臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,上易,28,20180619,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第28號
上 訴 人 王碧枝
訴訟代理人 李進建律師
王瓊華
被 上訴人 李琪鈴
上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國106 年10月31日臺灣臺中地方法院106 年度訴字第711 號第一審判決提起上訴，本院於107 年6 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第256條定有明文。

上訴人就請求被上訴人返還寄託款新臺幣（下同）88萬2749元之部分，於原審係主張終止與被上訴人之委任契約後，依民法第549條第1項及第179條不當得利請求返還（見原審卷第2 頁），嗣於本院主張係依消費寄託之法律關係請求返還（見本院卷第25頁），核屬更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加，依首揭法條之規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、上訴人主張：

（一）上訴人為訴外人王淑媛之女，亦為其唯一繼承人。王淑媛於民國90年6 月8 日曾借款39萬8250元予被上訴人，復於同年月18日委託被上訴人代為保管其於原臺中區中小企業銀行（後更名為臺中商業銀行）之定期存款73萬元及現金15萬2749元，合計88萬2749元，被上訴人（別名李姿君）則分別開立2 張支票交予王淑媛，並分別書寫「90年6 月8 日向二姊借，以此為憑證，利息照銀行定存。

李姿君」，及「代保管日期90年6 月18日。

代王淑媛小姐保管臺中區中小企銀000000000000存款定存73萬、現金152749元，若轉出使用，也照定存支付。

李姿君」等文字，作為日後返還上開借款及保管款項之擔保與憑證（以下合稱系爭支票）。

被上訴人自89年3 月2 日與王淑媛之胞弟即訴外人王文禮開始做生意後，即未再使用自己之帳戶，且於王文禮過世後，王文禮之大甲區農會帳戶仍有提款及匯款紀錄，可知王文禮之帳戶及印章均為被上訴人保管使用。

（二）上開借款及寄託款均未約定返還期限，惟王淑媛生前屢次向被上訴人催討，被上訴人均置之不理，王淑媛於105 年5 月26日死亡後，上訴人再以105 年11月11日存證信函定期催告被上訴人返還系爭款項，則上訴人之返還請求權並未罹於15年之消滅時效。

爰依消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人返還借款39萬8250元；

並依消費寄託及繼承之法律關係，請求被上訴人返還所保管之寄託款88萬2749元，合計128 萬0999元（下合稱系爭款項），及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等語。

二、被上訴人則以：

（一）被上訴人雖有收受系爭款項，但已交給王淑媛之胞弟王文禮，由王文禮自行存入其帳戶，並非存入被上訴人之帳戶或由被上訴人支配使用。

系爭支票係王文禮以其大甲鎮農會支票帳戶開立，並蓋有王文禮之印章，亦非被上訴人帳戶之支票。

系爭支票上之手寫部分雖為被上訴人所書寫，惟當時係因王文禮的中文不好，故由被上訴人替王文禮記錄，該記載僅為提醒及見證之用，被上訴人並非借款人及保管款項之人。

被上訴人與王文禮在臺灣未舉辦公開儀式，亦未辦理結婚登記，被上訴人僅為王文禮之同居人，王文禮之印章及存摺平時由其自行保管，但有時王文禮會委託被上訴人去銀行領錢，亦會委託被上訴人為辦理勞保、就醫等日常生活之代理行為。

王文禮在美國擁有一幢房屋，由王淑媛代為管理並收取租金，惟王淑媛於90年起即未將租金交予王文禮，王文禮遂將系爭款項當作美國房租之對價，陸續於92至95年間用於購買中古汽車供其自己使用而用罄。

（二）被上訴人與王文禮經營合夥事業後，關於合夥事業之款項多半使用王文禮之支票帳戶為交易，較少使用被上訴人自己之帳戶，然被上訴人之私人生活等支出，並非亦均使用王文禮之帳戶。

