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臺灣高等法院臺中分院民事裁定 107年度家抗字第38號
抗 告 人 蔡淑寶
蔡味蓉
蔡美惠
相 對 人 蔡清中
蔡清河
蔡清基
上列當事人間請求塗銷遺囑繼承登記事件，抗告人聲請許可為訴
訟繫屬事實之登記，對於中華民國107年8月6日臺灣臺中地方法
院107年度家訴聲字第14號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：抗告人於本案塗銷遺囑繼承登記事件（即原法院107年度重家繼訴字第32號，係同法院107年度家補字第1193號改分），先位依民法第1146條第1項規定之繼承回復請求權，主張兩造被繼承人蔡○○、蔡○○所遺留如附表所示房地（下稱系爭房地），經遺囑執行人即相對人蔡清中持無效之公證遺囑，向臺○○清水地政事務所申請辦理遺囑繼承登記予相對人，應有部分各3分之1，侵害抗告人就系爭房地之繼承權，請求塗銷系爭房地之遺囑繼承登記。
備位依民法第1187條、第1223條、第1225條等關於特留分扣減權之規定，主張上開公證遺囑內容，侵害抗告人之特留分，爰對相對人行使扣減權。
扣減權性質上屬於物權的形成權，一經行使，於侵害特留分部分即失其效力，回復之特留分仍概括存於遺產上。
先備位均聲明請求相對人應塗銷系爭房地之遺囑繼承登記（即回復為被繼承人所有，抗告人再申請辦理為全體繼承人公同共有之繼承登記），且系爭房地之取得、設定、變更、喪失依法應登記。
為此就本案釋明如前，依民國106年5月26日修正公布後（誤載為修正前）之民事訴訟法第254條第5項規定，請求廢棄原裁定，並裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，以資公示，俾免抗告人之物權及不知訴訟繫屬之第三人受不利影響等語。
二、相對人蔡清中具狀陳稱：抗告人之訴訟標的均為債權請求權，非基於物權關係而請求，與修正後民事訴訟法第254條第5項規定之要件不合。
且抗告人亦未提出任何證據釋明本案請求，其等聲請為訴訟繫屬之登記，不應准許等語。
相對人蔡清河、蔡清基收受抗告狀繕本及本院依民事訴訟法第254條第10項請其等對本件聲請陳述意見之通知（見本院卷第8、8之1、27、28頁）後，均未具狀表示任何意見。
三、按民事訴訟法第254條第5項前段原規定：「第1項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於當事人之起訴合法且非顯無理由時，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。」
，嗣於106年6月14日修正為：「訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。」
，並於同日施行。
民事訴訟法施行法亦於同日新增第4條之5，於第1項明定：「修正之民事訴訟法第254條之規定，依本施行法第12條第7項施行前（註：即106年5月26日前），法院業發給已起訴之證明者，仍適用修正前之規定。」
。
本件抗告人於107年7月20日提起本案訴訟後之107年7月30日聲請裁定為訴訟繫屬事實之登記，有原審卷附民事聲請核發起訴證明狀可參，自應適用106年6月14日公布施行之民事訴訟法第254條規定，以為准否許可抗告人請求訴訟繫屬事實登記之裁定，先予敘明。
其次，修正民事訴訟法第254條第5項之修正理由明示：「現行條文第5項規定旨在藉由將訴訟繫屬事實予以登記之公示方法，使第三人知悉訟爭情事，俾阻却其因信賴登記而善意取得，及避免確定判決效力所及之第三人受不測之損害。
其所定得聲請發給已起訴證明之當事人，係指原告；
其訴訟標的宜限於基於物權關係者，以免過度影響被告及第三人之權益。
又辦理訴訟繫屬事實登記之標的，除為訴訟標的之權利外，或有需就其請求標的物為登記之情形。
而是否許可為登記，對兩造權益有相當影響，法院應為較縝密之審查，以裁定為准駁；
其審查範圍及於事實認定，並得酌定擔保，自僅得於事實審言詞辯論終結前為聲請，爰予修正明定。」
。
準此，依此規定聲請法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記者，其訴訟標的僅限於基於物權關係，且該權利或標的物之取得、設定、喪失、變更依法應登記，此二要件缺一不可，以免過度影響被告或第三人之權益。
又上開聲請應依同法條第6項暨其立法理由，釋明本案請求，包括就其起訴合法且非顯無理由，負釋明之責。
所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言（最高法院62年台上第845號判例要旨參照）。
經查：（一）抗告人提起本案訴訟，其備位之訴主張系爭房地為兩造之被繼承人蔡○○、蔡○○所遺留，經相對人蔡清中持公證
遺囑，向臺○○清水地政事務所申請辦理遺囑繼承登記予
相對人，應有部分各3分之1，侵害抗告人之特留分，依民法第1187條、第1223條、第1225條等關於特留分扣減權之規定，對相對人行使扣減權，請求相對人應塗銷系爭房地
之遺囑繼承登記，現由原法院107年度重家繼訴字第32塗銷遺囑登記事件審理中等情，業據抗告人於該案提出繼承
