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臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第451號
上 訴 人 賴增華
訴訟代理人 賈俊益律師
被 上訴人 朱進中
訴訟代理人 陳建勛律師
複 代理人 張智翔律師
參 加 人 鳳威不動產經紀有限公司
法定代理人 蔣金鳳
上列當事人間請求返還斡旋金事件，上訴人對於中華民國107年6月13日臺灣彰化地方法院106年度訴字第471號第一審判決提起上訴，本院於民國108年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件兩造間之土地買賣契約是否成立，對於仲介兩造土地買賣之鳳威不動產經紀有限公司(下稱鳳威公司)有法律上之利害關係，經本院依職權為告知訴訟後，鳳威公司為輔助被上訴人，已為訴訟參加(本院卷第95頁)，上訴人對此亦無意見(本院卷第111頁)，核先敘明。
二、參加人鳳威公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠上訴人因經營業務之需，有意購買得申請工廠登記證以供建置廠房之丁種建築用地，參加人鳳威公司得知後，即與上訴人接洽，欲仲介被上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）予上訴人。
鳳威公司員工黃○昌、黃○子明知系爭土地之使用分區為特定農業區，不可能變更為丁種建築用地，竟向上訴人佯稱系爭土地得變更為丁種建築用地，上訴人因而於民國106年2月20日與鳳威公司簽訂不動產買賣意願書，願以新臺幣（下同）3,300萬元購買系爭土地及其上之建物，並開立發票日為106年3月20日，面額為300萬元之支票作為斡旋金之用。
嗣於106年3月1日，黃○昌向上訴人表示希望能提高金額，經上訴人同意後，改以3,600萬元為委買價額，上訴人及黃○昌並同於不動產買賣意願書上之總價款更改處簽名。
㈡106年3月20日晚上7時許，黃○昌致電上訴人表示被上訴人同意以3,600萬元出售時，上訴人仍向黃○昌表示，被上訴人必須承諾：⒈建物能辦理工廠變更登記、⒉土地能辦理變更為丁種建地、⒊須清除土地上之石棉瓦等三個條件，才願購買。
黃○昌遂於106年3月24日邀集上訴人及鳳威公司之店長蔣金芳、黃○子及訴外人王俊哲等人，在鳳威公司洽談。
當天，王俊哲明確表示系爭土地屬特定農業區，不可能變更為丁種建築用地，上訴人始知受騙，而拒絕被上訴人之要約，並請求退還300萬元之支票，然遭鳳威公司拒絕。
鳳威公司並於106年3月29日寄發存證信函，要求上訴人應於106年4月7日前完成簽約，否則將沒收300萬元。
之後，被上訴人於106年4月11日向銀行提示兌現該300萬元之支票。
㈢上訴人簽立不動產買賣意願書屬要約之性質，被上訴人一度不願以3,600萬元之價格出售，該要約即失其效力。
縱被上訴人嗣後變更，同意以3,600萬元出售，性質應已屬新要約，須待上訴人承諾後，始得認為兩造意思表示一致。
茲上訴人已向黃○昌表示被上訴人須接受上開條件，否則不願購買，顯見上訴人尚未為承諾，故買賣契約因兩造意思表示尚未一致而未成立，則斡旋金自無從依不動產買賣意願書第四條第㈠項之約定轉為定金。
故被上訴人收受300萬元斡旋金，即屬無法律上之原因而受有利益，致上訴人受有損害，上訴人應得依據民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還。
㈣被上訴人委託之仲介人員，就系爭土地可供使用之內容，包括能否供辦理工廠登記、能否辦理變更為丁種建築用地等法令，均未清楚說明，致上訴人誤認系爭土地可供長期工廠使用，且可辦理變更等有關交易之重要內容有所誤認，因此，倘若認為兩造買賣契約意思表示一致，亦有意思表示錯誤之情形，上訴人亦得依民法第88條之規定撤銷之。
爰以起訴狀之送達為撤銷簽立不動產買賣意願書之意思表示。
㈤依上訴人與鳳威公司簽訂之不動產買賣意願書，上訴人交付之300萬元斡旋金，於買賣條件一致時，須於五日內簽訂買賣契約，並須3日內補足定金，否則斡旋金會被沒收。
依上開約定，該斡旋金即具違約定金之性質。
本件違約定金高達300萬元，而被上訴人於106年4月21日即解約，實際所受損害有限，因此違約定金顯然過高，被上訴人應予返還。
