臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,上易,423,20190312,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第423號
上訴人即附 開富力建設開發股份有限公司
帶被上訴人


法定代理人 張芳民
訴訟代理人 林建宏律師
龔瑞琦
被上訴人即 大業永業股份有限公司
附帶上訴人
法定代理人 陳志偉
訴訟代理人 楊盤江律師
上列當事人間給付佣金事件，上訴人對於民國107年7月6日臺灣臺中地方法院106年度訴字第3099號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國108年2月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及附帶上訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：㈠法院應依職權調查之事項；

㈡該事項不甚延滯訴訟者；

㈢因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者；

㈣依其他情形顯失公平者。

前項第3款事由應釋明之，民事訴訟法第276條第1項及第2項定有明文。

二、本件兩造經本院受命法官進行三次準備程序，於108年1月22日準備程序期日達成爭點整理協議，並經受命法官詢問兩造有無證據請求調查，經兩造均陳稱無證據請求調查後而諭知準備程序終結，惟上訴人於準備程序終結後始聲請傳喚證人陳宇軒、龔瑞琦、許瑞生（見本院卷第52至54頁），依民訴訟法第276條第1項規定，自不應准許。

乙、實體方面：

一、被上訴人即附帶上訴人大業永業股份有限公司（下稱被上訴人）起訴主張：㈠兩造於民國（下同）105年9月1日簽訂Key House房地產代理服務「包櫃」合約書（下稱甲契約），由上訴人即附帶被上訴人開富力建設開發股份有限公司（下稱上訴人）委託被上訴人銷售房屋，委託期間自105年9月1日起至同年12月31日止，甲契約第5條銷售佣金計算方式約定：銷售未滿3戶，以實售價格之2.5%計算，銷售累進達第3至5戶，以實售價格之3%計算，銷售累進達第6至7戶，以實售價格之3.5%計算；

溢價部分，被上訴人可分得3成之溢價報酬。

被上訴人於甲契約期間，售出1戶（即2D）。

嗣因上訴人取得使用執照後，裝修工程延宕，致銷售暫停，惟被上訴人於106年1、2月間仍繼續處理客戶看屋等銷售事宜。

兩造復於106年3月1日簽訂Key House房地產代理服務「包櫃」合約書（下稱乙契約），除委託銷售期間改為自106年3月1日起至106年6月30日止，其餘合約內容均與甲契約相同。

被上訴人於乙契約期間，共售出5戶（即12D、2C、3A、7C、10B）。

因甲、乙契約除委託銷售期間不同外，其餘約定均相同，且兩造迄未核算甲契約期間銷售2D之溢價報酬，上訴人於106年8月17日電子郵件附件之請款明細表中，亦係合併計算甲、乙契約期間銷售戶數即6戶，以實售價格之3.5%計算佣金，僅就3A、7C之中人費、折讓費部分與被上訴人有所爭執。

是以，乙契約為甲契約之接續，應將甲、乙契約期間銷售戶數合併計算，以實售價格3.5%計算佣金。

被上訴人已向上訴人領取共1,634,610元之佣金；

另被上訴人就3A、7C之折讓費共16,495元，由兩造平均分攤各8,248元乙節不爭執，經扣除被上訴人已領取之佣金及上開折讓費後，上訴人尚餘907,592元佣金未給付。

㈡又上訴人尚未依甲、乙契約第5條第6項之約定給付被上訴人溢價報酬，如採被上訴人之主張，亦即甲、乙契約之銷售戶數合併計算，以實售價格之3.5%計算佣金，被上訴人即不另請求溢價報酬；

若採上訴人所辯甲、乙契約之銷售戶數分別計算，分別以實售價格2.5%、3%計算佣金，則被上訴人另請求2D之溢價報酬57,000元、2C之溢價報酬3萬元，共87,000元之溢價報酬等情。

爰依甲、乙契約第5條之約定，求為判決：上訴人應給付被上訴人907,592元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

