臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,建上,11,20180605,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度建上字第11號
上 訴 人 臺中市政府建設局

法定代理人 黃玉霖
訴訟代理人 葉張基律師
陳姿君律師
被 上 訴人 允祥營造股份有限公司

法定代理人 吳鉛煌
訴訟代理人 莊惠萍律師
黃聖棻律師
上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國106年12月29日臺灣臺中地方法院第一審判決（106年度仲訴字第3號），提起上訴，本院於107年5月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，30日之不變期間內為之，仲裁法第41條第2項定有明文。

上訴人聲明撤銷臺灣營建仲裁協會（下稱營建仲裁協會）105年度仲聲字第5號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），營建仲裁協會於民國106年7月4日為仲裁判斷，上訴人於106年7月20日收受系爭仲裁判斷，而於106年8月18日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，未逾30日之不變期間，合先敘明。

二、上訴人主張：

(一)被上訴人承攬上訴人臺中市新市政公園暨地下停車場－第二期建築及景觀等工程（下稱系爭工程），並於102年1月31日簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約），因被上訴人未依系爭契約所定施工期限完成工程，遭上訴人扣罰逾期違約金，被上訴人不服，而將系爭契約之履約爭議提付營建仲裁協會仲裁。

嗣因魏基鐘、吳光陸仲裁人未能共同推選主任仲裁人後，經被上訴人於105年8月24日聲請營建仲裁協會選定主任仲裁人，營建仲裁協會依系爭契約第22條、仲裁法第9條第2、4項、臺灣營建仲裁協會仲裁程序仲裁規則（下稱營建仲裁協會仲裁規則）第14條第2、4項之規定，選任訴外人陳錦芳為主任仲裁人，於通知仲裁開會後，陳錦芳於105年9月8日發函表示辭任主任仲裁人，此時依仲裁法第13條第1項、第5項、營建仲裁協會仲裁規則第18條第5項之規定，應聲請法院選任主任仲裁人，惟營建仲裁協會未經任何程序或說明及未經兩造同意即逕自選任訴外人黃立擔任主任仲裁人，上訴人就此曾於仲裁詢問會期日前，於105年10月5日具狀聲明異議並發函為反對之意思表示，惟營建仲裁協會以105年10月13日臺營仲字第000000號函（下稱105年10月13日函）表示仍如期進行後續程序，而未適法處理上訴人之異議，上訴人為保權益，雖於答辯狀提出實體答辯，並主張仲裁庭組成不合法，應重新依照兩造契約約定及仲裁法之相關規定，選任主任仲裁人後，該仲裁庭之組成方為適法，惟仲裁庭對於上訴人主張置之不理，即進入實體審查，況且仲裁進入實體爭議後，上訴人仍於書狀中多次表次此程序事項有爭執並將之列為爭點，且從未表示已不為爭執，但營建仲裁協會於106年7月4日為系爭仲裁判斷，並於判斷理由第36至37頁，竟以上訴人辯論意旨狀未有主張為由，而認上訴人已不再爭執，並以此為由認定仲裁庭組成合法。

(二)系爭仲裁判斷有違反仲裁法第13條第5項之規定，而有同法第40條第1項第4款撤銷仲裁判斷之事由：1.觀仲裁法全文，並無仲裁人選定同意書之規定，故非以仲裁人簽署選任同意書為選定要件，只要經法院或仲裁機構選定時，即發生選定之效力，是於營建仲裁協會選任陳錦芳為主任仲裁人時即已生效，此後，即不再適用系爭契約第22條第2項約定及營建仲裁協會仲裁規則第14條第4項適用第2項規定。

退步言之，縱認須被選定人簽署選定同意書始生選定效力，惟仲裁法第13條第5項及第1項規定分別將出缺與拒絕擔任仲裁人併列為不同概念規定之，前者應認是指已簽署主任仲裁人同意書後方拒絕擔任仲裁人之情形，後者則為未簽署主任仲裁人同意書即拒絕擔任仲裁人之情形，而本件應為後者之狀況，但不論為何種情況，均應適用仲裁法第13條第5項規定，由法院依聲請或職權選定之，且該選定權專屬法院，仲裁機構則不與焉。

