臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,上,27,20181127,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第27號
上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司

法定代理人 張明道
訴訟代理人 朱怡玲
被上訴人 蔣許欄

訴訟代理人 陳隆律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年11月13日臺灣彰化地方法院105年度訴字第384號第一審判決，提起上訴，本院於107年11月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

臺灣彰化地方法院104年度司執字第31763號強制執行事件於民國105年4月20日之分配表〈表一〉次序1執行費用新台幣叁仟陸佰柒拾玖元、次序2執行費新台幣貳萬貳仟壹佰叁拾叁元、次序4第一順位抵押權新台幣叁拾玖萬肆仟叁佰伍拾貳元，關於被上訴人受償金額新台幣肆拾貳萬零壹佰陸拾肆元，均應予以剔除，不得列入分配。

臺灣彰化地方法院104年度司執字第31763號強制執行事件於民國105年4月20日之分配表〈表二〉次序1執行費用新台幣貳萬捌仟叁佰貳拾壹元、次序2執行費新台幣伍萬陸仟貳佰柒拾壹元、次序3借款新台幣壹佰貳拾貳萬柒仟零貳拾捌元、次序4督促程序費用新台幣壹拾叁元、次序5借款新台幣壹拾壹萬柒仟伍佰叁拾伍元，關於被上訴人受償金額新台幣壹佰肆拾貳萬玖仟壹佰陸拾捌元，均應予以剔除，不得列入分配。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並應於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明，為強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段及第3項所明定。

經查，臺灣彰化地方法院104年度司執字第31763號強制執行事件業經作成分配表定於民國105年4月20日分配，併案執行債權人即上訴人對該分配表所載另債權人即被上訴人之債權不同意，於105年4月19日具狀聲明異議並向執行法院為起訴之證明，業經調閱系爭執行事件卷宗查核無訛，上訴人提起本件分配表異議之訴，程序與上開規定無違，合先敘明。

二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第256條所明定。

上訴人原上訴聲明：「㈠系爭執行事件定於105年4月20日分配之分配表（下稱系爭分配表），〈表一〉次序1執行費用新臺幣（下同）11,139元、次序2執行費22,133元、次序4第一順位抵押權394,352元，關於被上訴人受償金額427,624元，於扣除被上訴人支付之執行費用7,460元後，應予以剔除，並將上開款項全部分配予上訴人。

㈡系爭分配表〈表二〉次序1執行費用28,321元、次序2執行費56,271元、次序3借款1,227,028元、次序4督促程序費用13元、次序5借款117,535元，關於被上訴人受償金額1,429,168元，均應予以剔除，並將上開款項全部分配予上訴人。」

（本院卷第20-21頁）。

後更正上訴聲明為：「㈠系爭分配表〈表一〉次序1執行費用3,679元、次序2執行費22,133元、及次序4第一順位抵押權394,352元，關於被上訴人受償金額420,164元之部分，均應予剔除，不得列入分配。

㈡系爭分配表〈表二〉次序1執行費用28,321元、次序2執行費56,271元、次序3借款1,227,028元、次序4督促程序費用13元、次序5借款117,535元，關於被上訴人蔣許欄受償金額1,429,168元之部分，均應予剔除，不得列入分配。」

（本院卷第121頁）。

上訴人所為上開聲明之更正，核屬更正及補充法律上之陳述，併予敘明。

貳、上訴人（即原審原告）主張：被上訴人以臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）104年度司促字第7527號支付命令暨確定證明（下稱7527號支付命令）為執行名義，聲請拍賣訴外人即執行債務人蔣○堂所有坐落彰化縣○○鄉○○段00000地號及同段000-0地號土地應有部分各2分之1（下分別稱000-0地號土地、000-0地號土地），經彰化地院以104年度司執字第31763號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，被上訴人嗣復提出彰化地院104年度司促字第7526號支付命令暨確定證明（下稱7526號支付命令），並主張為000-0地號土地之第一順位抵押權人，聲請就000-0地號土地執行所得參與分配，上訴人則以彰化地院88年度促字第17580號確定支付命令為執行名義，聲請對蔣○堂所有之上開土地為強制執行，分別經併入系爭執行事件執行。