願供擔保，請准宣告假執行。

㈢就對造抗辯之陳述：⑴關於上訴人主張抵銷之3A、7C中人費（即介紹費）20萬元部分，兩造已達成協議各自負擔10萬元，有原審證人陳宇軒於107年4月20日到庭證述意旨可佐，雖其證述不知中人費為多少錢，但由其證述可知有協議各負擔一半，故上訴人僅得抵銷10萬元，原審判決認上訴人得以該20萬元全部抵銷，而判決上訴人應給付被上訴人707,592元本息，認事有誤，上訴人應再給付被上訴人10萬元。

⑵若甲、乙契約期間銷售戶數分別計算，佣金應為379,392元（如原審卷第103頁請款明細所示），其中包含上訴人介紹第三人購買房屋之中人費，經上訴人同意扣除10萬元後，即如上訴人抗辯所稱之279,392元。

二、上訴人則以：㈠甲契約於105年12月31日屆滿後，上訴人因感覺被上訴人銷售業績不好，只售出1戶，原擬另委託其他公司銷售，迨106年3月1日才決定繼續委託被上訴人銷售，而簽訂乙契約，故於106年1、2月間，上訴人並未委託被上訴人銷售房屋，僅因被上訴人於甲契約期間之看板及廣告傳單上仍留有聯絡資訊，才會有106年2月11日、12日、27日路人隨機問價之紀錄。

觀諸甲、乙契約之委託銷售期間、買賣標的物均不相同（詳如後述「四、㈠兩造不爭之事項⑴、⑵」所示），且乙契約第12條亦增列「若有已購屋客戶欲委託乙方（即被上訴人）代理銷售，必須以甲方（即上訴人）之物件為限」等語，可見甲、乙契約為不同之2份契約，各自獨立，並非接續之契約，故本件應分別計算甲、乙契約之銷售戶數，各自核算佣金。

因被上訴人於甲契約期間僅銷售1戶，依甲契約第5條約定，該戶應以實售價格2.5%計算佣金；

而於乙契約期間則銷售5戶，依乙契約第5條約定，該5戶應以實售價格3%計算佣金。

按甲、乙契約分別計算佣金，上訴人尚積欠被上訴人佣金為279,392元。

㈡關於溢價報酬部分，甲契約部分D2溢價19萬元，共溢價19萬元，溢價報酬為57,000元，因被上訴人迄未開立發票請款，故上訴人尚未給付；

至於乙契約部分，因12D、7C、10B依序分別低於底價29萬元、57萬元、28萬元，2C則溢價10萬元，全案共低於底價104萬元，被上訴人就乙契約自無溢價報酬可請求。

㈢另3A、7C之買主均為上訴人所介紹，依乙契約第5條第5項約定，被上訴人應支付上訴人該2戶之中人費20萬元，上訴人爰以此部分金額主張抵銷。

被上訴人辯稱兩造已協議該20萬元各負擔一半云云，上訴人否認之，且依原審證人陳宇軒證述意旨，其不知3A、7C中人費多少錢，亦無書面資料可證兩造有協議各自負擔一半，被上訴人所辯自不足採。

三、原審判決：上訴人應給付被上訴人707,592元，及自106年10月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

依兩造聲請分別定擔保金宣告准予或免為假執行，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人就其敗訴全部聲明不服，被上訴人就其敗訴為一部附帶上訴，兩造分別聲明如下：㈠上訴人部分：上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。

⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；

附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。

㈡被上訴人部分：附帶上訴聲明：⑴原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請部分廢棄。

⑵上廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人10萬元，及自106年10月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：㈠兩造不爭之事項：⑴兩造於105年9月1日簽訂甲契約，由上訴人委託被上訴人代銷系爭房地，甲契約第1條第3項約定委託銷售戶數為7戶，委託銷售價格為全案總銷金額8,791萬元，依甲契約底價表記載為2C、2D、3A、7C、10B、11D、12C等戶，委託銷售期間自105年9月1日起至同年12月31日止。

