陸生企業股份有限公司（下稱陸生公司）全部股份。

二、座落於溪湖的房子過戶給王健治（即上訴人之父）或王健治指定任何人。

三、3069HL的車子過戶給甲方（即上訴人，下同）四、乙方名下的房子，台中市○區○○街00號、台中市○○區○○路0段000巷0號、台中市○○區○○路000號、台中市○○區○村街000號等全部土地及建物房子（下稱系爭4棟房地），過戶給甲方共同擁有各百分之伍拾。

以後唯一繼承人：王子杰Z000000000。

五、……（內容詳五、㈠所載）。

六、甲方放棄乙方名下現金全部。

……。

全部現金為給乙方及孩子王子杰安家費用。

七、全部4棟房子為甲乙雙方共同擁有，不得繼承給任何他人，唯一繼承人：王子杰。

八、所有過戶手續費用由甲乙雙方公費支出，於10月30日以前辦理完成各手續。

九、甲方需與『張』（按指張雅閔）關係斷絕，並以王子杰為重」，可知其內容包括系爭2間補習班之合夥權利義務關係問題、被上訴人名下現金及陸生公司股份之歸屬，暨系爭4棟房地等不動產之處置分配等數區塊。

核與民法第398條所規定之互易，係指當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權，尚屬有間。

是上訴人指稱系爭協議書之性質係屬互易之雙務有償契約云云，即無可採。

（3）而衡酌兩造於系爭協議書第5條及第10條約定系爭2間補習班由兩造共同合夥經營，該2間補習班自101年9月13日起之盈餘由兩造均霑，雙方就系爭2間補習班之股份及利益分配成數之比例均各為百分之50。

足見兩造係於101年9月13日經由上開約定確立系爭2間補習班為兩造共同合夥經營之事業，並就雙方所佔股份及利益分配成數之比例予以約明，以確定兩造合夥經營系爭2間補習班之合夥權利義務關係內容。

反觀系爭協議書第4、7、8、9條，則係約定被上訴人應101年10月30日前，將其名下系爭4棟房地所有權應有部分百分之50（即2分之1）移轉登記予上訴人名義，由兩造共有該4棟房地，且兩造共有之系爭4棟房地將來僅能由兩造未成年子王子杰單獨繼承取得該等房地之所有權，上訴人並應與訴外人張雅閔斷絕關係。

由此顯見兩造於系爭協議書就關於合夥經營系爭2間補習班及系爭4棟房地之所有權移轉等數個內容不同之約定，僅單純因訂立於同一個書面之行為而結合，相互間並不具依存關係甚明。

故即使認為系爭協議書第4、7、8條之約定有效，亦難認被上訴人所負應於101年10月30日前移轉登記系爭4棟房地所有權應有部分百分之50予上訴人之義務，與上訴人基於合夥關係所應為之本件給付義務彼此間有何履行上之牽連關係可言，顯非處於互為對待給付之關係。

是上訴人以被上訴人有先為給付系爭協議書第4條所約定移轉系爭4棟房地部分產權之義務而不履行為由，據此援引民法第264條所定同時履行抗辯權，拒絕給付被上訴人所為本件合夥利益之請求云云，於法自難謂有據，殊無足取。

六、綜上所述，被上訴人主張兩造共同合夥經營系爭2間補習班，其於105年度應受分配之合夥利益共為440萬4,769元等情，既可採信。

上訴人所辯，尚非可採。

從而，被上訴人本於合夥利益分配請求權，請求上訴人給付440萬4,769元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年8月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

是則，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又上訴人除聲明上訴外，併依民事訴訟法第395條第2項規定，聲明請求被上訴人返還其因假執行所為之給付並加付利息。

而因此項返還假執行給付之聲明具有訴之性質，即請求本院就本案上訴聲明及返還因假執行所為給付之聲明，併為其勝訴之判決。

玆本院既認上訴人之上訴並無理由，故依法自應將上訴人返還假執行給付之聲明併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 呂麗玉
法 官 吳美蒼
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 林元威

中 華 民 國 107 年 5 月 8 日