臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,勞上易,17,20181120,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度勞上易字第17號
上 訴 人 台灣電力股份有限公司

法定代理人 楊偉甫
訴訟代理人 吳榮昌律師
葉憲森律師
被上訴人 王寶村
游燈明
梁清鑫
涂嘉銘
趙明坤
傅賢雄

上六人共同
訴訟代理人 葉錦郎律師
上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國107年6月4日臺灣苗栗地方法院106年度勞訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於107年10月23日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，並經當事人釋明其事由者，不在此限，固為民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第2項所明定。

惟所謂「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充」，係指當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條第1項但書第3款之修正理由自明（最高法院 104年度台簡上字第29號判決意旨參照）。

又違反民事訴訟法第447條第1項、第2項之規定者，第二審法院應駁回之。

同條第3項亦有明文。

本件被上訴人於第一審起訴請求上訴人應分別給付伊等 6人如原判決附表「應補發退休金」欄所示之金額及法定遲延利息。

而上訴人於第一審係以伊所發放之夜點費非屬工資之範疇，被上訴人列計夜點費請求伊給付退休金差額，為無理由，為其主要之抗辯理由；

至如系爭夜點費應計入工資，伊就被上訴人等 6人之退休日期、所得請求之退休金差額，其金額、利息起算日及計算方式如原判決附表所示乙節，則不爭執（見原審卷第315、387頁）。

經原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起本件上訴，其上訴理由原仍以系爭夜點費非屬勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款所謂工資，不應列入計算退休金，為其主要論據；

且於本院準備程序，亦稱對於原判決第10至11頁所為爭點整理之兩造不爭執事項及爭執事項，及原判決附表，沒有意見，並同意以該爭點整理事項作為本件辯論及判決之基礎（見本院卷第65頁反面至第66頁）。

嗣於本院民國107年10月23日言詞辯論期日， 上訴人始提出民事陳述意見狀，爭執原判決附表應補發退休金數額之計算方式，並提出新算法一、二、三製成附表，主張倘若本院判斷系爭夜點費屬工資之一部，且雙方無合意排除之情事，則應補發退休金部分之計算方式應依該附表算法三之結果補發等語（見本院卷第74至76頁）；

惟經被上訴人當庭表示異議，不同意其提出新攻擊防禦方法（見本院卷第72頁反面）。

查上訴人於原審及本院準備程序終結前，均未曾爭執原判決附表所示計算方式及數額，其遲於本院言詞辯論期日，始為爭執，自屬新防禦方法。

上訴人雖辯稱此項新主張符合民事訴訟法第447條第1項第3款所定情形云云，然上訴人在原審及本院準備程序終結前既未就原判決附表所示退休金差額及計算方式有何爭執，其於本院言詞辯論期日始提出上開新計算方式，爭執被上訴人所得請求之退休金數額，揆諸上開說明，自難認係對於在原審已提出之攻擊或防禦方法為補充。

是上訴人所為並不符民事訴訟法第447條第1項但書第3款所定情形，其復未能主張及釋明有何該條但書所定其他事由，依同條第3項規定，本院自應駁回其上開新防禦方法之主張，不得予以審酌，合先敘明。

貳、兩造主張

一、被上訴人主張：王寶村、游燈明、梁清鑫、涂嘉銘、趙明坤、傅賢雄等 6人均曾任職於上訴人之通霄發電廠，伊等分別於56年8月28日、69年11月1日、70年10月12日、 69年11月1日、59年12月7日、69年10月30日到職，並分別自103年2月1日、104年5月1日、105年5月4日、106年2月1日、106年6月1日、106年10月31日退休。

王寶村、游燈明、梁清鑫、 涂嘉銘、趙明坤（下稱王寶村等5人） 於退休前均擔任工程監之職務，依勞基法第84條、勞基法施行細則第50條規定，屬公務員兼具勞工身分者，王寶村等 5人退休應適用公務員法令之規定，而應依經濟部所屬事業人員退休撫䘏及資遣辦法（下稱系爭退撫辦法）第6條規定計算之；