⑵兩造另於106年3月1日簽訂乙契約，乙契約第1條第3項約定委託銷售戶數為7戶，委託銷售價格為全案總銷金額8,791萬元，依乙契約底價表記載為2C、3A、7C、10B、11D（嗣改委託銷售12D）、12C等戶，委託銷售期間自106年3月1日起至同年6月30日止。

⑶被上訴人於105年10月6日以1,277萬元售出2D，106年4月17日以1,321萬元售出12D，106年5月14日以1,063萬元售出2C，106年5月18日以1,185萬元售出3A、以1,301萬元售出7C，106年6月2日以1,140萬元售出10B。

⑷2D溢價19萬元，2C溢價10萬元。

12D、7C、10B分別低於底價29萬元、57萬元、28萬元。

⑸3A及7C之折讓費部分，被上訴人應負擔8,248元。

⑹上訴人已給付被上訴人佣金共1,634,610元。

⑺上訴人尚未依甲、乙契約第5條第6項之約定給付被上訴人溢價報酬。

⑻若甲、乙契約合併計算佣金，上訴人尚積欠被上訴人佣金為907,592元；

若甲、乙契約分別計算佣金，上訴人尚積欠被上訴人佣金為379,392元。

㈡兩造爭執事項：⑴甲、乙契約期間銷售戶數是否應併計而計算佣金？被上訴人得請求之佣金數額為何？⑵如上訴人主張之佣金計算方式有理由，被上訴人得否另請求溢價報酬？其數額為何？⑶上訴人以3A及7C居間費用（俗稱中人費）20萬元為抵銷抗辯，有無理由？抵銷之金額為何？㈢兩造不再提出其他爭點。

五、本院得心證之理由： ㈠被上訴人主張：兩造曾先後簽訂甲、乙契約，由上訴人委託被上訴人銷售房屋，甲、乙契約內容及被上訴人銷售情形均如前揭爭點整理協議所示，上訴人已給付被上訴人佣金共1,634,610元等情，業為兩造所不爭，並有甲、乙契約影本在卷足參（見原審卷第7-14頁、第90-97頁），應堪採信。

㈡甲、乙契約應合併計算佣金：⑴按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，不能僅拘泥於契約文字，應以過去事實及其他一切證據資料綜合判斷。

⑵甲、乙契約雖係分別簽訂，且委託銷售期間不同（即甲契約自105年月1日起至同年12月31日止；

乙契約自106年3月1日起至同年6月30日止），然本院審酌甲、乙契約內容，第1條第3項委託銷售戶數均為「7戶」，同條第4項委託銷售價格均為「全案總銷金額8,791萬元」，第5條銷售佣金計算辦法亦均為「1.銷售未滿3戶，以實售價格之2.5%計算。

2.銷售累進達第3~5戶，以實售價格之3%計算。

3.銷售累進達第6~7戶，以實售價格之3.5%計算。

4.以上採累進累跳計算」，且乙契約底價表所載戶別，相較於甲契約底價表所載戶別，僅減少被上訴人於甲契約委託期間已銷售之2D，其餘戶別均與甲契約一致等情，應認乙契約實乃甲契約之延續，否則乙契約約定之委託銷售戶數應約定為「6戶」、委託銷售價格並應減少成6戶之總銷金額，銷售佣金計算辦法第3點亦應為「銷售累進達第6戶」，而非維持前揭約定內容。

⑶又證人即現場執行銷售主管陳宇軒於原審具結證稱：伊是和被上訴人合作銷售上訴人之房屋，兩造簽訂之甲契約於105年12月31日屆滿後，遲至106年3月1日才又簽訂乙契約，是因為當時房屋尚未建造完成，所以商議先暫停銷售房屋，等到106年3月1日才又開始銷售，所以兩造於106年1、2月間並未簽訂委託銷售契約，但實際上如果有客戶到現場來，伊還是會去聯繫客戶，答覆客戶的問題；

