臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,上易,541,20190327,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第541號
上 訴 人 李佩珊

訴訟代理人 陳鎮律師
黃麟淵律師
被上訴人 張仁毓
黃鄭惠梅
兼 上二人
訴訟代理人 吳炳圻
上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國107年8月28日臺灣臺中地方法院107年度訴字第688號第一審判決提起上訴，本院於108年3月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

確認被上訴人對上訴人就如附表所示抵押權所擔保之違約金債權額於超過新臺幣伍拾萬肆仟元部分不存在。

臺灣臺中地方法院一０六年度司執字第五六七二三號給付票款強制執行事件，於民國一百零七年一月二十二日製作之分配表所載次序19、20、21被上訴人吳炳圻、張仁毓、黃鄭惠梅之第二順位抵押權違約金分配金額依序各逾新臺幣壹拾捌萬玖仟元、新臺幣壹拾捌萬玖仟元、新臺幣壹拾貳萬陸仟元部分，均應剔除。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。

強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段及第3項前段分別定有明文。

經查，本件上訴人起訴主張原法院106年度司執字第56723號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），被上訴人所受分配之抵押權違約金債權合計新臺幣（下同）72萬元，應予撤銷而不應分配（嗣減縮為69萬4,781元，應予剔除，不得分配），並於分配期日前具狀聲明異議。

因被上訴人為反對之陳述，上訴人乃於分配期日起10日內之民國107年2月23日提起本件分配表異議之訴（見原審卷第4頁）等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，是上訴人提起本件分配表異議之訴，程序上自屬合法，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：系爭執行事件拍定上訴人所有如附表所示土地與建物及○○市○○區○○段0000○號建物（下合稱系爭不動產）在案，執行法院並製作107年1月22日分配表（下稱系爭分配表）及定期實行分配。

但兩造於105年6月6日設定如附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）後，並於同年月7日為借款360萬元（下稱系爭借款）之約定時，本無約定還款日期，且上訴人同日另簽立面額各為135萬元、135萬元及90萬元之3紙本票（下稱系爭本票）交付被上訴人收執，亦未載到期日，故上訴人未全部清償即無違約情事；

又被上訴人曾同意於上訴人將系不動產在執行程序中委由仲介出售時，即不向上訴人請求違約金，而上訴人既已履行，被上訴人即不得對上訴人請求違約金；

再者，上訴人縱有違約，然兩造於系爭抵押權設定時所約定72萬元違約金（下稱系爭違約金）實屬過高，審酌上訴人事後於105年9月7日、10月11日、l1月15日分別償還8萬6,400元、8萬6,400元、3萬6,400元予被上訴人，及被上訴人聲請系爭本票准許強制執行時，已請求週年利率百分之6之遲延利息，且上訴人經濟狀況不佳等情，而應予酌減，則系爭抵押權所擔保之系爭違約金債權已不存在，及系爭分配表所載次序19、20、21被上訴人之系爭違約金分配金額，均應剔除等情，爰依強制執行法第41條及民法第252條之規定，求為確認系爭違約金債權不存在，及系爭分配表所載次序19、20、21被上訴人之系爭違約金分配金額26萬0,543元、26萬0,543元、17萬3,695元，均應剔除之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。

並上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）確認系爭違約金債權72萬元不存在。

（三）系爭分配表所載次序19、20、21被上訴人之系爭違約金分配金額26萬0,543元、26萬0,543元、17萬3,695元，均應剔除。

二、被上訴人則以：兩造就系爭借款已成立消費借貸關係，而且系爭借款兩造約定之清償期，即系爭抵押權設定契約書上所載之105年9月7日，並非未約定清償期，上訴人於清償期過後，始為部分之清償，且迄未完全償還，自有違約之情事。

又被上訴人未曾同意上訴人將系不動產在執行程序中委由仲介出售時，即無需負擔72萬元之系爭違約金乙情，則上訴人既有逾期未償系爭借款債務之違約事實，依系爭抵押權之設定登記，被上訴人對上訴人系爭違約金債權自屬合法存在，且系爭違約金之約定亦無過高應予酌減情形，則被上訴人依系爭違約金債權於系爭分配表中據以受償，自為有據；