另傅賢雄退休前任技術員職務，依勞基法第84條之2規定，其工作年資於73年8月 1日勞基法施行前後，應分別依臺灣省工廠工人退休規則（下稱退休規則）第9條第1款與勞基法第55條第1項之規定計算之。

又依系爭退撫辦法第3條規定，該辦法所稱基數，係指計算事由發生時 1個月平均工資，而平均工資依勞基法有關規定辦理，是伊等 6人之平均工資均應依勞基法有關規定辦理。

而伊等 6人受僱於上訴人期間所從事工作性質，均採全天候24小時按日班、小夜班及大夜班之三班制輪流作業，日班為上午8時至下午4時、小夜班為下午 4時至深夜11時30分、大夜班為深夜11時30分至翌日上午8時 ，各班工作性質均相同，僅服勤時間不同，上訴人均按伊等輪值大、小夜班而分別發給新臺幣（下同）400元、250元夜點費，該夜點費係由實際到班輪值之人員領取，若有調職代班或請假，則歸代班人領取，顯與勞工提供勞務行為有對價關係，且為伊等6人於固定常態工作中可得支領之給與， 屬經常性給付，應為工資之一部，詎上訴人於核發伊等6人之退休金時， 均未將系爭夜點費納入平均工資據以計算退休金，上訴人自應補給之。

如將系爭夜點費計入工資，伊等 6人所得請求之退休金差額，其金額、利息起算日（依勞基法第55條第3項規定，應自退休之日起30日內給付退休金）及計算方式（各依原判決附表所示勞基法施行前後之退休金基數分別乘以退休前3個月與6個月平均夜點費之金額）各如原判決附表所示等情。

王寶村等5人爰依系爭退撫辦法第3條及第6條規定， 傅賢雄爰依退休規則第9條第1款及勞基法第55條第1項之規定，求為命上訴人應分別給付伊等 6人如原判決附表「應補發退休金」欄所示之金額，及各自該附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（原審判命上訴人如數給付，上訴人聲明不服，提起上訴）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：依特別法優於普通法原則，國營事業之員工應優先適用國營事業管理法及其附屬法規，被上訴人等 6人除傅賢雄外，餘均屬勞基法第84條所稱公務員兼具勞工身分者，其等退休金之計算應依經濟部所訂系爭退撫辦法及其作業手冊（下稱作業手冊）與相關函釋辦理，無勞基法之適用。

又雖系爭退撫辦法第3條規定，平均工資依勞基法有關規定辦理，惟並未明確訂定應列入計算月平均工資之項目應依勞基法規定辦理，故本件仍應適用對於平均工資列入計算之項目已明確規定之作業手冊，無從依勞基法第2條第3款及第4款規定審酌系爭夜點費是否列入平均工資計算，則王寶村等5人依勞基法規定請求伊給付退休金差額， 於法無據。

再縱傅賢雄屬勞基法規定之退休金給付對象，惟系爭夜點費於日據時代即已設立，本質上為伊公司發予員工之餐點，至64年間起因發放食品須檢附收據報銷等繁瑣程序，為行政作業便利乃改以發放現款代之，其與伊公司員工付出之勞務強弱無相應之對價，乃福利性、恩惠性之給予， 非屬勞基法第2條第3款所謂之工資， 勞基法之主管機關勞動部亦認同系爭夜點費非屬工資之範疇，故傅賢雄列計夜點費，請求伊給付退休金差額，亦無理由。

退步言，縱系爭夜點費如被上訴人所言具有勞務對價關係，然其 6人均知悉伊對系爭夜點費一開始係提供實物而非金錢給付，兩造自無可能於勞動契約締結時有將事後改為發放現款之夜點費認定為工資之合意，足認已由兩造契約合意排除系爭夜點費為工資之一部分，實不應以現今社會輿論氛圍而作對其等有利之解釋，改認定系爭夜點費為工資之一部分，否則將有失勞務契約雙方締約之認知及精神而有違誠信原則。

又勞基法雖為我國保護勞工之最低標準，惟伊公司為國營事業，本件縱排除系爭夜點費，被上訴人等 6人所得仍高於一般民間企業勞工平均所得，實無擴張解釋夜點費具工資性質、過度保護被上訴人等 6人之必要等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：