該段期間有顧客到現場看屋時，伊才去現場，故被上訴人在該段期間給伊較少的薪水等語（見原審卷第177頁反面），並有106年1、2月間之專案週報表、客戶連絡紀錄在卷可憑（見原審卷第32、74至75頁），足見兩造於106年1、2月暫停售屋期間，被上訴人仍繼續為上訴人處理顧客看屋事宜，故被上訴人受委託之銷售行為，實質上自甲契約延續至乙契約甚明。

⑷又被上訴人於甲契約期間售出2D之溢價19萬元，依甲契約第5條第6項約定，被上訴人可分得3成即5萬7,000元之溢價報酬，若甲、乙兩契約為獨立契約，衡情兩造簽訂乙契約前，上訴人應先與被上訴人會算甲契約銷售之佣金及溢價報酬，然兩造均未會算，即再行簽訂乙契約，顯見兩造均認為乙契約為甲契約銷售期間屆滿後之延展契約，兩者具有延續性，故於甲契約期限屆滿至簽訂乙契約前，兩造均未思結算甲契約之佣金或溢價報酬等情，亦堪認定。

⑸另被上訴人於106年8月2日向上訴人請款時，被上訴人電子郵件附件之結案請款明細，係將甲契約期間銷售之2D列入，並以銷售累進達6戶即3.5%計算佣金，向上訴人請領佣金916,190元（見原審卷第98至99頁）；

而上訴人於106年8月17日回覆被上訴人上開請款時，上訴人電子郵件附件之結案請款明細，亦係將甲契約期間銷售之2D列入，並以銷售累進達6戶即3.5%計算佣金，僅另外將7C之實際銷售金額自1308萬元更改為1301萬元，及扣除被上訴人應支付3A、7C中人費20萬元、折讓費8,248元及相關外瓦斯費用7萬元後，同意支付被上訴人佣金707,592元，並於電子郵件中請被上訴人核對無誤後寄送發票（見原審卷第100至101頁），本院審酌兩造上開電子郵件往來內容，益證兩造均認為甲、乙契約為合併銷售期間之契約，並同意將銷售戶數合併計算佣金，亦堪認定。

⑹上訴人雖辯稱：上訴人於106年8月17日電子郵件附件之請款明細，將甲、乙契約銷售戶數合併計算，係因當時正為請款流程，雙方仍在核對佣金金額之正確性，惟嗣後已察覺金額有誤，而提出更正等語。

惟查，上訴人固曾於106年8月25日寄發電子郵件予被上訴人，改將甲、乙契約期間銷售戶數分開計算佣金（見原審卷第102至103頁）。

然觀諸上訴人前於106年8月17日電子郵件附件之請款明細，已實際計算銷售金額，並扣除相關中人費、折讓費、外瓦斯費用後，始計算出被上訴人得請求金額為707,592元，已如前述，上開金額顯已經過上訴人仔細核算，並無誤核之問題。

上訴人嗣於106年8月25日以電子郵件更改計算方式，應屬兩造就相關費用有所爭議而為反悔之舉，是上訴人此部分所辯，不足採信。

⑺又兩造於爭點整理協議已同意，若甲、乙契約合併計算佣金，上訴人尚積欠被上訴人佣金為907,592元等情，本院自應採認，故被上訴人依甲、乙契約得向上訴人請求之佣金為907,592元。

又本院已認定甲、乙契約銷售戶數應合併計算，自毋庸再審究被上訴人關於溢價報酬之請求，併此敘明。

㈢上訴人主張以居間費用（俗稱中人費）20萬元抵銷，為有理由：⑴依乙契約第5條第5項約定：由上訴人提供之客戶名單成交，被上訴人提供上訴人介紹費10萬元（見原審卷第92頁）。