上訴人所為系爭違約金債權不存在及不得列入分配等主張，均非有理等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一)系爭執行事件於106年11月22日拍定上訴人所有系爭不動產，並於107年1月22日製作系爭分配表，其中次序19、20、21所列被上訴人之系爭違約金分配金額分別為26萬0,543元、26萬0,543元、17萬3,695元，實行分配期日為同年2月22日。

(二)上訴人以系爭不動產，前於103年4月29日向訴外人臺中市東勢區農會（下稱東勢農會）借款880萬元，借款期間自103年4月29日起至118年4月29日止，並應按月平均攤付本息，如未依約清償，則債務視為全部到期，且應計付違約金。

上訴人嗣自105年8月29日起因未按期繳款，東勢農會乃依消費借貸之法律關係，訴請上訴人給付，經原法院於106年6月28日以106年度重訴字第132號判決上訴人應給付東勢農會借款本金760萬2,165元，及依約所應計算之利息暨違約金，並於同年7月24日確定在案。

(三)105年6月6日兩造於系爭不動產設定系爭抵押權。

(四)105年6月7日上訴人另簽立借據3紙（下稱系爭借據），分別表明向被上訴人張仁毓、吳炳圻、黃鄭惠梅各借款135萬元、135萬元及90萬元，且於同日現金收訖無誤，並簽立未載到期日之系爭本票交付被上訴人收執，嗣後被上訴人聲請系爭本票准予強制執行，亦經原法院裁定准許。

(五)系爭借據第2至4點記載：「2.約定利息之支付期為每月7日，不得有拖延短欠。」

「3.借款人如有怠於支付利息壹次以上時，雖在借貸期間存續中，債權人得隨時終止借貸契約，借款人不得有異議。」

「4.因故中止時，借款人應即將借用金錢全部及積欠利息一併償還債權人，不得拖延短欠。」

系爭借據第5點之清償完畢日期係屬留白。

(六)依原審卷附中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證、臺中軍功郵局郵政跨行匯款申請書所示，上訴人於105年9月7日、10月11日、11月15日分別償還8萬6,400元、8萬6,400元、3萬6,400元予被上訴人，除此之外，上訴人並未提出其他已依約履行系爭借款本息支付之證明。

四、兩造爭執事項及本院得心證之理由：

(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。

本件上訴人主張系爭違約金債權不存在乙節，為被上訴人所否認，則兩造間系爭違約金債權是否仍存在？即陷於不明確之狀態，攸關被上訴人於系爭分配表中所得列入受分配之金額，亦致上訴人私法上之地位存在有不安之狀態，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，上訴人即有受確認判決之法律上利益，應予准許。

(二)被上訴人有無對上訴人免除系爭違約金之請求？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。

最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。

基於票據所生之權利，除本於與債務人間依前項一定法律關係取得者外，如抵押權人係於債務人已停止支付、開始清算程序，或依破產法有和解、破產之聲請或有公司重整之聲請，而仍受讓票據者，不屬最高限額抵押權所擔保之債權。

但抵押權人不知其情事而受讓者，不在此限。

最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。

前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。

最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之。

另最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。

民法第881條之1、之2、之4第1項及之12第1項第1款分別定有明文。

是最高限額抵押權所擔保之原債權之確定，係指最高限額抵押權原所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，而歸於具體特定而言。

該最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權原擔保不特定債權之特性，即告消滅，所擔保之債權，由原約定之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性。

⒉查系爭抵押權為最高限額抵押權，約定擔保範圍除借款債務外，尚包含系爭違約金72萬元，而擔保債權確定期日則為105年9月3日，此有土地改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書可稽（見原審卷第52-57、59頁），堪信為真。

