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臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第341號
上 訴 人 吳茂松
訴訟代理人 邱俊哲律師
視同上訴人 洪仁敏
被 上訴人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳勝宏
訴訟代理人 鄭晃奇律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國107年5月7日臺灣彰化地方法院106年度訴字第201號第一審判決提起上訴，本院於107年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決所命超過「確認附表所示抵押權所擔保之債權逾新臺幣976萬元部分不存在」部分；
及命上訴人吳茂松應塗銷上開部分之抵押權設定登記；
暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔51%，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人請求確認債權不存在部分，其訴訟標的對於吳茂松及洪仁敏必須合一確定，本件雖僅由吳茂松提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於洪仁敏，爰列洪仁敏為視同上訴人。
二、上訴人洪仁敏經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠上訴人洪仁敏積欠被上訴人新臺幣(下同)170萬7,260元未清償，被上訴人於民國99年2月8日持債權憑證，聲請臺灣彰化地方法院以99年度司執字第4541號執行事件，對上訴人洪仁敏所有如附表所示土地為強制執行。
因上開土地設定第一順位新臺幣(下同)2,000萬元之抵押權予上訴人吳茂松，且附表所示土地鑑價結果僅438萬6,500元，致法院執行處以拍賣無實益而核發債權憑證予被上訴人結案。
惟上訴人吳茂松於上開執行事件中並未陳報債權，以行使抵押權。
且依土地登記謄本記載，系爭抵押權為普通抵押權，係為擔保特定借款之債權而設定，其所擔保之2,000萬元借款債務，並無約定利息，自87年3月間借貸起，迄今已有19年，應已清償完畢，或根本並無借款，上訴人吳茂松始未向法院陳報債權。
否則，豈有於他債權人執行拍賣抵押物時，猶不參與分配之理。
是以，上訴人間顯無借貸關係存在，則依抵押權從屬於債權之原則，系爭抵押權亦無從獨立存在。
㈡上訴人二人間自86年7月21日起至88年12月10日止，固有資金往來，然金錢交付之原因多端，依最高法院98年度台上字第1045號民事判決要旨，應由上訴人就其等間有借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。
上訴人吳茂松固提出支票7張，證明係上訴人洪仁敏為清償借款而交付，惟其中4張支票根本無發票日；
另其中3張客票並非上訴人洪仁敏簽發，且發票日均在92年間，與借款之時間不符，實無法作為借款債權存在之憑證。
㈢系爭抵押權既登記為普通抵押權，即不可解釋為最高限額抵押權。
另普通抵押權與最高限額抵押權不同，前者乃擔保已發生之特定債權，後者則擔保過去、現在及未來所發生之債權，則縱使上訴人吳茂松能證明前揭陸續往來之資金均係消費借款，然因系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，故發生抵押權設定登記之後的借款，亦非系爭抵押權所擔保之範圍。
㈣系爭抵押權既不存在，為土地所有權人之上訴人洪仁敏當可依民法第767條之規定，行使妨害除去請求權，請求上訴人吳茂松塗銷抵押權登記。
然上訴人洪仁敏怠於行使該權利，被上訴人為保全債權，自可依民法第242條規定，代位上訴人洪仁敏請求上訴人吳茂松塗銷系爭抵押權登記。
㈤爰依民事訴訟法第247條及民法第242條、第767條規定，提起本訴，並求為判決：⒈確認如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
⒉上訴人吳茂松應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
㈥原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：㈠上訴人吳茂松部分：⒈上訴人吳茂松確自86年起陸續將金錢無息借貸於上訴人洪仁敏，上訴人洪仁敏為擔保此一金錢債務，始設定系爭抵押權。
然上訴人洪仁敏迄今均未返還任何債務，則為該債務擔保之扺押權自仍存在。
⒉依臺灣銀行及陽信商業銀行交易明細所示，上訴人吳茂松在86年7月21日至86年12月16日之間，匯款946萬元予上訴人洪仁敏；
在87年1月3日至87年12月21日之間，匯款1,254萬元予上訴人洪仁敏；
在88年1月11日至88年12月10日之間，匯款1,560萬元予上訴人洪仁敏，合計高達3,760萬元，明顯已超出系爭抵押權所擔保之債權金額2,000萬元。
系爭抵押權雖登記為普通抵押權，然從前揭上訴人吳茂松於87年4月2日抵押權登記之後，仍持續匯款予上訴人洪仁敏之行為，應可推斷上訴人間之真意係在設定最高限額抵押權，而非普通抵押權。