㈥爰依不當得利法律關係，提起本訴，並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈦原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人於106年2月16日委託鳳威公司銷售系爭土地，由營業員黃○昌承辦，委託銷售價格為每坪3萬元（總價約4,311萬餘元），被上訴人簽立予鳳威公司之「土地專任委託銷售契約書」第七條第㈡項約定：「若買方同意本契約之出售條件及出價已達委託價格，買賣契約視為有效成立，甲方(指被上訴人)同意授權乙方(指鳳威公司)無須再行通知即得全權代理收受並保管定金…通知買方成交…」。
㈡本件經鳳威公司黃○昌、黃○子與被上訴人多次溝通，被上訴人勉為同意將委賣價格降至3,600萬元，因與上訴人之委賣價格相當，依上訴人與鳳威公司簽訂之不動產買賣意願書第四條第㈠項：「斡旋有效期限至106年3月20日24時止，若賣方於期間內接受買方之承購總價款及付款條件時，買賣契約即成立生效，買方同意前條斡旋金即轉為購屋定金之一部分，此據即視為定金收據…」之約定，兩造間之買賣契約即行成立生效，上訴人所交付之300萬元斡旋金支票即轉為定金。
㈢上訴人依約應於106年3月20日起五日內與被上訴人簽訂不動產買賣合約書，詎料上訴人竟反悔不買，鳳威公司乃於106年3月29日以溪湖郵局43號存證信函催告上訴人於106年4月7日前與賣方完成簽約，逾期賣方將逕為沒收定金充作違約金。
因上訴人遲不出面簽約，被上訴人不得已於106年4月21日以溪湖郵局第57號存證信函通知上訴人沒收定金300萬元。
㈣上訴人主張其委買之條件包括系爭土地必須能辦理變更為丁種建築用地等，被上訴人否認之，應由上訴人舉證。
且若有此條件，何以未於不動產買賣意願書中註明，上訴人之主張顯非事實。
㈤上訴人主張106年3月20日與鳳威公司的黃○昌及黃○子之電話錄音，已清楚表達需在要買賣契約中註明：⒈要能辦理工廠登記，⒉要能變更成丁種建地，⒊石棉瓦要清除等。
鳳威公司於本件買賣亦為被上訴人的代理人，被上訴人不能諉為不知。
惟斯時買賣契已經視為成立，上訴人於買賣契約成立後欲變更原先之買賣條件，自無足取。
且黃○昌、黃○子與上訴人對話之內容，不全然代表被上訴人之意見，對被上訴人亦無拘束力。
㈥依不動產買賣意願書第四條第㈡項約定：「買方於契約成立後，應於3日內補足定金（成交價百分之十或新台幣 萬元整），並協商簽約日期，如未於期限內補足定金，應負違約責任。」
是以，定金本應為成交價10%，以買賣價金3,600萬元計算，定金應為360萬元，上訴人所交付之300萬元斡旋金轉為定金，尚不足60萬元，本件違約定金並無過高，依民法第249條第2款規定，被上訴人自得全數予以沒收㈦聲明：⒈上訴駁回。
⒉如受不利益之判決，願供擔保免於假執行。
三、參加人方面：參加人未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀略以：被上訴人委由參加人銷售土地，並由黃○昌、黃○子承辦，經多次與兩造溝通而達成一致，因而依約定將上訴人交付之斡旋金轉為定金，買賣契約已經成立。
惟上訴人竟反悔不買，再提出系爭土地須能變更為丁種建築用地等無理要求，經參加人極力協調未果，不得已才依約定由被上訴人沒收定金。
上訴人請求返還定金，自無理由。
並聲明：上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如後：㈠不爭執事項： ⒈被上訴人於106年2月16日委託鳳威公司銷售系爭土地，由營業員黃○昌、黃○子承辦，委託銷售價格為每坪3萬元。
被上訴人簽立予鳳威公司之「土地專任委託銷售契約書」第七條訂金之收取㈡約定：「若買方同意本契約之出售條件及出價已達委託價格，買賣契約視為有效成立，甲方同意授權乙方無須再行通知即得全權代理收受並保管定金…通知買方成交…」。
委託期限至106年5月16日止。
另第七條訂金之收取㈠約定，鳳威公司為買賣雙方之代理人。
⒉上訴人於106年2月20日與鳳威公司簽訂不動產買賣意願書，願以總價3,300萬元購買上開不動產，並開立發票日為106年3月20日，面額為300萬元之支票1紙，交予黃○昌作為斡旋金。