一、兩造不爭執之事項：㈠王寶村、游燈明、梁清鑫、涂嘉銘、趙明坤、傅賢雄等 6人均為上訴人之員工，到職日期分別為：56年8月28日 、69年11月1日、70年10月12日、69年11月1日、59年12月7日 、69年10月30日，並均已退休領取退休金，且上訴人於發放退休金時，並未將系爭夜點費計入工資。

㈡王寶村等5人均係屬公務員兼具勞工身分。

㈢被上訴人等6人於上訴人公司任職期間均須常態輪值日班（上午8時至下午4時）、小夜班（下午4時至深11時30分）、大夜班（深夜11時30分至翌日上午8時）， 員工輪值各班之比例大致相同，僅服勤時間不同。

凡員工輪值夜班，不論員工本薪高低、工作內容及職級為何，上訴人均另支給夜點費，夜點費金額為小夜班250元、大夜班400元。

㈣系爭夜點費如應計入工資，被上訴人等6人之退休日期 、所得請求之退休金差額，其金額、利息起算日及計算方式如原判決附表所示。

㈤依國營事業管理法第1條、第14條及經濟部96年5月17日經營字第09602605480號函，上訴人屬國營事業， 實施「單一薪資制度」及「工作品評制度」。

二、兩造爭執之事項：㈠王寶村等5人於退休時，有無勞基法之適用？㈡系爭夜點費是否為工資，而計入平均工資以計算退休金？㈢被上訴人等6人得否向上訴人請求短少之退休金？

肆、本院得心證之理由

一、王寶村、游燈明、梁清鑫、涂嘉銘、趙明坤、 傅賢雄等6人均曾任職於上訴人之通霄發電廠， 分別於56年8月28日、69年11月1日、70年10月12日、69年11月1日、 59年12月7日、69年10月30日到職，並分別於103年2月1日、104年5月1日、105年5月4日、106年2月1日、106年6月1日、106年10月31日退休，且均已領取退休金；

被上訴人等6人於上訴人公司任職期間均須常態輪值日班（上午8時至下午4時）、小夜班（下午4時至深夜11時30分）、 大夜班（深夜11時30分至翌日上午8時），員工輪值各班之比例大致相同， 僅服勤時間不同，凡員工輪值夜班，不論員工本薪高低、工作內容及職級為何，上訴人均另支給夜點費， 夜點費金額為小夜班250元、大夜班400元，惟上訴人發放退休金予被上訴人等6人時，均未將系爭夜點費計入其等工資；

又王寶村等5人均屬公務員兼具勞工身分等情， 有被上訴人等6人所提各類所得扣繳暨免扣繳憑單，○○企銀、郵局、○○商業銀行、○○銀行等活期儲蓄存款存摺內頁影本（見原審卷第245至277頁），及上訴人所提被上訴人等6人個人彙總資料等影本 （見原審卷第189至209頁）附卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。

至被上訴人主張伊等 6人平均工資之認定均應依勞基法有關規定辦理，且系爭夜點費應計入其等平均工資以計算退休金等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件首應審究者，為公務員兼具勞工身分之王寶村等5人， 退休時是否亦有勞基法之適用，以及系爭夜點費應否計入被上訴人等6人之平均工資以計算退休金等節。

茲分別說明如後。

二、關於王寶村等 5人退休時平均工資之計算，仍有勞基法之適用：王寶村等 5人主張伊等雖屬公務員兼具勞工身分者，退休應適用系爭退撫辦法，惟系爭退撫辦法第3條已明定平均工資依勞基法有關規定辦理，故伊等退休時之平均工資自應依勞基法有關規定認定等語。

上訴人則以依特別法優於普通法原則，國營事業之員工應優先適用國營事業管理法及其附屬法規，王寶村等 5人退休金之計算應依系爭退撫辦法及對於平均工資列入計算之項目已明確規定之作業手冊與相關函釋辦理， 無從依勞基法第2條第3款及第4款規定審酌系爭夜點費是否列入平均工資計算等語置辯。

經查：㈠王寶村等5人退休前均擔任工程監之職務， 屬公務員兼具勞工身分者，其5人退休依勞基法第84條規定， 應適用公務員法令之規定，即應依系爭退撫辦法辦理乙節，為兩造所不爭執。