2.就立法、反面、比較解釋而言，被上訴人主張仲裁法第13條第1項規定，法院僅得依聲請或依職權選定，並無排除當事人仍得依同法第9條之規定或依仲裁協議約定再選任主任仲裁人云云，然依仲裁法第13條第5項準用第1項規定時，其主體只有法院而不包括仲裁機構，至於法院決定依聲請或依職權另行選定則屬另事，被上訴人引用之臺灣高等法院94年度上字第249號判決稱仲裁法第13條第5項非強制規定，似未注意該項僅限於法院，被上訴人之見解應不可採。

3.上訴人係主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第13條第5項及營建仲裁協會仲裁規則第18條第5項之規定，是本件兩造所爭執者在於主任仲裁人出缺或拒絕擔任仲裁人之情形下，如何適用仲裁法第13條第5項規定，而非仲裁協議所約定之仲裁人適用仲裁法第13條第1項規定之情事。

4.被上訴人另引用臺灣高等法院105年度非抗字第21號裁定主張仲裁協議已有約定仲裁人選定方式，即應依該選定方式為之，並排除仲裁法第13條之適用云云，惟依仲裁法第13條明文規定，仲裁協議已約定仲裁人選定方法者，仍會有該條規定之適用，被上訴人此部分主張，即屬錯誤。

5.依上述，營建仲裁協會選定黃立為主任仲裁人，顯非依仲裁法第13條第5項由法院選定，故仲裁庭之組成顯有嚴重之程序上瑕疵；

再者，上訴人就主任仲裁人選任之程序上有爭執，此與仲裁人有無迴避事由無涉，惟系爭仲裁判斷竟認上訴人應依仲裁法第17條聲請主任仲裁人迴避，其法律見解顯有嚴重瑕疵而有仲裁法第40條第1項第4款所定撤銷仲裁判斷事由。

(三)系爭仲裁判斷主文雖為：「相對人應給付聲請人新台幣（下同）4448萬0650元整（含稅），暨自104年2月12日起至105年6月21日止，按週年利率百分之5計算之利息。」

，惟仲裁庭未檢附理由，且該利息迄日並非上訴人或被上訴人之主張，遍尋全部卷證，亦未見105年6月21日是從何而來，況且利息於104年2月12日起算至105年6月21日止，系爭仲裁判斷對此未說明理由；

另就系爭仲裁判斷第49頁第四項「違約金合計74萬5069元」，仲裁庭就違約金之計罰方式、金額之計算於系爭仲裁判斷上均未載明，並以推算之方式加以認定違約金，均構成仲裁法第40條第1項第1款所定應附理由而未附之情形。

營建仲裁協會雖以106年8月22日臺營仲字第106217號仲裁判斷更正書（下稱系爭仲裁判斷更正書），以文字有誤植為由，將主文利息起迄時間部分予以更正，惟經仔細比對，利息起迄時間為完全兩段不同的時間點，實際上已經大幅變動其主文之本意，此等補救措施並不影響依仲裁法第38條之判斷，且仲裁法第35條所謂誤寫、誤算或其他類似之顯然錯誤，係指「判斷中所表示者與仲裁庭本來之意思顯然不符」或「更正使判斷中所表示，與仲裁庭本來之意思相符，原判斷之意旨，並未因而變更」，但系爭仲裁判斷理由中根本沒有「自104年2月12日起至105年6月21日止」利息之本來意思存在，仲裁庭根本不能依仲裁法第35條規定更正原判斷主文。

(四)爰依仲裁法第40條第1項第1款、第4款及第38條第2款前段規定提起本件訴訟，求為命系爭仲裁判斷應予撤銷之判決。

三、被上訴人則以：

(一)依仲裁法第40條第1項第4款規定及最高法院96年度台上字第6號判決意旨可知，仲裁庭組成違反法律規定，僅限於仲裁人未具備法律所定之積極資格或有法律所定之消極資格，惟依上訴人所述，竟均無關於上開情事，自無「仲裁庭之組成，違反法律規定」之情形，上訴人以主任仲裁人之選定有違反仲裁法第13條第5項規定，而稱仲裁庭之組成未合於法規，恐對仲裁法第40條第1項第4款之構成要件有所誤解。