蔣○堂所有上開土地於系爭執行事件拍定後，經執行法院作成分配表並定於105年4月20日分配（下稱系爭分配表），被上訴人依系爭分配表〈表一〉可受分配420,164元、〈表二〉可受分配1,429,168元。

被上訴人雖就000-0地號土地設定有最高限額980萬元抵押權，然被上訴人所持執行名義即7527號支付命令及7526號支付命令，均屬無既判力之執行名義，被上訴人以7527號支付命令請求之借款債權本金為400萬元、以7526號支付命令請求之借款債權本金為980萬元，惟被上訴人為蔣○堂之母，關係極為密切，被上訴人之經濟狀況不明，且未舉證證明確實有貸與蔣○堂該1380萬元之金錢，被上訴人對蔣○堂並無債權存在，不得列入系爭分配表就上開土地拍賣所得價金受償，爰依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，請求判決將被上訴人之上開借款債權剔除，不得列入分配等語。

參、被上訴人（即原審被告）抗辯：一、被上訴人為蔣○堂之母，蔣○堂年輕時在外創業苦無資金，遂向被上訴人借款，然其先後經營通訊公司、漫晝租書店、洗衣加盟、早餐店等，但均經營不善倒閉，在此期間蔣○堂只要資金不足便向被上訴人借款，生意卻又毫無起色，致被上訴人其餘子女頗有微詞，被上訴人為維持子女間之公平，故於89年間偕同蔣○堂至訴外人即代書林○偉處結算歷年借款金額，確認借款金額為980萬元，蔣○堂因而於89年4月14日簽發面額980萬元本票交付被上訴人，並以000-0地號土地設定抵押權作為擔保。

關於該980萬元借款，被上訴人除多以現金交付外，並於81年間以所有坐落臺中市○區○○段00000地號土地及其上同段1794建號建物（門牌號碼：臺中市○區○○路000號，下稱成功路房地）設定最高限額600萬元抵押權作為擔保，向○○銀行借款500萬元交付蔣○堂，借款本金500萬元、利息72萬元均由被上訴人代償；

加計祖父蔣○借調之80萬元、叔叔陳○昌借調之200萬元，及被上訴人為蔣○堂墊付青海路房屋自備款120萬元、土地分割訴訟費12萬元，合計蔣○堂積欠被上訴人之借款金額為984萬元，雙方同意設定金額980萬元。

二、被上訴人與蔣○堂於89年間結算後，蔣○堂仍陸續向被上訴人借錢，雙方於102年間偕同至林○偉處結算確認借款金額後，復再辦理400萬元之抵押權設定登記。

關於該400萬元借款部分，被上訴人除交付現金外，並要求訴外人即被上訴人之女蔣○玲以被上訴人所贈與之房地設定抵押權，向銀行貸款120萬元借予蔣○堂，本金及利息均由被上訴人清償；

另250萬元，則係被上訴人以所有坐落臺中市○區○○○段000000地號土地及其上452建號建物（門牌號碼：臺中市○區○○路00號，下稱力行路房地）設定抵押權為擔保，於99年間商請女婿柯○旗為共同借款人，向○○銀行貸款交付蔣○堂，貸款本息亦由被上訴人攤還。

嗣被上訴人與蔣○堂於102年間在林○偉代書處結算，蔣○堂同意欠款金額以400萬元計算，因而簽發400萬元本票並設定抵押權，此部分並經柯○旗到庭作證屬實，足見被上訴人對蔣○堂確有該400萬元債權存在。

三、蔣○堂自80年間起陸續向被上訴人借款，距今已達19年以上，一般人早已無法詳細記憶，被上訴人現已屆86歲高齡，無法提出歷次借款明細，難謂不合理，且被上訴人與蔣○堂為母子關係，金錢往來實難強求如一般友人間借款留存借據及付款憑證。