又於系爭抵押權設定登記後之翌日即105年6月7日，上訴人即簽立系爭借據交被上訴人收執，雖系爭借據第5點之清償完畢日期係屬留白。

但系爭借據第2至4點則記載：「2.約定利息之支付期為每月7日，不得有拖延短欠。

」「3.借款人如有怠於支付利息壹次以上時，雖在借貸期間存續中，債權人得隨時終止借貸契約，借款人不得有異議。」

「4.因故中止時，借款人應即將借用金錢全部及積欠利息一併償還債權人，不得拖延短欠。」

等語，及上訴人僅於105年9月7日、10月11日、11月15日償還被上訴人8萬6,400元、8萬6,400元、3萬6,400元外，上訴人並未提出其他已依約履行系爭借款本息支付之證明，亦有中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證、臺中軍功郵局郵政跨行匯款申請書可證（見原審卷第60-61頁），復為兩造所不爭，足見上訴人確有未依系爭借據約定按期給付借款利息予被上訴人之違約情事，且被上訴人亦於系爭抵押權擔保債權確定期日後，仍未清償系爭借款，致被上訴人聲請系爭本票准予強制執行，亦經原法院裁定准許，復有原法院106年度司票字第1160號及106年度抗字第79號裁定可稽（見原審卷第46-47頁），是上訴人確有系爭抵押權所擔保之違約情事發生，其對被上訴人應負給付系爭違約金之責任，堪以認定。

⒊上訴人雖主張：被上訴人曾同意於上訴人將系不動產在執行程序中委由仲介出售時，即不再對上訴人請求違約金，及上訴人既已履行，被上訴人即不得對上訴人請求違約金云云，惟為被上訴人所否認。

經查，證人即臺灣房屋協理李昂晏於原審審理證稱：「…吳炳圻（被上訴人）是我之前的客戶，吳炳圻跟我說李佩珊（上訴人）有房子要賣，但是沒有跟我說其他細節，也沒有跟我說賣的房子是要還錢給他的…李佩珊有跟我說過她欠吳炳圻錢…當初要賣的房子在北屯區和順路上…我也有請他們提供房子謄本的資料，上面有設定抵押權，但是是設定給誰我忘記了…（問：從委託到結束賣房子的期間有多久？）大約三個月左右。

（問：賣房子的過程中，房子有無被查封？）後期李佩珊有跟我說有被查封，但是我自己不知道。

我印象中後來沒賣的原因好像是李佩珊說房子不賣了。

（問：賣房子的過程有無聽到李佩珊及吳炳圻說房子欠錢的事情？）我有聽到。

但是詳細內容我不清楚。

（問：有無聽到吳炳圻跟李佩珊說妳欠錢沒還，要違約金的事情？）沒印象。

我只知道介紹賣房子的事情，但是他們之間的細節我不清楚，當初李佩珊委託賣房子是因為吳炳圻介紹，但是為何吳炳圻會介紹以及他們之間的關係，我只知道他們之間有錢的往來，但是細節不清楚，後來是李佩珊說不賣了，我也不清楚房子有無被查封…（問：後來為何沒有談成功？）價格兩邊有落差…吳炳圻跟李佩珊當時有一起過來公司，至於價格最後沒有談成，我的印象中是李佩珊說價格有差不符合她的要求，但是吳炳圻當時的意見是如何我忘記了…」。

是依證人李昂晏所證，充其量僅能證明吳炳圻曾介紹證人李昂晏與上訴人相識，並受託對外仲介系爭房屋出售之事實，尚無從據以為被上訴人有對上訴人免除系爭違約金請求之認定。

(三)系爭違約金之約定有無過高？上訴人得否請求酌減？系爭分配表所載次序19、20、21分配金額，應否剔除？⒈按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。

約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條、第252條分別定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號、79年度台上字第1915號判例意旨參照）；

又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額為若干為衡量之標準（最高法院51年度台上字第19號判例意旨參照）。

本院審酌兩造對於系爭抵押債權之性質為借款既無爭執，又借款逾期通常債權人祇受相當遲延利息之損害，如支付過高，實與收取重利無異。

且上訴人於105年9月7日、10月11日、11月15日既已償還被上訴人8萬6,400元、8萬6,400元、3萬6,400元，業如前述，此外，被上訴人就因上訴人違約致其除遲延利息外，尚受有何其他損失，復未能主張及舉證證明之，另參照民法第205條既已立法限制最高利率，明定債權人對於超過週年百分之20部分之利息無請求權，則避免債權人以約定違約金方式，迴避法定最高利率之限制，藉以巧取高利，及被上訴人交付系爭借款時，上訴人同時簽發同額之系爭本票交付被上訴人收執，以供擔保，而嗣後被上訴人於聲請系爭本票准予強制執行，其聲請及原法院裁定准許範圍，除面額360萬元外，尚包括自105年10月7日起至清償日止，按週年利率百分之6之遲延利息，亦有原法院前開裁定可稽，且該等利息並已列入系爭分配表被上訴人所得受分配之金額（見系爭分配表所載次序19、20、21），故於扣除前開週年利率百分之6之遲延利息後，本院認系爭違約金應以酌減至週年利率百分之14為相當，又因系爭違約金兩造並未約定期間，且自上訴人違約至系爭分配表107年1月22日製作時，期間已逾1年，仍以1年計為當，故以系爭借款本金360萬元計，系爭違約金應核減至50萬4,000元（即0000000×365/365×0.14＝504000）為適當，堪認系爭違約金債權為50萬4,000元，逾此部分即屬不存在。