(二)依系爭契約第22條第2項第3款之約定及仲裁法第9條第1項之規定，兩造既然已約定仲裁人選定方法，自應依系爭契約之約定，於兩造選定之仲裁人未能共推第三仲裁人為主任仲裁人時，由仲裁機構選定主任仲裁人，且系爭契約就仲裁機構之選定並未限制次數，亦未有選定期間，自應認營建仲裁協會之選定權至選定主任仲裁人確定為止。

且仲裁人有無仲裁法第15條規定之情事，有賴仲裁人自行揭露，營建仲裁協會難以事前查明，倘認營建仲裁協會於第一次選定之主任仲裁人因故辭任後，即無權再為選定，除與契約文義不符外，亦與兩造約定由仲裁機構選定之迅速、經濟之契約目的及當事人真意不符。

故仲裁庭由兩造各自選出之仲裁人及仲裁機構選定之主任仲裁人共同組成，自無仲裁庭之組成，違反仲裁協議之情形。

況且，兩造於系爭契約第22條第2項約定就仲裁人之選定及仲裁庭之組成程序已有非常具體詳細之約定，依臺灣高等法院105年度非抗字第21號裁定意旨，自應排除仲裁法第9條至第13條之適用。

據此，陳錦芳辭任主任仲裁人後，營建仲裁協會依系爭契約第22條第2項約定，而另行選任黃立為主任仲裁人，依約有據。

(三)縱認有仲裁法第13條第5項規定之適用，該項亦非強制規定，主任仲裁人有同法第13條第1項規定之情形時，法院僅是得依聲請或依職權另行選定，並無因此排除當事人仍得依仲裁法第9條規定或依仲裁協議約定之選定方式再選出主任仲裁人，並非如上訴人所稱有選定權專屬於法院之情形。

又系爭契約既約定由仲裁機構選定主任仲裁人，仲裁機構自有權選出主任仲裁人，倘若按上訴人之解釋方法，任何有權選定主任仲裁人之機關，於第一次選任之主任仲裁人辭任後均無權再無選定，則仲裁程序將永無進行之可能，且仲裁人經當事人選任後，並非即有擔任仲裁人之義務，仲裁人仍有權拒絕擔任仲裁人或辭任仲裁人，益徵上訴人稱仲裁機構於第一次選任之主任仲裁人辭任後，即無權再為選定云云，不僅與系爭契約約定不符，亦非合理。

(四)依營建仲裁協會仲裁規則第6條第4款及第9條第3款亦規定相對人於提交答辯書時，應檢附仲裁人選定同意書。

準此，被選定為仲裁人者，當然有表示同意或拒絕之權利，若係由兩造選定仲裁人或由仲裁人共推主任仲裁人時，應檢附經被選定人簽署之選定同意書，始生選定之效力，依相同法理，若係由營建仲裁協會選定主任仲裁人時，自應由被選定之主任仲裁人簽署選定同意書後，始生選定效力。

今營建仲裁協會原選定之主任仲裁人陳錦芳既未簽署主任仲裁人選定同意書，應認營建仲裁協會自始尚未選定主任仲裁人，並依系爭契約第22條第2項約定，另行選任黃立為主任仲裁人，自屬有據，並無上訴人所稱於營建仲裁協會選定之主任仲裁人陳錦芳辭任後，即不得再依系爭契約第22條第2項約定為選定之情形。

又縱認仲裁庭之組成違反仲裁協議，然依仲裁法第40條第3項規定，以仲裁庭之組成違反仲裁協議或法律規定而提起撤銷仲裁判斷之訴，並應以足以影響判斷結果者為限，惟上訴人並未於說明有何影響判斷結果之情事，更足徵上訴人之主張顯無理由。

綜上，仲裁人並無未具備法律所定之積極資格或具備法律所定之消極資格，且營建仲裁協會依系爭契約之約定，自有權選定主任仲裁人，故仲裁庭之組成自屬合法，並無上訴人所稱違反仲裁法第40條第1項第4款之情事。