依不動產買賣意願書第六條約定：斡旋金轉為定金後，如買方有反悔不買情事或違反已約定事項，致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收。
⒊106年3月1日，上訴人同意提高成交金額為3,600萬元；
事後鳳威公司以賣方於期間內接受買方之承購總價款及付款條件，買賣契約即成立生效為由，將上訴人所交付之300萬元斡旋金支票轉為定金，交付被上訴人收執提示兌現，但鳳威公司何時將支票交付被上訴人，兩造有爭執。
⒋系爭土地之使用分區為「特定農業區」；
使用地類別為「農牧用地」(原審卷第26頁)。
⒌「土地專任委託銷售契約書」、「土地標的現況說明書」、「不動產買賣意願書」(原審卷第27～29頁)、「契約變更附表」、「賣方定金收款憑證」(原審卷第32～33頁)等文件，均未註記系爭土地可辦理變更為丁種建築用地或建物可辦理工廠登記。
⒍鳳威公司於106年3月29日以溪湖郵局第43號存證信函，催告上訴人簽訂正式書面契約，惟上訴人並未簽署。
⒎被上訴人於106年4月21日以溪湖郵局第57號存證信函，解除買賣契約，並沒收定金300萬元。
㈡主要爭點：⒈兩造有無約定以系爭土地能辦理變更為丁種建築用地或工廠登記做為買賣之條件？⒉系爭買賣契約是否已經成立？⒊上訴人拒絕簽訂正式買賣契約，被上訴人能否沒收定金？⒋若契約已經成立，上訴人能否以意思表示錯誤為由，撤銷買賣契約？⒌上訴人備位主張沒收之定金過高，應予酌減，是否合法？有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人主張於簽立不動產買賣意願書時，曾要求須以系爭土地可以變更為丁種建築用地，並辦理工廠變更登記作為買賣之條件，無非係以上訴人與黃○昌、黃○子於106年3月20日晚間7時24分許之通話錄音內容(原審卷第3頁～11頁反面)，為其主要論據。
惟查：⒈上訴人於106年2月20日簽署不動產買賣意願書時，原先同意委買之價格為3,300萬元，嗣於106年3月1日同意將價格調高為3,600萬元後，先於不動產買賣意願書上將第二條之委買價格由「參仟參佰萬元」，更改為「參仟陸佰萬元」，並由上訴人及黃○昌共同在更改處簽名(原審卷第29頁)。
嗣因被上訴人於106年3月20日已同意此價格，為確立賣方之意願，鳳威公司即於同日與賣方即被上訴人簽立「契約變更附表」，確認委賣之價格為3,600萬元(原審卷第32頁)等情，有上開不動產買賣意願書及契約變更附表在卷可稽，可堪信為真實。
⒉依不動產買賣意願書第四條第㈠項約定：「若賣方於期間內接受買方之承購總價款及付款條件時，買賣契約即成立生效，買方同意前條斡旋金即轉為購屋定金之一部分，此據即視為定金收據…」；
及土地專任委託銷售契約書第七條第㈡項約定：「若買方同意本契約之出售條件及出價已達委託價格，買賣契約視為有效成立，甲方(賣方)同意授權乙方(仲介)無須再行通知即得全權代理收受並保管定金…通知買方成交…」之約定，則本件鳳威公司在確認買賣雙方就買賣價金已達成一致後，於106年3月20日代上訴人將斡旋金支票300萬元交由被上訴人收執，並簽署賣方定金收款憑證(原審卷第33頁)，同時於同日晚間7時24分以電話通知上訴人買賣已成交等情，亦堪認定之。
⒊由上開交易之過程可知，上訴人委買之條件係以不動產買賣意願書之記載為準。
惟依上訴人提出之不動產買賣意願書，並無記載須以土地可辦理變更為丁種建築用地或建物可辦理變更工廠登記等條件，核與證人黃○昌、黃○子於本院證稱：上訴人並沒有提過工廠不能辦臨時工廠登記、土地不能變更丁種建築用土地，他就不買(本院卷第83頁反面)；
上訴人當初並沒有提出要能辦理臨時工廠登記、土地要能變更為丁種建築用土地之需求(本院卷第84頁反面)等語相符。
⒋又上訴人所簽署之不動產買賣意願書並非不得更改，此由不動產買賣意願書於106年2月20日簽立後，曾於106年3月1日因上訴人同意提高委買價格，而將承購總價由3,300萬元更改為3,600萬元，即可證明。
且不動產買賣意願書除打字印刷部分外，尚有第八條特約條款，可以手寫註記，而觀諸特約條款除「一、若買賣成交，出賣人必須負責申請鑑界及其費用，若與鄰地有發生互相侵占情形，出賣人必須負責理清交地，二、交地時地上物廠房一棟房舍、地下水井、電力設備等一併無償移交，三、買賣雙方各自負擔各項稅賦、代書等費用」之記載外，並無其他特約條款。