系爭支票自開票日90年6 月8 日及同年月18日起算，至105 年6 月18日屆滿15年，故上訴人之請求權業已罹於時效而消滅等語置辯。

三、原審斟酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人請求被上訴人給付128 萬0999元本息，為無理由，而駁回上訴人之訴及假執行之聲請。

上訴人聲明不服，提起上訴，求為：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人128萬0999元本息。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、得心證之理由：

（一）按當事人主張有金錢或其他代替物之消費借貸或消費寄託關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢或代替物之交付及借貸或寄託意思表示互相一致負舉證之責任，良以交付金錢或代替物之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢或代替物之交付，即得推論授受金錢或代替物之雙方當然為消費借貸或消費寄託關係。

倘僅證明有金錢或代替物之交付，未證明借貸或寄託意思表示互相一致者，自不能認為有金錢或代替物之消費借貸或消費寄託關係存在（最高法院102年度台上字第1219號判決意旨參照）。

再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條定有明文。

民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。

（二）上訴人主張其被繼承人王淑媛曾應被上訴人之請求，貸與被上訴人39萬8250元，復將88萬2749元寄託被上訴人保管，被上訴人乃於王文禮所使用之大甲鎮農會（現為大甲區農會）帳號2985-5之系爭2 張支票，其中一紙面額為39萬8250元之支票下方空白處書寫「90年6 月8 日向二姊借，以此為憑證，利息照銀行定存。

李姿君」（下稱系爭面額39萬8250元支票），及於另紙支票下方空白處書寫「代保管日期90年6 月18日。

代王淑媛小姐保管臺中區中小企銀000000000000存款定存73萬、現金152749元，若轉出使用，也照定存支付。

李姿君」（下稱系爭未載面額支票）等文字等情，業據上訴人提出蓋有王文禮印章之未載支票號碼、發票日等之系爭支票2 紙為證（見原審卷第4 頁）。

被上訴人固不否認曾於系爭支票上書寫上開文字，並有收到上開款項，惟辯稱其書寫上開文字僅係提醒王文禮與見證之用，被上訴人已交給王文禮接存入王文禮自己之帳戶，非由被上訴人支配使用等語。

揆諸前揭說明，上訴人應就王淑媛與被上訴人間，確有消費借貸、消費寄託契約存在之事實，負舉證責任。

（三）系爭支票係王文禮於大甲鎮農會所開立之支票帳號2985-5所使用之支票，發票人欄均蓋有王文禮之印章等情，為兩造所不爭執（見本院卷第81頁反面至82頁）。

被上訴人固於王文禮之系爭面額39萬8250元支票上書寫「90年6 月8日向二姊借，以此為憑證，利息照銀行定存。

李姿君」，及於王文禮之系爭未載面額支票上書寫「代保管日期90年6 月18日。

代王淑媛小姐保管臺中區中小企銀000000000000存款定存73萬、現金152749，若轉出使用，也照定存支付。

李姿君」等文字。

然查： 1、被上訴人與上訴人之胞弟王文禮（104 年9 月11日死亡）雖曾同居，亦曾一起做生意（詳後述），但在臺灣未舉行結婚之公開儀式，亦未辦理結婚登記，為上訴人所不爭執，並有被上訴人與王文禮之戶籍謄本在卷可憑，是王淑媛雖為王文禮之二姐，惟王淑媛與被上訴人間，並無親屬關係。

被上訴人於王文禮之系爭面額39萬8250元支票上，係書寫「向二姊借」等文字，而王淑媛係王文禮之二姐，並非被上訴人之二姐，故被上訴人辯稱其書寫上開文字僅係提醒王文禮與見證之用，自非無據。

堪認被上訴人係代王文禮而為上開註記，表明王文禮係向其「二姐」即王淑媛借款之事，至於被上訴人書寫其別名，僅在表示上開註記係由被上訴人所為，尚難認係由被上訴人本人向王淑媛借款。