而依系爭退撫辦法第6條規定：「各機構人員退休金按其在勞動基準法施行前後之工作年資，分別依台灣省工廠工人退休規則及勞動基準法之規定計算。

其在15年以內之工作年資，每滿1年給與2個基數；

超過15年之工作年資，在勞動基準法施行前者，每滿 1年給與半個基數，最高給與35個基數，超過之工作年資不予計算，在勞動基準法施行後者，每滿1年給與1個基數。

其剩餘年資未滿半年者，以半年計，滿半年者，以1年計。

但其在勞動基準法施行前後之工作年資，合計退休最高給與45個基數為限。」

， 又同辦法第3條亦明定：「本辦法所稱基數， 係指計算事由發生時1個月平均工資。

平均工資依勞動基準法有關規定辦理」，可見系爭退撫辦法關於適用該辦法之國營事業人員平均工資之認定，亦係依勞基法有關規定辦理，並無特別規定， 則王寶村等5人主張關於其等退休時平均工資之計算，於適用上開公務員法令後，仍應依勞基法有關規定辦理乙節，自屬有據。

㈡又系爭退撫辦法係經濟部依國營事業管理法第33條規定授權所訂定，此觀該辦法第1條規定即明。

至系爭退撫辦法作業手冊，僅係經濟部國營事業委員會為使部屬各機構在退撫作業時作法一致，避免對法條文義產生歧誤，並能符合部屬事業人員（包括派、雇用人員）一體適用之考量，依系爭退撫辦法所研訂，以為實務作業之準繩，亦據該作業手冊前言記載甚明（見原審卷第137頁）。

是以，系爭退撫辦法第3條既已明定適用該辦法之國營事業人員平均工資之認定，依勞基法有關規定辦理，系爭作業手冊在無其他法令授權情形下，復將平均工資之定義限縮在「計算平均工資之經常性給與：目前各機構人員之（薪）工資，除單一薪給、延長工作時間工資及經本部核定准併入平均工資計算之經常性給與者外，其餘項目不予列入平均工資計算，如確認應列入計算平均工資者應詳述理由，報經本部核可後始得併計。」

之範圍（見原審卷第138頁），顯已逸脫系爭退撫辦法第3條之文義，難謂適法。

㈢再者，國營事業管理法第14條雖規定國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支；

然此規定僅為原則性規範國家事業單位就人員待遇及福利，應本於撙節開支之原則，並未具體明定何者為薪資，更與夜點費是否屬於工資之認定無涉。

至經濟部96年 5月17日 經營字第09602605480號函雖釋示夜點費為褔利措施，不應併入平均工資內（見原審卷第213頁）；

經濟部所屬事業機構之平均工資給與項目表亦未將夜點費列入（見原審卷第211頁）。

然依勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。

雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」。

勞基法第84條亦規定：「公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定。

但其他所定勞動條件優於本法之規定者，從其規定」。

是縱屬公務員，倘其兼具有勞工身分，則對其勞動條件保障，僅得優於勞基法，而不得低於勞基法之規定。

基上，足見勞基法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，其所定勞動條件為最低標準，故於勞基法公布施行後，各事業單位固得依其事業性質及勞動態樣與勞工另行訂定勞動條件，然依前揭規定，所約定之勞動條件仍不得低於勞基法所定之最低標準。

況勞基法係由立法機關制定，總統公布之法律，具有普遍適用之效力，則行政院就國營事業所屬人員之待遇及福利所制訂之標準，經濟部所定工資給與之辦法，或勞資團體協約約定，自不得低於勞基法所定勞動條件，倘若與勞基法有所牴觸時，依中央法規標準法第11條規定，應依勞基法規定為之，其標準亦無拘束法院個案認定之效力。

從而，上訴人徒以系爭退撫辦法第3條並未明確訂定應列入計算平均工資之項目， 辯稱王寶村等 5人之退休事項應適用對於平均工資列入計算項目已有明確規定之作業手冊及經濟部相關函釋辦理，無選擇適用勞基法之餘地云云，自無可採。