(五)系爭仲裁判斷並非完全未附理由，因系爭仲裁判斷書更正前之主文第一項，其中之「104年2月12日」，為被上訴人向營建仲裁協會聲請本件仲裁時，於仲裁聲請狀所載之利息起算時點，即被上訴人於強制仲裁前申請調解之時點，「105年6月21日」則為被上訴人仲裁聲請狀繕本送達上訴人之翌日，而依民法第229條第2項規定，遲延利息之起算時點應為債務人受催告時起，實務上通常以聲請狀或起訴狀繕本送達之翌日，從而，利息起算時點僅可能為上訴人受催告時起，即收受調解申請書之翌日起或收受仲裁聲請狀之翌日起，仲裁庭以上訴人收受調解申請書翌日起算至上訴人收受仲裁聲請狀翌日止，意思顯然有誤。

是系爭仲裁判斷本即有命上訴人給付法定遲延利息之意思，僅係於仲裁判斷書中表示錯誤，且因被上訴人並未舉證上訴人收受調解申請書之時間點，是仲裁庭本來之意思顯然是以仲裁聲請狀繕本送達上訴人之翌日作為法定遲延利息之起算點，故更正系爭仲裁判斷書之主文。

本件系爭仲裁判斷之利息起算日，係仲裁庭所「有」之意思，而於系爭仲裁判斷書中表示錯誤，屬誤載之顯然錯誤，依仲裁法第35條規定得由仲裁庭更正之，是系爭仲裁判斷之更正於法有據，並無上訴人所稱有違反仲裁法之情形，因此，有關於利息起算點，經仲裁判斷更正書予以更正並敘明理由，依最高法院101年度台上字第1995號判決意旨，自無應附理由而未附之情事，上訴人稱系爭仲裁判斷違反仲裁法第38條第2款規定，顯無理由。

況且系爭仲裁判斷業經原審審查後認定無仲裁法第38條規定之情事，而裁定准予強制執行，益徵系爭仲裁判斷並無上訴人所稱應附理由而未附之情事，故本件無仲裁法第40條第1項所列舉之撤銷仲裁判斷事由等語，資為抗辯。

四、以下之事實為兩造所不爭執：

(一)被上訴人承攬系爭工程，兩造於102年1月31日簽訂系爭契約，因被上訴人未依系爭契約所定施工期限完成工程，遭上訴人扣罰逾期違約金，被上訴人不服，將系爭契約之履約爭議提付營建仲裁協會仲裁，營建仲裁協會遂依系爭契約選任陳錦芳為主任仲裁人，惟陳錦芳於105年9月8日出具辭任書予營建仲裁協會，營建仲裁協會將陳錦芳之辭任書寄送兩造後旋再以105年9月19日臺營仲字第000000號函選任黃立擔任主任仲裁人。

(二)上訴人就營建仲裁協會重新選定黃立為主任仲裁人聲明異議為反對之意思，營建仲裁協會認於法並無不合，經如期進行後續程序，於106年7月4日作成系爭仲裁判斷，判定上訴人應給付被上訴人4448萬0650元（含稅），暨自104年2月12日起至105年6月21日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於106年8月22日再以文字有誤植為由，以系爭仲裁判斷更正書更正為上訴人應給付被上訴人4448萬0650元（含稅），暨自104年6月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

五、本件兩造爭執之重點：

(一)營建仲裁協會選任黃立為主仲裁人，有無違反仲裁法第13條第5項及營建仲裁協會仲裁規則第18條第5項之規定，而構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成違反法律規定」之撤銷事由？

(二)系爭仲裁判斷是否未載明上訴人應給付利息之理由，及違約金計罰方式、金額計算等理由，僅以推算之方式認定違約金，而構成仲裁法第40條第1項第1款、第38條第2款「應附理由而未附理由」之撤銷事由？