況蔣○堂對於上開借款事實並不爭執，上訴人以第三人立場質疑被上訴人對蔣○堂之債權存在，應由上訴人負舉證之責任。

肆、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：一、上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡臺灣彰化地方法院104年度司執字第31763號強制執行事件於105年4月20日之分配表〈表一〉次序1執行費用3,679元、次序2執行費22,133元、次序4第一順位抵押權394,352元，關於被上訴人受償金額420,164元，均應予以剔除，不得列入分配。

㈢臺灣彰化地方法院104年度司執字第31763號強制執行事件於105年4月20日之分配表〈表二〉次序1執行費用28,321元、次序2執行費56,271元、次序3借款1,227,028元、次序4督促程序費用13元、次序5借款117,535元，關於被上訴人受償金額1,429,168元，均應予以剔除，不得列入分配。

二、被上訴人答辯聲明：駁回上訴。

伍、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：一、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於104年7月6日提出蔣○堂所簽發面額980萬元之本票（發票日89年4月14日、到期日89年7月13日），主張被上訴人對蔣○堂有借款債權，而聲請彰化地院核發支付命令，經彰化地院核發7526號支付命令。

㈡被上訴人於104年7月6日提出蔣○堂所簽發面額400萬元之本票（發票日102年6月10日、到期日104年5月10日），主張被上訴人對蔣○堂有借款債權，而聲請彰化地院核發支付命令，經彰化地院核發7527號支付命令。

㈢被上訴人就蔣○堂所有000-0地號土地89年4月14日設定登記有最高限額980萬元抵押權。

㈣被上訴人以7527號支付命令為執行名義，聲請拍賣蔣○堂所有000-0地號土地及000-0地號土地，經彰化地院以系爭執行事件受理，上開土地並均經拍定。

㈤被上訴人以其為蔣○堂所有000-0地號土地之第一順位抵押權人並提出7526號支付命令，聲請就系爭執行事件執行所得參與分配，經彰化地院104年度司執字第37009號併入系爭執行事件。

㈥系爭執行事件就蔣○堂所有000-0地號土地及000-0地號土地拍賣所得價金作成系爭分配表並定於105年4月20日分配，上訴人於105年4月19日對系爭分配表聲明異議。

㈦本件不受彰化地方法院102年度訴字第1010號確定判決既判力之拘束。

二、兩造爭執之事項：被上訴人對蔣○堂是否有7526號支付命令及7527號支付命令所示之債權存在？亦即，上訴人請求將分配表所列被上訴人之債權剔除，有無理由？三、兩造不再提出其他爭點。

陸、得心證之理由：一、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」

為民事訴訟法第277條所明定，而主張積極事實者應負舉證之責任，主張消極事實者不負舉證責任，此為舉證責任分配之重要原則之一。

次按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。

強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。

又金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。

票據執票人倘主張其執有票據之原因為消費借貸，而經他造當事人否認時，對其已交付借款事實，自應負舉證責任（最高法院104年度台上字第610號判決意旨參照）。

上訴人提起本件分配表異議之訴，否認被上訴人對執行債務人蔣○堂有債權存在，並請求將系爭分配表所列被上訴人之債權剔除，被上訴人則主張對蔣○堂有借款債權1380萬元存在，依前開規定及說明，自應由被上訴人就其主張對蔣○堂有1380萬元借款債權存在乙節，負舉證之責任。

被上訴人主張應由上訴人負舉證之責任，要不足採。

二、被上訴人主張其對蔣○堂有1380萬元借款債權存在，乃以其執有蔣○堂所簽發、面額分別為980萬元及400萬元之本票，並經設定抵押權及證人林○偉、蔣○玲、柯○旗之證詞為其論據。