茲系爭抵押權既屬最高限額抵押權，且上訴人間確有上開金錢交易，故系爭抵押權設定後所交付之借款，亦屬該抵押權所擔保之範圍。
⒊上訴人洪仁敏向上訴人吳茂松借貸，除簽立借據外，並曾交付自己或他人名義之支票作以清償，亦足以證明二人間確實有借貸關係。
則被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位上訴人洪仁敏請求塗銷系爭抵押權登記，自屬無據。
並上訴聲明：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡上訴人洪仁敏未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明、陳述。
三、兩造不爭執事項為：㈠上訴人洪仁敏於84年4月13日邀同訴外人洪吳玉章為連帶保證人，向被上訴人之前手高新商業銀行股份有限公司（下稱高新銀行，嗣兩銀行合併，被上訴人為存續銀行，高新銀行為消滅銀行）改制前之保證責任高雄市第一信用合作社借款400萬元，借款期間為一年，並分別於85年至90年間按年換單，嗣於91年5月27日改與被上訴人簽訂長期借據，借款金額同為400萬元，借款期間至111年5月27日止。
嗣上訴人洪仁敏自92年3月28日起未依約繳納利息，高新銀行聲請臺灣高雄地方法院拍賣抵押物仍不足受償後，訴請同法院以93年度訴字第1514號民事判決，判命上訴人洪仁敏及訴外人洪吳玉章應連帶給付高新銀行170萬7,260元，及以167萬0,496元為本金計算之利息並違約金確定。
㈡上訴人洪仁敏於87年4月2日將其所有如附表所示之土地設定債權額2,000萬元之普通抵押權予上訴人吳茂松，存續期間自87年3月2日起至89年3月1日止，約定清償日期為89年3月1日。
㈢上訴人洪仁敏在此之前，即87年3月23日另將其所有坐落台中市○○區○○段000地號土地應有部分192分之30，及同段1482地號土地應有部分12960分之1770，設定債權額300萬元之抵押權於上訴人吳茂松，存續期間自87年3月5日至88年3月4日，約定清償日期為88年3月4日。
㈣上訴人吳茂松曾在86年7月21日至86年12月16日之間，匯款946萬元予上訴人洪仁敏；
在87年1月3日至87年12月21日之間，匯款1,254萬元予上訴人洪仁敏；
在88年1月11日至88年12月10日之間，匯款1,560萬元予上訴人洪仁敏。
合計3,760萬元。
四、本件主要爭點：㈠系爭抵押權為普通抵押權或最高限額抵押權？㈡上訴人間是否確有借款債權存在？㈢若上訴人間確有借款債權存在，則系爭抵押權擔保之借款債權範圍為何？㈣被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，並代位上訴人洪仁敏請求上訴人吳茂松塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例參照）。
本件被上訴人持債權憑證聲請對債務人即上訴人洪仁敏所有如附表所示土地為強制執行，因該土地設定系爭抵押權，致拍賣無實益，而無法執行，有臺灣彰化地方法院民事執行處99年3月24日彰院賢99司執孟字第4541號函在卷可憑(原審卷一第7頁)。
足見系爭抵押權之存否，關係被上訴人之債權能否就該抵押之土地拍賣受償。
而被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，既為上訴人吳茂松所否認，則該抵押債權是否存在，即不明確，被上訴人在私法上之地位自有受侵害之危險，且此項危險得以對於上訴人之確認判決除去，是上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
㈡按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權之種類究為普通抵押權抑或最高限額抵押權，應以設定登記之內容為準。
依卷附土地登記謄本記載，系爭抵押權既僅登記其權利種類為「抵押權」、擔保債權總金額為2,000萬元，此外別無「最高限額」等字樣之記載，自屬普通抵押權。
即使上訴人吳茂松主張上訴人間之真意係在設定最高限額抵押權，而非普通抵押權，然設定登記內容既為普通抵押權，參照上開說明，本件系爭抵押權仍應以普通抵押權視之。
㈢按消費借貸，依民法第474條規定，必當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。
且因交付金錢之原因多端，故消費借貸除須有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為之，方能成立。
則主張消費借貸關係存在者，自應就消費借貸當事人間有借貸意思互相表示合致及貸與人已交付借款之事實負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有消費借貸關係存在。
又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，依民事訴訟法第277條前段規定，應由被告負舉證之責任。
本件被上訴人既否認上訴人間之金錢往來係消費借貸關係，揆諸上開說明，上訴人吳茂松即應就其與上訴人洪仁敏間有消費借貸意思互相表示合致之事實，負舉證之責任。