衡情，倘上訴人於本件契約在106年3月20日視為成立之前，曾要求將得辦理臨時工廠登記、及變更為丁種建築用地等條件列為承購之條件，自當修改不動產買賣意願書之條款，或將之列為特約條款，始符常理。
故證人黃○昌、黃○子之證述，自可採信。
⒌又上訴人與黃○昌、黃○子之通話時間，為106年3月20日晚間7時24分許，係在買賣契約視為成立之後。
上訴人固質疑，通話時，鳳威公司其實尚未將斡旋金支票交付被上訴人等語，惟本件系爭買賣契約既已依不動產買賣意願書第四條第㈠項及土地專任委託銷售契約書第七條第㈡項之約定，視為成立，則不論鳳威公司有無將斡旋金交付被上訴人，亦不影響買賣契約視為成立之效力。
⒍另依上訴人所提106年3月20日錄音譯文，略以：「上訴人：不是啦！他連臨時廠登能不能辦，然後辦了以後，能不能變更成那個丁種的那個工業用地，我也不知道，因為就聽黃小姐講而已嘛，還有你們講而已嘛，所以其他的本來說要約那個什麼老師來跟我說明，啊到現在我也還沒見到人，他也沒跟我講過話…」、「黃○昌：賴總，可能就是因為，因為那個哦，可能有辦法就是變更為特種…特種目的，…特定目的事業用地啦」、「上訴人：不是特目啦，是丁種建地啦，那怎麼會特目，我們又不是公家機關，又不是，又不是公共事業，不會是特目啦」、「黃○昌：特定事業目的變更為特定事業目的，也不是說一下子就變成丁建哦」、「黃○昌：…這基本上，就是可以臨時工廠登記可以，工廠登記可以…」、「上訴人：…你說變更成特目，再變更成丁建，那個都沒關係，時間長一點都沒關係」、「黃○昌：特定事業目的用地，嘿，對對」「黃○昌:對，賴總，賴總，因為這樣子的話，說實話，辦理那個臨時工廠登記確定是可以的，至於說你再來要辦理土地變更的話，變更為丁建，說實在的，你，我們不要告訴賣方，因為怎麼講，如果確定，因為如果說那個老師他可以幫你辦好的話，阿那個地主他就想噢噢我可以變成丁建，他知道、知道可以變成丁建的話，那他這種價格他一定會反悔。」
等內容，足見黃○昌僅再三強調得辦理臨時工廠登記，日後再協助變更為特定目的事業用地，且從上述問答中亦無法直接探究黃○昌等人在簽署不動產買賣意願書之前，有無向上訴人擔保變更為丁種建築用地之情。
雖黃○昌於該對話中曾要求上訴人勿將變更為丁建之事告知賣方以免賣方提高售價等情，然該通話係於106年3月20日晚間7時24分許，如何能推認於同年2月20日上訴人簽署不動產買賣意願書時或契約視為成立之前，即有此共識，並允諾不將此交易條件載入不動產買賣意願書之特約事項中。
⒎綜上可知，被上訴人主張，本件上訴人之委買條件並未包括得辦理臨時工廠登記或變更為丁種建築用地，上訴人係在契約視為成立，鳳威公司已將斡旋金轉為定金並交付被上訴人後，於鳳威公司之黃○昌、黃○子通知上訴人時，上訴人始提出上開條件；
且黃○昌及黃○子在通話中，亦僅承諾可以協助辦理臨時工廠登記及清除石棉瓦，但未承諾可以變更為丁種建築用地一情，應堪認定之。
故上訴人主張兩造間就買賣之條件尚未達成一致等情，即無可採。
㈡上訴人另主張，黃○昌曾向其表示被上訴人一度不願以3,600萬元之價格出售，則上訴人原先3,300萬元委買之要約即因被上訴人之拒絕而失其效力，縱之後被上訴人同意以3,600萬元出售，該性質應已屬新要約，須待上訴人承諾後，始得認為兩造意思表示一致云云。
惟查，被上訴人於106年3月20日同意以3,600萬元出售之前，上訴人之委買價格於106年3月1日即已變更為3,600萬元，已如前述。
顯見買賣雙方就價格確實己達意思表示一致。
況且，在斡旋有效期限前，買賣雙方要價及出價之變動，係屬交易常態，不能因雙方於斡旋期間對價格之意見尚不一致，而認為係要約之否認，上訴人上開所辯，委無可採。
㈢上訴人另主張係誤認系爭土地可辦理丁種建築用地，陷於錯誤而簽署不動產買賣意願書等語。
惟查：⒈鳳威公司的黃○昌及黃○子於上訴人簽署不動產買賣意願書前，已充分告知系爭土地之屬性及相關訊息，並提供謄本及使用執照等供上訴人檢視，並無施用任何詐術或提供不實資訊，致上訴人誤認系爭土地可變更為丁種建築用地之事實，已如前述。
⒉又系爭土地為非都市土地特定農業區之農業用地，除有農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點第6條所列情形外，難以變更使用。