然查，票據為無因證券，票據執票人取得票據之原因眾多（例如：支付買賣價金、贈與、清償…等），並非僅限於消費借貸乙節，自不得單憑執有票據，即逕推論票據執票人對發票人有借款債權存在，是被上訴人雖執有蔣○堂所簽發面額分別為980萬元、400萬元之本票，然此尚不足資為被上訴人對蔣○堂有980萬元、400萬元借款債權存在之證明，應由被上訴人另就其與蔣○堂間有消費借貸合意並金錢交付之事實，負舉證之責任。

被上訴人雖另舉證人為證，惟其舉證均不足證明與蔣○堂間確有借款債權存在，分述如下：㈠980萬元部分：⑴被上訴人主張對蔣○堂有980萬元借款債權部分，除提出蔣○堂所簽發之本票外，並以其就蔣○堂所有000 -0地號土地設定有980萬元最高限額抵押權、證人林○偉之證述為其論據。

惟所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言；

此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額範圍內，亦為抵押權效力所及…此種抵押權契約定有存續期間者，其訂約之目的，顯在擔保存續期間所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對抵押物均享有抵押權」（民法第881條之1第1項、最高法院84年台上字第1967號、66年台上字第1097號判例意旨參照）。

基上，最高限額抵押權設定登記時，抵押權人並不必然對抵押債務人已有債權存在，故而，最高限額抵押權人於實行抵押權時，需提出對抵押債務人確有抵押權擔保債權存在之證明，始得為之。

是被上訴人雖於89年4月14日就蔣○堂所有000-0地號土地設定登記有最高限額980萬元抵押權，然此並不足證明被上訴人對蔣○堂即有980萬元借款債權存在，揆諸前開規定及說明甚明。

被上訴人雖另以林○偉為其對蔣○堂確有借款債權980萬元存在之證據，然依證人即代書林○偉於原審之結證：980萬元抵押權登記是伊辦的，被上訴人跟蔣○堂是母子，89年二人到伊辦公室作結算，被上訴人用名下成功路房子借500萬，蔣○堂借給祖父蔣○80萬、叔叔200萬也是被上訴人出錢，伊沒有看到他們交付款項，但是帳目在辦公室結算的等語觀之（見原審卷第78至80頁），可知林○偉並非在場見聞被上訴人與○蔣堂為借貸意思表示合致並交付金錢之人，其所稱被上訴人與蔣○堂間借款暨金額等，乃係傳聞自被上訴人與蔣○堂而來，林○偉就被上訴人與蔣○堂間有無借款關係部分，並不具證據能力，是林○偉所為證述，至多僅足證明被上訴人與蔣○堂曾至其辦公室辦理抵押權設定登記事宜而已，不足證明被上訴人所述借貸內容確屬真實。

從而，林○偉所為證述，亦不足證明被上訴人對蔣○堂間確實有該980萬元之借貸債權存在。

⑵況被上訴人就借款980萬元之交付部分，主張除以現金交付外，並於81年間以所有成功路房地為擔保，向臺灣銀行借款500萬元交付蔣○堂，加計代繳貸款利息72萬元、祖父蔣○借調80萬元、叔叔陳○昌借調之200萬元，及被上訴人為蔣○堂墊付青海路房屋自備款120萬元、土地分割訴訟費12萬元，合計984萬元云云。

然查，以被上訴人所有成功路房地為擔保向○○銀行借款部分，被上訴人與蔣○堂雖同列為抵押權設定登記之債務人，然實際借款人為蔣○堂，且實際借款金額為300萬元、於104年6月間之未清償金額為94萬3000元，有土地登記謄本及消費者貸款組合查詢附卷可參（見原審卷第97頁、本院卷第83頁至背面），與被上訴人所稱由其借款500萬元且借款本息均已清償云云不符，要難採憑。

此外，被上訴人就其主張有代蔣○堂清償500萬元貸款本息，及由其出資供蔣○堂借款予蔣○、陳○昌及代付購屋自備款等，各項金額高達數十萬、百萬元以上，然被上訴人卻未能提出任何資金往來資料，顯悖於交易常情及經驗法則，被上訴人空言對蔣○堂有各該借款債權，尤難逕採。