系統表、戶籍謄本、公證遺囑、遺產稅核定通知書及土地
登記謄本等件為證（見該案原證1、2、4至6），並經本院調閱前開案卷查核無訛，堪認抗告人已就本案請求為相當
之釋明。
（二）抗告人上開備位之訴，係依民法第1187條、第1223條、第1225條等關於特留分扣減權之規定，對相對人行使扣減權，一經行使，於侵害特留分部分即失效力，因而回復之特
留分仍概括存於所有遺產上，性質上屬於物權之形成權（
最高法院103年度台上字第2071號、91年度台上字第556號判決意旨參照），堪認抗告人於本案就備位之訴所主張之
訴訟標的，係基於物權關係而為請求無誤。而抗告人基於
物權關係所提起本案備位訴訟，係聲明請求塗銷系爭房地
之遺囑繼承登記，可認抗告人係基於物權關係請求，且其
標的物中就系爭土地之取得、設定、喪失或變更，依法應
經登記，符合修正民事訴訟法第254條第5項之規定。
又原法院107年度重家繼訴字第32塗銷遺囑登記事件審理本件訴訟，業已定期行言詞辯論，此有該案起訴狀及言詞辯論
期日通知送達證明等件影本在卷可稽（見本院卷第13至25頁）。是抗告人提起本案訴訟亦無不合法或顯無理由之情
事，自應許可抗告人就現登記於相對人名下之系爭土地為
訴訟繫屬事實之登記。
四、綜上所述，抗告人依民事訴訟法第254條第5項之規定，聲請裁定許可為訴訟繫屬之登記，就系爭土地部分，核與該條項規定之要件相符。
原法院以本件抗告人之訴訟標的為債權請求，非基於物權關係而為請求，認與修正民事訴訟法第254條第5項規定之要件不符，而駁回抗告人之聲請，尚有未洽。
惟抗告人於本案訴訟中陳明系爭房屋為未保存登記之建物（見抗告人107年8月2日陳報狀），則其權利之取得、喪失或變更，依法是否應登記，能否為訴訟繫屬之登記，尚非無疑。
且抗告人聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，應依民事訴訟法第254條第6項規定釋明本案請求，依同條第7項規定，該項釋明如有不足，法院並得定相當之擔保，命供擔保後為登記。
其釋明完足者，亦同。
立法理由在於：「為擔保被告因不當登記可能所受損害，於原告已為釋明而不完足時，或其釋明已完足，法院均得命供相當之擔保後為登記，爰增訂第7項。
又本條之登記，並無禁止或限制被告處分登記標的之效力，法院應斟酌個案情節，妥適酌定是否命供擔保及擔保金額，所命擔保之數額，不得逾越同類事件中法官於假扣押、假處分時酌定之擔保金額。
另原告已釋明本案請求完足時，法院非有必要，不宜另定擔保」。
本件抗告人聲請裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，已釋明其本案請求，業如前述。
然是否命供擔保及所命擔保之數額，依前揭說明，應由受訴法院即原法院斟酌本案情節，妥適酌定，自有發回原法院就近調查之必要。
從而，抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定，並發回原法院另為妥適之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
家事法庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜
法 官 黃渙文
以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 蔡芬芬
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
附表：
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│編號│不動產內容暨座落位置│應有部分暨面積 │ 備註 │
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│ 1 │臺○○○○區○○里○│相對人各3分之1，│蔡○○遺產 │
│ │○路0段000號房屋 │未辦保存登記。 │ │
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│ 2 │臺○○○○區○○段 │相對人各3分之1，│蔡○○遺產 │
│ │000之0地號土地 │239㎡。 │ │
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│ 3 │同上段000之0地號土地│相對人各3分之1，│蔡○○遺產 │
│ │ │2,006㎡。 │ │
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│ 4 │同上段000地號土地 │相對人各3分之1，│蔡○○遺產 │
│ │ │679㎡。 │ │
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│ 5 │同上段000之0地號土地│相對人各3分之1，│蔡○○遺產 │
│ │ │1,182㎡。 │ │
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