又證人陳宇軒於原審具結證稱：如果房屋買主係經他人仲介而來，都會紀錄在表格內，如果表格內沒有備註，就代表該戶無人仲介買主；

3A及7C兩戶房屋的買主均為葉○化，他是上訴人公司的總經理龔先生介紹來的，伊在106年4月23日編號4表格內記載之葉先生，就是指葉○化，備註欄有註記是龔先生介紹；

葉○化是龔先生透過銀行的朋友介紹，龔先生將系爭建案資料交給銀行朋友，銀行朋友再轉交給葉○化....龔先生可以代表上訴人公司等語（見原審卷第178、179頁），並有客戶聯絡紀錄表在卷可佐（見原審卷第65頁），故上訴人主張3A及7C兩戶買主確係上訴人公司介紹而來，依乙契約第5條第5項約定，被上訴人自應給付上訴人該2戶房屋之中人費共20萬元，並據以抵銷被上訴人請求之佣金等情，即屬有據，應予准許。

⑵被上訴人主張：兩造曾協議上開中人費由兩造各自負擔10萬元等語，然為上訴人所否認。

經查：①證人陳宇軒固於原審前揭到庭證稱：伊印象中兩造曾協議各自負擔中人費一半，伊知道上訴人扣被上訴人中人費20萬元的事情後，伊有和上訴人說不應該這樣，這和協議不相符，上訴人說會再和被上訴人協調，後續情形伊不清楚....伊不知道3A及7C兩戶中人費多少錢，兩造協議各自負擔一半之事亦無書面資料，伊等是口頭上向上訴人公司龔先生報告，龔先生有同意，龔先生可以代表上訴人公司等語（見原審卷第178頁反面至179頁）。

②本院審酌證人陳宇軒證稱不知3A及7C兩戶中人費多少錢等情，顯見其對於「乙契約第5條第5項明文約定每戶居間費用10萬元並由被上訴人負擔」之內容並不知情，且依證人陳宇軒上開證述內容，僅可認定兩造曾就3A及7C兩戶之居間費用如何負擔曾進行協商，惟尚難認兩造已達成確實合意。

③又上訴人曾於107年8月17日回覆電子郵件請款明細表將甲、乙契約合併計算契約，其中載明扣除中人費金額為20萬元；

嗣上訴人於107年8月25日又以電子郵件將甲、乙契約分開計算佣金，該請款明細表所載中人費用才改為10萬元等情，亦有前揭請款明細表在卷足參（見原審卷第101、103頁）。

本院再審酌前揭居間費用既為乙契約明文約定，除非被上訴人同意甲、乙契約分別計算佣金外，上訴人就上開契約明確約定之權利顯無再與被上訴人協商讓步之必要；

本院再審酌前揭兩份請款明細表之記載，上訴人顯係於甲、乙契約分開計算佣金時，同意減讓居間費用為10萬元，而本件被上訴人並未同意上訴人將甲、乙契約分開計算佣金已如前述，則上訴人顯無同意減讓居間費用之必要，應認兩造關於居間費用之協商並未達成合意，故被上訴人主張上訴人曾同意依乙契約第5條第5項之居間費用減讓為10萬元云云，即乏證據證明，本院不應採信。

㈣綜上所述，本件甲、乙契約應合併計算佣金，被上訴人得請求上訴人給付佣金907,592元，又被上訴人依乙契約應給付上訴人居間費用20萬元，經上訴人主張抵銷後，被上訴人請求上訴人給付707,592元及自起訴狀繕本送達翌日即106年10月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。

原審判決就被上訴人前揭請求有理由部分，為被上訴人勝訴之判決，並分別命供擔保准、免假執行宣告，於法並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。

另原審判決就被上訴人請求無理由部分，為被上訴人敗訴之判決，亦核無不當，被上訴人附帶指摘原審該部分判決不當，為無理由，附帶上訴應予駁回。

㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。

丙、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 郭妙俐
法 官 陳毓秀

以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王朔姿

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日