⒉按分配表異議之訴乃為解決未終結之異議而提起之訴，其一方有阻止受異議債權依原定分配表實行分配之效力，他方可因該訴之提起而達請求更正分配表之目的，若其訴為有理由者，應判決更正原分配表。

故判決須表明被告應剔除之分配額及原告應增加之分配額，俾執行法院據以更正分配表，或重新製作分配表（最高法院102年度台上字第502號、95年度台上字第1686號判決意旨參照）。

本件系爭違約金應核減至50萬4,000元，既如前述，揆諸前揭說明，自應依上開計算標準，以判決表明系爭分配表被上訴人應剔除之分配額。

查系爭分配表所載次序19、20、21被上訴人之系爭違約金分配金額，係以72萬元計算，並受系爭抵押權擔保債權總金額432萬元之限制，致僅分配合計金額69萬4,781元（即260543＋260543＋173695＝694781），本院既認系爭違約金應核減至50萬4,000元，顯未逾69萬4,781元，故被上訴人就50萬4,000元違約金部分，仍得全額分配，並按被上訴人3人債權額比例即8分之3、8分之3、4分之1予以分配，故吳炳圻、張仁毓、黃鄭惠梅系爭違約金分配金額依序為18萬9,000元（即504000×3/8＝189000）、18萬9,000元（即504000×3/8＝189000）、12萬6,000元（即504000×1/4＝126000），是系爭分配表所載次序19、20、21吳炳圻、張仁毓、黃鄭惠梅之系爭違約金分配金額依序各逾18萬9,000元、18萬9,000元、12萬6,000元部分，即應予以剔除。

五、綜上所述，上訴人主張系爭違約金債權於超過50萬4,000元部分，即屬不存在，及系爭分配表所載次序19、20、21吳炳圻、張仁毓、黃鄭惠梅之系爭違約金分配金額依序各逾18萬9,000元、18萬9,000元、12萬6,000元部分，均應剔除，尚屬可取。

上訴人其餘主張，則非有據。

是上訴人依強制執行法第41條及民法第252條之規定，請求確認系爭違約金債權額於超過50萬4,000元部分，並不存在；

系爭分配表所載次序19、20、21吳炳圻、張仁毓、黃鄭惠梅之系爭違約金分配金額依序各逾18萬9,000元、18萬9,000元、12萬6,000元部分，均應剔除，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

從而，原審就前揭應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。

至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 莊嘉蕙
法 官 楊國精
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 康孝慈

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
附表：
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│土地標示：                                          │
│1.○○市○○區○○段00000地號，權利範圍22分之1。    │
│2.○○市○○區○○段000000地號，權利範圍1分之1。    │
│3.○○市○○區○○段000000地號，權利範圍12分之1。   │
│建物標示：                                          │
│1.○○市○○區○○段000○號，權利範圍1分之1。       │
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│抵押權：                                            │
│權利種類：最高限額抵押權。                          │
│收件年期：民國000年 字號：普登字第000000號。        │
│登記日期：民國000年0月0日。                         │
│登記原因：設定。                                    │
│權利人：張仁毓、吳炳圻、黃鄭惠梅。                  │
│債權額比例：8分之3、8分之3、4分之1。                │
│擔保債權總金額：新台幣432萬元。                     │
│擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過│
│                去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權│
│                設定金額內所負之借款債務。          │
│擔保債權確定期日：民國000年0月0日。                 │
│清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。        │
│利息（率）：年息百分之3計算。                       │
│遲延利息（率）：無。                                │
│違約金：新台幣72萬元整。                            │
│債務人及債務額比例：李佩珊，1分之1。                │
│權利標的：所有權                                    │
│設定義務人：李佩珊。                                │
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