㈡400萬元部分：被上訴人另以蔣○玲、柯○旗為其除前述980萬元外，另借予蔣○堂400萬元之佐證。

查，證人即被上訴人之女蔣○玲固於原審到庭證稱：我哥哥蔣○堂跟我借120萬元作生意用，也有設定抵押權給我，當時是我母親叫我向銀行貸款把錢借給我哥哥，貸款我母親替哥哥還，我母親是每個月拿錢給我去銀行繳等語（見原審卷第112至113頁）；

證人即被上訴人之女婿柯○旗固亦於原審證稱：88年9月間用力行路房地向○○銀行貸款，因為蔣○堂信用不好貸不出來，銀行考慮到被上訴人年紀可能還不出來，所以伊幫他貸款，250萬元借出來後，○○開票給我們兌現，現金之後蔣○堂拿走，是岳母同意要給蔣○堂使用的，貸款本息都是岳母繳納等語（見原審卷第114至115頁）。

姑不論被上訴人及蔣○玲、柯○旗均未舉證證明貸款所得之金額確係交付蔣○堂，蔣○玲、柯○旗之前開證述已難逕採。

且查，依被上訴人所提出、蔣○玲與訴外人○○國際商業銀行（下稱○○商銀）所簽訂之消費性房屋抵押借款暨擔保透支約定書、繳息還本/繳費收據所示，蔣○玲是在88年1月20日向○○商銀貸得120萬元（見原審卷第155至163頁）；

而依被上訴人所有力行路房地登記簿謄本所示，被上訴人係於88年9月3日與柯○旗為共同債務人，以力行路房地設定最高限額300萬元抵押權為擔保，向○○（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱○○商銀）貸款（見原審卷第164至168頁，○○商銀該筆抵押權於99年5月28日之登記原因為法人分割，並非設定登記），足證蔣○玲、柯○旗與被上訴人分別向○○商銀、○○商銀貸款之時間，均在被上訴人所稱於89年4月14日與蔣○堂至林○偉處結算確認借款金額、簽發面額980萬元本票、並就000-0地號土地設定980萬元最高限額抵押權之前，就蔣○玲、柯○旗貸款時間點部分，已與被上訴人主張其與蔣○堂於89年結算後，因蔣○堂仍有資金需求，而再陸續借予蔣○堂400萬元云云不符；

又蔣○玲、柯○旗貸款之時間點，如前所述，既均在被上訴人與蔣○堂89年結算之前，則如蔣○玲、柯○旗係應被上訴人之要求而貸款借予蔣○堂，則該等借款於89年間被上訴人與蔣○堂前往林○偉處結算確認借款金額時，自應將之計算在內，絕無未將該等貸款計入借款金額之理，被上訴人主張於102年間結算確認有借予7527號支付命令所示400萬元予蔣○堂云云，尤難憑採。

況參之蔣○堂於102年間除簽發面額400萬元本票交付被上訴人外，並以000-0、000-0地號土地設定最高限額400萬元抵押權予被上訴人，該最高限額抵押權業於105年2月19日因清償而塗銷（見原審卷第69至75頁、本院卷第101頁、第111至112頁），足見被上訴人縱曾對蔣○堂有400萬元債權，其債權亦已因清償而消滅。

綜上各情，被上訴人主張其對蔣○堂有400萬元借款債權存在云云，洵不足採。

三、綜上所述，被上訴人既未能舉證證明其對系爭執行事件之執行債務人蔣○堂確有如7526號支付命令、7527號支付命令所載合計1380萬元之借款債權存在，則被上訴人自不得以上開支付命令為執行名義，而就系爭執行事件拍賣蔣錦堂所有000-0地號土地及000-0地號土地所得價金受償。

從而，上訴人提起本件分配表異議之訴，請求將被上訴人所主張之上開支付命令所示債權自系爭分配表中剔除，不得列入分配，於法自屬正當，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 洪堯讚
法 官 呂麗玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 趙郁涵

中 華 民 國 107 年 11 月 30 日