又非都市土地特定農業區之農業用地欲變更為丁種建築用地，依經濟部公告之特定地區個別變更編定為丁種建築用地興辦事業計畫審查作業要點，亦有相關程序、規定，此等法定條件若非依循相關程序、規定為之，尚非單憑黃○昌、黃○子之擔保，即可成就。
而上訴人於本次委託買賣土地前，曾於105年間提出斡旋金，委由鳳威公司代為出價購買土地之紀錄，並據證人黃○昌、黃○子證述在卷(本院卷第82頁反面、84頁)。
是上訴人並非第一次出價購買土地，參以上訴人亦不否認在彰化縣埤頭鄉經營九鵬光電系統股份有限公司，則對於土地能否變更為丁種建築用地，合法蓋工廠，自無不知之理。
再參諸證人黃○昌於本院證稱：確實有告知上訴人系爭土地是農業區用地，不能蓋工廠(本院卷第81頁反面)；
及證人黃○子證稱：上訴人簽署不動產買賣意願書前，有提供土地謄本、建物使用執照予上訴人(本院卷第84、85頁)。
則以上訴人經營工廠之資歷，在檢視仲介人員提出之相關謄本資料及說明後，自不可能誤認系爭土地可以變更為丁種建築用地，作為興建工廠之用，並提出以之作為本件土地買賣之條件。
上訴人主張意思表示有錯誤一情，亦無足採。
㈣按定金除當事人另有訂定外，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。
民法第249條第2款定有明文。
又上訴人與鳳威公司簽訂之不動產買賣意願書第六條約定：「違約處罰：斡旋金轉為定金後如買方有反悔不買情事或違反已約定事項，致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收」。
本件上訴人違約不買，已如前述，足認兩造顯係因可歸責於上訴人之事由，致未能簽訂買賣契約，則被上訴人沒收定金，核屬有據，上訴人依不當得利法律關係，請求返還定金，即不應准許。
㈤上訴人又主張其交付之斡旋金高達300萬元，被上訴人實際並未受有任何損失，因此違約定金顯然過高，應予酌減等語，惟查：⒈違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；
違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；
除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；
兩者性質顯有差異。
是約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違約金之酌減並不相同(最高法院95年度台上字第2883號民事裁判參照)。
⒉本件上訴人與鳳威公司簽訂之不動產買賣意願書第四條第㈠項約定，「…若賣方於期間內接受買方之承購總價款及付款條件時，買賣契約即成立生效，買方同意前條斡旋金即轉為購屋定金之一部分…」。
第㈡項約定：「買方於契約成立後，應於3日內補足定金（成交價百分之十或新台幣 萬元整），並協商簽約日期，如未於期限內補足定金，應負違約責任。」
依上開約定可知，上訴人交付300萬元支票作為定金，目的在於確保買賣契約之簽訂，於買賣雙方不履行契約時，以定金作為不履行契約之損害賠償，性質上屬於最低損害賠償額之違約定金。
本院審酌本件買賣契約之定金300萬元僅占系爭土地買賣價金3,600萬元之8.33%左右，尚不足約定之10%定金，自非價金之一部先付，且與社會一般不動產買賣常情相較，再參酌內政部房屋買賣契約書範本，有關違約金之約定以不超過房地總價15%為限之規定，本件並無違約定金過高或與當事人所受損害顯不成比例之情事，本院認本件被上訴人沒收之違約定金數額並無過高，無何須酌減之情形。
六、綜上所述，上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人給付300萬元本息，非屬正當，不應准許。
從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 陳毓秀
法 官 高英賓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳宜屏
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
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