經查：⒈上訴人吳茂松曾分別於86年7月21日至86年12月16日之間、87年1月3日至87年12月21日之間、及88年1月11日至88年12月10日之間，各匯款946萬元、1,254萬元、1,560萬元合計3,760萬元予上訴人洪仁敏，此為兩造所不爭執。
雖匯款之原因多端，惟上訴人吳茂松除有匯款之事實，並曾由上訴人洪仁敏於87年3月2日交付借據一紙予上訴人吳茂松(本院卷第29頁)。
此外，上訴人吳茂松另持有上訴人洪仁敏所交付作為清償借款之支票及客票，亦有上訴人吳茂松提出之支票7張為證(本院卷第60～61頁)。
再參以本院亦查無以上訴人吳茂松、洪仁敏或洪仁敏之配偶洪吳玉章擔任負責人之公司行號設立登記，有經濟部商工登記資料在卷可憑，顯見雙方本於商業交易往來而匯款之可能性甚低。
綜合上情，上訴人吳茂松主張係基於借貸之意思合致而匯款予上訴人洪仁敏一情，應可採信。
⒉又上訴人洪仁敏向被上訴人借貸，係自92年3月28日起始未依約繳納本息，而觀諸上訴人吳茂松匯款予上訴人洪仁敏之時間，均在此之前，換言之，上訴人洪仁敏斷無可能於86年間即預知其於92年間將債信不良，而刻意製造假債權，以規避其對被上訴人之清償責任。
⒊上訴人洪仁敏交付予上訴人吳茂松作為清償借款之客票及支票，上訴人吳茂松均曾提示請求付款或託收，有銀行託收圖章蓋於支票及退票理由單等在卷可按(本院卷第60頁反面、61頁反面)。
而託收圖章及退票理由單顯示之日期均為92年4、5月間，並非於被上訴人提起本件訴訟之後，故上訴人洪仁敏交付支票予上訴人吳茂松清償借款，亦無臨訟杜撰之虞。
⒋另上訴人洪仁敏在設定系爭抵押權予上訴人吳茂松之前，即曾於84年間，以其所有另筆坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地及建物，設定債權額950萬元之第三順位抵押權予上訴人吳茂松(該筆不動產之第一順位抵押權人即為本件被上訴人)，此有地籍異動索引一份、及上訴人吳茂松參與該次強制執行分配，由法院製作之分配表在卷可憑(原審卷第269頁、274頁)；
再於87年3月23日以其所有另筆坐落台中市○○區○○段000○0000地號土地設定債權額300萬元之抵押權於上訴人吳茂松，亦為兩造所不爭執。
由此可知，上訴人間確實有密集之借貸往來，上訴人洪仁敏才會陸續設定多筆抵押權予上訴人吳茂松作為擔保。
⒌至於被上訴人主張，時隔多年，上訴人吳茂松均未行使抵押權，顯見縱有借款債權，亦已清償完畢等語。
惟查，上訴人吳茂松現仍持有上訴人洪仁敏簽立之借據及交付之客票、支票等債權憑證，衡情，若借款已清償，上訴人洪仁敏豈有未將上開債權憑證取回之理。
則被上訴人主張上訴人間之借款已清償，自與事實不符。
綜上，上訴人洪仁敏與上訴人吳茂松間確實有消費借貸債務存在，且該借貸債務尚未清償完畢等情，自可認定。
㈣按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。
是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，此有最高法院71年臺抗字第306號判例可參；
而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，亦有最高法院103年度台上字第393號判決可參。
然本件究非最高限額抵押權，則關於抵押權設定登記後所交付之借款，基於經驗法則，自應與抵押權設定之時間有密接之關聯性，始足為抵押權效力所及。
查：⒈本件抵押權設定之時間為87年4月2日，在此之前，上訴人吳茂松所交付之借款，除86年7月21日起至86年12月16日止共15筆、合計946萬元外，於87年1月3日尚交付一筆30萬元之款項(參原審卷第281頁兩造不爭執之匯款明細表)。
故在系爭抵押權設定之前，上訴人吳茂松交付上訴人洪仁敏之借款為976萬元(計算式：946萬元＋30萬元＝976萬元)。
⒉依上開付款明細表所示，上訴人洪茂松於抵押權設定後迄88年12月10日止，固又陸續交付45筆款項予上訴人洪仁敏，惟交付之時間係在87年6月以後，距系爭抵押權設定之時間87年4月2日已逾2個月以上，參照上開說明，與系爭抵押權設定之時間已無密集之關聯性，自難認屬系爭抵押權所擔保之債權。
⒊另上訴人吳茂松與洪仁敏間之借款並未約定利息或違約金，且兩人僅係普通朋友關係，業據上訴人吳茂松自承在卷(本院卷第38頁反面)。
衡情，倘洪仁敏未曾清償，上訴人吳茂松斷無持續匯款之理。
再參以系爭抵押權所登記之擔保債權額僅2,000萬元，即使加計另筆抵押權之擔保債權額300萬元，上訴人吳茂松亦不可能借支超過2,300萬元，致承擔其債權喪失擔保之風險。
故上訴人吳茂松自86年7月21日起至88年12月10日共匯款3,760萬元予上訴人洪仁敏，應係在上訴人洪仁敏曾陸續清償部分借款之前提下，始再陸續借款所致。
自不得以匯款之總額即認定係雙方之借款總額，或據此推論系爭抵押權所擔保之債權。
此由上訴人吳茂松現持有之債權憑證(即上訴人洪仁敏用以清償借款所交付之7張支票)，合計金額亦只有1,384萬5,800元(計算式：345,800＋1,000,000＋1,500,000＋5,000,000＋4,000,000＋1,000,000＋1,000,000＝13,845,800。
詳本院卷第60～61頁)，亦足以證明。