六、本院得心證之理由：

(一)營建仲裁協會選任黃立為主仲裁人，有無違反仲裁法第13條第5項及營建仲裁協會仲裁規則第18條第5項之規定，而構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成違反法律規定」之撤銷事由？1.查被上訴人承攬系爭工程，兩造於102年1月間簽訂系爭契約，因被上訴人未依系爭契約所定施工期限完成工程，遭上訴人扣罰逾期違約金，被上訴人不服，將系爭契約之履約爭議提付營建仲裁協會仲裁，營建仲裁協會遂依系爭契約選任陳錦芳為主任仲裁人，惟陳錦芳於接獲通知後即為辭任，營建仲裁協會將陳錦芳之辭任書寄送兩造後旋再選任黃立擔任主任仲裁人，上訴人就此具狀聲明異議為反對之意思，營建仲裁協會認於法並無不合，經如期進行後續程序，於106年7月4日作成系爭仲裁判斷，判定上訴人應給付被上訴人4448萬0650元（含稅），暨自104年2月12日起至105年6月21日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於106年8月22日再以文字有誤植為由，以系爭仲裁判斷更正書更正上訴人應給付被上訴人4448萬0650元（含稅），暨自104年6月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等情，有營建仲裁協會系爭仲裁判斷書、系爭契約、營建仲裁協會105年9月9日臺營仲字第000000號函及105年9月19日臺營仲字第000000號函、上訴人之仲裁聲明異議狀及回執、上訴人105年10月5日中市建築字第0000000000號函、營建仲裁協會105年10月13日臺營仲字第000000號函、106年9月6日臺營仲字第000000號函及檢送之系爭仲裁判斷更正書、回執等附卷可稽（附原審卷第12至84、95至105頁），並為兩造所不爭執，此部分之事實堪信為真。

2.系爭契約第22條第2項第3款就主任仲裁人之選定係約定由雙方當事人選定之2位仲裁人於選定後30日內共推，未能共推者，當事人得聲請指定之仲裁機構為之選定，由於兩造所選定之仲裁人魏基鐘、吳光陸未能共推主任仲裁人，被上訴人乃聲請營建仲裁協會選定陳錦芳為主任仲裁人，嗣陳錦芳以其有代理其他廠商與上訴人訴訟為由而辭任，營建仲裁協會再選定黃立為主任仲裁人。

系爭契約第22條第2項第3款之約定與仲裁法第9條第1項、第4項所定「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人」、「仲裁人於選定後30日內未共推主任仲裁人者，當事人得聲請仲裁機構為之選定。」

相當，由於系爭仲裁事件之主任仲裁人陳錦芳係由營建仲裁協會選定，並非依兩造之仲裁協議所產生，在陳錦芳經選定後辭任，即符合仲裁法第13條之規定，被上訴人以系爭契約第22條第2項第3款之約定主張兩造已有仲裁協議，應排除仲裁法第13條規定之適用，要無可採。

又營建仲裁協會已依被上訴人之聲請選定陳錦芳為主任仲裁人，營建仲裁協會選定仲裁人，並未規定須由被選定之仲裁人出具選定同意書，並非被選定之仲裁人簽署選定同意書始生選定之效力，故祇要營建仲裁協會選定仲裁人，即發生選定之效力，此與當事人選定之仲裁人，或由當事人選定之二位仲裁人共推主任仲裁人，為確定該被選定之仲裁人或共推之主任仲裁人有擔任仲裁人或主任仲裁人之意願，須檢附被選定人簽署之選定同意書不同。

是陳錦芳被營建仲裁協會選定為主任仲裁人，於被選定時即發生選定之效力，並非陳錦芳未簽署選定同意書即辭任，自始即不發生選定之效力，故非營建仲裁協會得以被上訴人先前之聲請，依系爭契約第22條第2項第3款之約定再選定主任仲裁人。

陳錦芳經營建仲裁協會選定為主任仲裁人後，此時陳錦芳之辭任，即符合仲裁法第13條第1項所定之仲裁人拒絕擔任之情形，應由營建仲裁協會依仲裁法第13條之規定，另行選定主任仲裁人。

被上訴人主張系爭契約就仲裁機構之選定並未限制次數，亦未有選定期間，自應認營建仲裁協會之選定權至選定主任仲裁人確定為止，營建仲裁協會得依系爭契約第22條第2項第3款之約定，再選定黃立為主任仲裁人云云，自非的論；

另營建仲裁協會105年10月13日函認為陳錦芳尚未簽署主任仲裁人同意書前即提出「辭任」，實係其尚未接受本會選任，本會因尚未選定仲裁人，特再依系爭契約第22條第2項第3款之規定選任黃立為主任仲裁人等語（見原審卷第84頁），亦為本院所不採。

3.陳錦芳被營建仲裁協會選定為主任仲裁人後辭任，即係拒絕擔任主任仲裁人，符合仲裁法第13條第1項所定情形，依仲裁法第13條第4項仲裁機構選定之仲裁人，有第1項情形者（仲裁人因死亡或其他原因出缺，或拒絕擔任仲裁人或延滯履行仲裁任務者），仲裁機構得依聲請或職權另行選定之規定，營建仲裁協會在陳錦芳辭任後自得依職權為系爭仲裁事件另行選定黃立為主任仲裁人。