另被上訴人於系爭未載面額支票上之關於代為保管款項之註記，其書寫形式與上開書寫「向二姐借」等文字之系爭面額39萬8250元支票完全相同，亦可認被上訴人係基於書寫系爭面額39萬8250元支票之相同理由，代王文禮而為上開註記，表明王文禮係代王淑媛保管寄託款之事，至於被上訴人書寫其別名，僅在表示該註記係由被上訴人所為，亦難認係由被上訴人本人保管王淑媛所寄託之款項。

2、王淑媛與被上訴人並無親屬關係，被上訴人至多僅係王淑媛之弟王文禮之同居人，衡情王淑媛若欲貸與或寄託金錢，應會優先以其胞弟王文禮為借款人或受寄人，而非直接借款與被上訴人，或由被上訴人保管。

又被上訴人與王文禮既曾同居及一起做生意，則被上訴人辯稱系爭款項已交由王文禮保管使用等情，亦非無可能。

再依被上訴人於系爭支票代王文禮所為之註記，均有利息照銀行定存給付之內容，惟被上訴人既否認有向王淑媛借款或為王淑媛保管款項之情，上訴人亦未舉證證明被上訴人有依上開註記支付王淑媛利息之情。

自難逕以系爭支票上之記載，推認王淑媛與被上訴人本人之間，成立消費借貸或消費寄託之關係。

（四）上訴人復主張王文禮與大甲鎮農會之支票約定上之文字，均係被上訴人所書寫，王文禮之印章及帳戶均由被上訴人保管使用等情，固據提出被上訴人於臺灣臺中地方檢察署104 年度他字第8042號侵占案件偵查所稱：被上訴人於王文禮一起做生意後，被上訴人跟王文禮說部分支票也要使用王文禮支票，被上訴人自己戶頭在王文禮有支票帳戶後，就很少使用；

被上訴人跟王文禮正式做生意，王文禮開支票之後，被上訴人所有戶頭都沒有使用等語為證（見原審卷第73頁）。

惟被上訴人於上開偵查案件之上開陳述，僅能證明被上訴人與王文禮一起做生意期間，曾以王文禮之支票作為生意週轉之用，尚難認王淑媛所交付之系爭款項，即為被上訴人所借或被上訴人為王淑媛保管之款項。

另被上訴人否認有保管王文禮之印章，並辯稱平常印章、存摺均在王文禮處，被上訴人有時會代理王文禮持印章及存摺領款等語。

而本件查無王文禮生前就其印章、存摺或支票之使用，曾與被上訴人發生糾紛之事證，是被上訴人縱有使用王文禮之印章、存摺或支票，亦有可能係因王文禮委託被上訴人代其處理相關事務而同意被上訴人使用，仍難推認王淑媛所交付之系爭款項，即為被上訴人所借或或被上訴人為王淑媛保管之款項。

（五）再者，王淑媛係於90年6 月間交付系爭借款及寄託款，倘若被上訴人確有積欠系爭款項未予返還，則迄王淑媛105年5 月26日死亡之日止，長達約15年之期間，王淑媛應會向被上訴人催討系爭款項。

上訴人雖主張王淑媛生前曾多次向被上訴人催討系爭款項，惟為被上訴人所否認，而上訴人亦未舉證以實其說，仍難佐證被上訴人尚有積欠系爭款項未予返還之情。

此外，上訴人並未提出其他證據，證明其被繼承人王淑媛與被上訴人之間，就王淑媛所交付之39萬8250元成立消費借貸契約，及就88萬2749元成立消費寄託契約。

則上訴人依消費借貸、消費寄託及繼承之法律關係（見本院卷第25、54頁），請求被上訴人返還系爭款項共計128 萬0999元，均屬無據，不應准許。

五、綜上所述，上訴人依消費借貸契約、消費寄託契約及繼承之法律關係，請求被上訴人給付128 萬0999元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 葛永輝
法 官 陳宗賢
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李淑芬

中 華 民 國 107 年 6 月 19 日