⒋承前所述，上訴人洪仁敏固曾出具借據欲向上訴人吳茂松借款2,000萬元，上訴人吳茂松亦曾陸續匯款3,760萬元予上訴人洪仁敏，且上訴人吳茂松現仍持有上訴人洪仁敏交付之債權憑證1,384萬5,800元，然本件抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，在系爭抵押權設定之前，已存在之借款，或設定之後與之有時間密接關聯性之借款僅有976萬元，從而本件上訴人吳茂松對於上訴人洪仁敏之借款債權中，屬系爭抵押權所擔保之債權金額應認定為976萬元。
故被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過976萬元部分不存在，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求則不應准許。
㈤末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。
但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦定有明文。
此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例參照）。
查，系爭抵押權所擔保之債權額實際僅有976萬元，惟土地登記謄本上仍登記為2,000萬元，此種情形自有礙於土地所有權人即上訴人洪仁敏所有權之圓滿行使，上訴人洪仁敏自得依民法第767條第1項中段之規定請求除去，惟上訴人洪仁敏迄未請求上訴人吳茂松塗銷，於本件訴訟中經合法通知亦不到庭，則被上訴人主張上訴人洪仁敏怠於行使權利，亦屬有據，其代位行使上訴人洪仁敏對上訴人吳茂松之物上請求權，請求塗銷擔保債權額超過976萬元之系爭抵押權登記，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過976萬元部分不存在，並請求塗銷登記，為有理由，應予准許；
逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
原審就超過上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。
至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第80條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 陳毓秀
法 官 高英賓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳宜屏
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
附表：
┌─┬─────────────────┬──┬────┬───────┐
│編│ 土 地 坐 落 │地目│ 面積 │ 設定權利範圍 │
│號├───┬────┬───┬────┤ │ │ │
│ │ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │ 地號 │ │單位：㎡│ │
├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼───────┤
│1 │彰化縣│ ○○鄉 │○○段│ 559 │ 建 │ 432.52 │ 2分之1 │
├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼───────┤
│2 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │ 564 │ 建 │ 320.73 │ 2分之1 │
├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼───────┤
│3 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │ 566 │ 建 │ 150.76 │ 全部 │
├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼───────┤
│4 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │ 567 │ 建 │ 277.48 │ 全部 │
├─┴───┴────┴───┴────┴──┴────┴───────┤
│1、登記日期：民國87年4月2日 │
│2、登記原因：設定 │
│3、收件字號：二地字第003080號 │
│4、權利人：吳茂松 │
│5、債權額比例：全部（1分之1） │
│6、擔保債權總金額：新臺幣20,000,000元正 │
│7、存續期間：民國87年3月2日至89年3月1日 │
│8、清償日期：民國89年3月1日 │
│9、利息(率)：無 │
│10、遲延利息：無 │
│11、違約金：無 │
└───────────────────────────────────┘
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