蓋主任仲裁人亦屬仲裁人，仲裁法若未對仲裁人加以限制，則所謂仲裁人自包括主任仲裁人，而仲裁機構依仲裁法之規定選定仲裁人之情形，有仲裁法第9條第4項所定仲裁人於選定後30日內未共推主任仲裁人，仲裁協議約定由單一之仲裁人仲裁，而當事人之一方於收受他方選定仲裁人之書面要求後30日內未能達成協議，及仲裁法第12條第1項受前條第1項之催告，已逾規定期間而不選定仲裁人等情，故仲裁機構所選定之仲裁人，並非僅限於非主任仲裁人之仲裁人，亦有包括主任仲裁人；

再依仲裁法第9條第4項所定前2項情形，於當事人約定仲裁事件由仲裁機構辦理者，由該仲裁機構選定仲裁人，而同條第2項即係選定主任仲裁人之規定，是仲裁法第9條第4項所定仲裁機構選定仲裁人，實係包括同條第2項之選定主任仲裁人，及同條第3項之選定獨任之仲裁人，仲裁法第13條第4項所定仲裁機構選定之仲裁人並未限制為仲裁法第9條第3條及第12條第1項所定之非主任仲裁人之仲裁人，自係包括仲裁法第9條第2項所定之主任仲裁人在內。

至仲裁法第13條第5項所定主任仲裁人有第1項事由之一者法院得依聲請或職權另行選定，固未將仲裁機構所選定之主任仲裁人排除在外，但該法院另行選定主任仲裁人之規定係規定在仲裁機構另行選定仲裁人之後，則在仲裁機構所選定之主任仲裁人有第1項之事由時，自應優先適用仲裁法第13條第4項之規定，由仲裁機構另行選定主任仲裁人，在當事人未聲請仲裁機構或仲裁機構未依職權另行選定主任仲裁人時，始適用仲裁法第13條第5項之規定，由法院依聲請或依職權另行選定。

仲裁法第13條第5項之規定並無法排除第4項之適用，上訴人以仲裁法第13條第5項之規定限定為主任仲裁人，而第4項則無限制，遽認主任仲裁人之另行選定應適用仲裁法第13條第5項之規定，非主任仲裁人之仲裁人之另行選定應適用第13條第4項之規定云云，將第13條第4項之仲裁人為限縮解釋，認為僅限於非主任仲裁人之仲裁人而不包括主任仲裁人，明顯與第13條第4項之規定不合，且亦非如上訴人之解釋，否則仲裁法第13條第5項之規定將永無適用之可能而成為具文，上訴人此部分主張，要無可採。

4.仲裁機構所選定之主任仲裁人拒絕擔任，依仲裁法第13條第4項之規定，仲裁機構得依聲請或依職權另行選定，仲裁法第13條第5項為求周全，於當事人未聲請仲裁機構或仲裁機構未依職權另行選定主任仲裁人時，規定法院得依聲請或依職權另行選定，故仲裁法第13條第5項僅係在補充第4項規定之不足，而非取代第4項之規定。

是另行選定主任仲裁人，仲裁機構亦得為之，並非法院依仲裁法第13條第5項之規定取得專屬之權限，此觀仲裁法第13條第5項並未明定選定權專屬法院，且係規定法院「得」依聲請或職權另行選定，而非「應」依聲請或職權另行選定自明，此與民法及民事訴訟法其他規定所指法院係專屬法院之權限無關，上訴人以仲裁法第13條第5項所定法院得依聲請或職權另行選定主任仲裁人，主張另行選定主任仲裁人係專屬法院權限，仲裁機構不得為之云云，洵屬無據。

5.仲裁法原名稱為商務仲裁條例，於87年6月24日經修正公布，現行仲裁法第13條之規定係原商務仲裁條例第10條所移列並予修正，依其立法理由「第2項酌作文字修正，使另行選定仲裁人之原因與第1項再行約定仲裁人之成因一致；