三、系爭夜點費應計入被上訴人等 6人之平均工資以計算退休金：㈠關於王寶村等5人退休時平均工資之認定 ，仍有勞基法之適用，已如前述，又傅賢雄本即屬上訴人僱用人員而有勞基法之適用，亦為兩造所不爭，是被上訴人等 6人退休時之平均工資均應依勞基法有關規定認定。

而按工資者，即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞基法第2條第3款之規定自明。

所稱「因工作而獲得之報酬」，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」，係指在一般情形下經常可以領得之給付。

判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。

是以雇主對勞工提供之勞務反複應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質（最高法院105年度台上字第220號判決意旨參照）。

㈡查被上訴人等 6人於上訴人公司任職期間須常態輪值日班（上午8時至下午4時）、 小夜班（下午4時至深夜11時30分）、大夜班（深夜11時30分至翌日上午8時）， 員工輪值各班之比例大致相同，僅服勤時間不同；

凡員工輪值夜班，不論員工本薪高低、工作內容及職級為何，上訴人均另支給夜點費，夜點費金額為小夜班250元、大夜班400元，前已認定。

足見被上訴人等6人從事夜間輪值工作， 為其等常態性之工作制度，與一般公司行號為應付臨時性之業務需求偶而為之者有間。

而針對晝夜輪班制之工作型態，勞基法雖未強制雇主應再為額外之給付，但非謂雇主不得與勞工約定於夜間輪班時給予較高之報酬。

是系爭夜點費係被上訴人等 6人因從事常態性夜間輪值工作，依上訴人公司制度經常可以取得之報酬，具備「給與經常性」之要件無疑。

㈢又上訴人目前給付夜點費為大夜班400元、小夜班250元之固定數額，雖不因被上訴人等6人職位、工作內容、 年資之不同而有差異，然發給之總數額仍隨其等夜間出勤時數多寡而變化，其等提供勞務之工作時間分布在大、小夜班時段愈多者，所得領取夜點費數額亦愈高。

換言之，被上訴人等 6人每月所得領取之夜點費數額，與其等從事夜間工作總時數息息相關，即使每月夜間工作時數可能因排班時段而有不同，然夜點費數額仍係依其等輪值大、小夜班之次數多寡為計算基準；

倘未於夜間值班，即無從領取夜點費。

則上訴人所發放之夜點費，實質上係被上訴人等6人因從事大、 小夜班之夜間工作所領取之工作報酬，其數額計算與夜間勞務提供次數構成對價。

況上訴人所發放之夜點費數額係依被上訴人等6人於夜間工作時間長短、是否跨夜而有差異， 其中小夜班之夜點費為250元，大夜班夜點費則為400元，顯非屬上訴人提供員工購買值夜餐點之費用。

又衡諸夜間工作與一般人之正常生理特性相違，夜間工作者需付出較多之集中力及體力，並犧牲夜間睡眠之習慣，故就工作內容相同之日班及小夜班、大夜班勞工，給予後者較佳之之工資待遇，此種因特殊時間之工作條件而對勞工所增加之現金給付，依一般觀念可認係為酬庸，用以彌補勞工因於特殊工作時間提供勞務之特殊辛勞與負擔，應係雇主針對勞工所提供勞務之特性而發放，本質上應屬勞工於該值班時段之勞務對價。

縱上訴人未區分勞工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、年資、職級之不同，而統一發給相同金額之夜點費，仍不影響系爭夜點費為因特殊時間之工作條件所給付之勞務對價。

㈣上訴人雖辯稱：依系爭夜點費之發放起源、沿革、調整方式與金額，可知夜點費係源於值夜誤餐費，其後為減少核銷手續始改以發放現款代之，惟本質上仍屬雇主為獎勵或體恤員工辛勞之恩惠性給與，非勞工提供勞務之對價云云，並提出上訴人所頒電人一字第0000-0000號函、 改制前行政院勞工委員會（現改制為勞動部，下稱改制前勞委會）76年10月16日臺（76）勞動字第3932號函釋、 94年6月20日勞動二字第0940032710號令（見原審卷第215、217、223頁） 為證。

惟查，系爭夜點費起始緣由固或為上訴人單方面勉勵、恩惠性質之給與， 然依上訴人提出之電人一字第0000-0000號函所載：「主旨：本公司員工值班、超時工作或其他原因等由公司供給各種餐點（包括誤餐及夜點）者，自即日起修正為支給各種餐點費。

說明：各單位員工因值班、超時工作或其他原因等符合支給餐點之規定者，悉由主辦人事部門直接記入非固定薪給資料月報表內核發之」等語 （見原審卷第215頁），足認上訴人已有意將原屬恩惠性給與性質之夜點費，轉變為輪班津貼。

且系爭夜點費改為現金發放並全面實施已行之有年，上訴人亦將系爭夜點費包含在薪資內以轉帳方式發給被上訴人等6人，有被上訴人等6人提出之薪資轉帳帳戶可稽（見原審卷第257至277頁），足見該恩惠性給與在長期實施後，嗣業經雇主予以制度化，並為勞工服勞務時所得預見、信賴或為期待之可能時，該給付即已具制度上之經常性，而喪失其任意性、恩給之性質，進而成為契約上之義務。

是以，夜點費縱有上訴人所辯之上開沿革，然其後之演變已使其本質發生變化，而已有「勞務對價性」及「經常性給與」之特性，應屬工資，不因給付名稱不同而異其判斷，或給付之初係源自食物津貼，即否認其為工資性質。

又系爭夜點費既因經常性給與，而構成勞工於勞動關係所得薪資總額一部分之給與項目，則該項給與認作工資之計算結果應接近勞工平日實際收入水準，為期保障勞工在退休後仍能擁有正常工作時一般收入水準，以完成雇主履行法定保護照顧之義務，解釋上亦應將系爭夜點費納入勞基法所定平均工資之計算之列，以適正反映勞工在通常狀態下自勞動關係取得生活資金之金額水準，進而提供勞工在退休後無工作所得時，由雇主支給所得替代之生活保障。

因此，上訴人上開所辯與上揭意旨不符，尚非可採。

㈤上訴人復辯稱縱認系爭夜點費具勞務對價關係，然被上訴人等6人分別自56年起即進入伊公司工作， 已知悉系爭夜點費一開始係提供實物而非金錢給付，自無可能於勞動契約締結時有將事後改為發放現款之夜點費認定為工資之合意，且其等於任職期間，經歷改制前勞委會76年10月16日臺（76）勞動字第3932號函釋、 94年6月20日勞動二字第0940032710號令之發佈，及勞基法施行細則第10條之修正，其等明知伊為實施單一薪給制度之國營事業及夜點費僅屬伊之恩惠性給與，於其等任職期間了解法規變革及解釋函令後仍繼續工作，亦應認有默示排除系爭夜點費計入平均工資之合意云云。

惟亦為被上訴人等 6人所否認，上訴人自應就其所抗辯上開有利於己之事實，負舉證之責。

然上訴人並未提出任何證據證明其將夜點費由實物改為金錢給付時，兩造即有合意將夜點費排除在工資之外，是其前開所辯，尚無所據。

又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號民事判例意旨參照）。

系爭夜點費原所具之恩惠性給與性質，在長期實施後，業經上訴人予以制度化，並為被上訴人等 6人服勞務時所得預見、信賴或為期待之可能，該給付已具制度上之經常性，而喪失其任意性、恩給之性質，進而成為契約上之義務，已如前述；

且勞基法施行細則於94年6月14日修正時， 係鑒於事業單位迭有將「輪班津貼」或「夜勤津貼」等具有工資性質之給付，以「夜點費」或「誤餐費」名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，有欠妥適， 而將原第10條第9款有關排除「夜點費」及「誤餐費」於勞基法所稱經常性給與之規定刪除，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依勞基法第2條第3款規定，個案認定。

是縱或被上訴人等6人知悉系爭夜點費一開始係提供實物而非金錢給付，甚於任職期間知悉上開法規變革及解釋函令發佈之內容而無異議繼續工作，仍難遽以推認其等與上訴人已有默示排除系爭夜點費計入平均工資之合意。

㈥又按民事法院法官依法獨立審判，本不受行政機關或行政訴訟判決認定事實之影響，自仍得依調查證據、本於辯論之結果，以其自由心證而為認定（最高法院100年度台上字第1191號裁判意旨參照）。

上訴人發放之系爭夜點費具有「勞務對價性」及「經常性給與」之性質，核屬勞基法第2條第3款所謂之工資，應納入平均工資計算退休金，業經本院審認如上，則上訴人舉經濟部96年5月17日經營字第09602605480號函示、改制前勞委會76年10月16日臺（76）勞動字第3932號函釋、94年6月20日勞動二字第0940032710號令 （見原審卷第213、217、223頁）， 所認夜點費非屬勞工工作之對價，不認屬工資之意旨，並不得拘束本院，無足採為有利上訴人之認定。

另上訴人雖屬國營事業，然其所聘僱具勞工身分者仍有勞基法之適用，且系爭夜點費確具勞務對價性」及「經常性給與」之性質，應納入平均工資計算退休金，均已如前述；

上訴人復以其為國營事業，依單一薪給制度給付被上訴人等6人之薪資已高於一般民營企業勞工， 辯稱本件無擴張解釋夜點費具工資性質之必要云云，亦無可取。

四、被上訴人等6人得向上訴人請求如原判決附表 「應補發退休金」欄所示金額本息：㈠按勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資， 每滿1年給與2個基數。

但超過15年之工作年資， 每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。

前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。

所謂平均工資，謂計算事由發生之當日前 6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第55條第1項第1款、第2項、第2條第4款分別定有明文。

另系爭退撫辦法第6條規定則詳如前述。

㈡查系爭夜點費係屬工資性質，已如上述，則上訴人於計算被上訴人等6人退休時所得請領之退休金時， 自應將之列入其等之平均工資，而系爭夜點費經計入平均工資後，被上訴人等6人所得請求之退休金差額， 其金額及計算方式如原判決附表所示乙節，已為兩造於原審及本院準備程序終結前所不爭執（見原審卷第315、387頁，本院卷第65頁反面至第66頁）。

是故，王寶村等5人依系爭退撫辦法第3條、 第6條之規定，傅賢雄依退休規則第9條第1款、勞基法第55條第1項第1款之規定，請求上訴人應給付其 6人各如原判決附表所示「應補發退休金」欄之金額，即屬有據。

至上訴人遲於本院107年10月23日言詞辯論期日， 雖復提出民事陳述意見狀，爭執原判決附表應補發退休金數額之計算方式，並提出新算法一、二、三製成附表，主張倘若本院判斷系爭夜點費屬工資之一部，且雙方無合意排除之情事，則應補發退休金部分之計算方式應依該附表算法三之結果補發等語（見本院卷第74至76頁）；

惟已經本院以上由認定其屬新防禦方法，不得提出，本院自無庸予以審酌，併此敘明。

㈢次按勞工退休金之給付，雇主應於勞工退休之日起30日內給付之，104年10月23日修正前勞基法施行細則第29條、 現行勞基法第55條第3項前段分別定有明文。

又遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利息較高者，仍從其約定利率；

而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦各有明定。

查被上訴人等6人各於原判決附表所示之退休日期退休， 為兩造所不爭執，則王寶村、游燈明依修正前勞基法施行細則第29條規定；

梁清鑫、涂嘉銘、趙明坤、傅賢雄依現行勞基法第55條第3項前段規定，請求上訴人各自其6人退休之日起30日之翌日，即自原判決附表所示「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，給付應補發退休金差額按週年利率5%計算之利息，亦有理由，應予准許。

五、綜上所述，被上訴人等 6人於退休前所領取之系爭夜點費，係屬工資之範疇而應列入勞基法所定平均工資，以計算退休金。

則王寶村等5人依系爭退撫辦法第3條、 第6條之規定，傅賢雄依退休規則第9條第1款、勞基法第55條第1項第1款之規定，請求上訴人應給付其6人各如原判決附表所示 「應補發退休金」欄之金額，及各自該附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁。

七、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
勞工法庭
審判長法 官 許秀芬
法 官 簡燕子
法 官 顏世傑
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳麗琴

中 華 民 國 107 年 11 月 20 日