並於第1項、第3項及第4項所定『法院』前，增列『仲裁機構或』五字，俾使仲裁機構得發揮主動積極之功能。

仲裁機構選定之仲裁人有第1項情形者，第4項業已規定其另行選定之依據，爰將原條文第5項刪除。

增訂第5項，明定主任仲裁人有第1項事由之一者，由法院依聲請或職權另行選定，俾資周全。」

由此可見，原商務仲裁條例第10條第5項所定「第1、項、第2項規定，於仲裁協會選定之仲裁人，準用之。」

與現行仲裁法第13條第4項「仲裁機構選定之仲裁人，有第1項情形者，仲裁機構得依聲請或職權另行選定。」

之規定相當。

在原商務仲裁條例施行時，仲裁協會選定之仲裁人於拒絕擔任時，原即得另行選定，現行仲裁法第13條第4項將之明定為仲裁機構得依聲請或職權另行選定，現行仲裁法第13條第5項增訂主任仲裁人得由法院依聲請或職權另行選定，俾資周全，即非在限制仲裁機構依第4項依聲請或職權另行選定主任仲裁人之權限，應係在因應當事人未聲請仲裁機構或未依職權另行選定主任仲裁人所設之規定，且現行仲裁法第13條第1項、第3項及第4項均在原定之「法院」前，增列「仲裁機構」，俾使仲裁機構得發揮主動積極之功能，現行仲裁法第13條為使仲裁機構發揮主動積極之功能，增加仲裁機構之權限，自無於另行選定主任仲裁人時又限制仲裁機構之權限，認為仲裁機構不得另行選定主任仲裁人，僅法院得另行選定之理，上訴人主張另行選定主任仲裁人係法院專屬權限，仲裁機構不得依仲裁法第13條第4項為之，顯有違現行仲裁法第13條之立法理由，委無可採。

6.仲裁制度不同於訴訟制度，乃基於私法自治及契約自由原則而設之私法紛爭自主解決之制度，具有迅速、經濟、專家判斷等特點，法院本無庸介入，在仲裁機構選定之主任仲裁人拒絕擔任時，仲裁機構既有權限選定主任仲裁人，自仍應賦予仲裁機構另行選定主任仲裁人之權限，以求能迅速進行仲裁程序，若另行選定主任仲裁人僅能由法院為之，法院不知仲裁機構所選定之主任仲裁人拒絕擔任，必待當事人聲請或仲裁機構告知，始能另行選定，則整個仲裁程序將停滯，有失仲裁程序迅速解決當事人紛爭之原意，上訴人所謂僅法院得另行選定主任仲裁人，核無足取。

7.營建仲裁協會於陳錦芳拒絕擔任主任仲裁人後，依仲裁法第13條第4項之規定，本得依聲請或職權另行選定，營建仲裁協會未待當事人之聲請，另行選定黃立為主任仲裁人，自係依職權為之，營建仲裁協會另行選定黃立為主任仲裁人，仍符合仲裁法第13條第4項之規定。

是本院雖不認同營建仲裁協會105年10月13函之意見，但仍認營建仲裁協會係依職權另行選定主任仲裁人。

又仲裁法第13條第5項係在當事人未聲請仲裁機構或仲裁機構未依職權另行選定主任仲裁人始有適用，本件營建仲裁協會已依職權另行選定黃立為主任仲裁人，當事人亦未向法院聲請另行選定主任仲裁人，法院自無庸介入，營建仲裁協會另行選定黃立為主任仲裁人，即無違反仲裁法第13條第5項規定之可言。

8.營建仲裁協會仲裁規則第18條第5項與仲裁法第13條第5項同規定「主任仲裁人有第1項事由之一者，法院得依聲請或依職權另行選定。」

茲營建仲裁協會依職權所選定之主任仲裁人黃立，既未違反仲裁法第13條第5項之規定，自亦無違反營建仲裁協會仲裁規則第18條第5項規定之餘地。

上訴人以營建仲裁協會另行選定之主任仲裁人黃立有違仲裁法第13條第5項、營建仲裁協會仲裁規則第18條第5項之規定，主張仲裁庭之組成有違反法律之規定，依仲裁法第40條第1項第4款之規定提起本件撤銷仲裁判斷之訴，殊屬無據。

(二)系爭仲裁判斷是否未載明上訴人應給付利息之理由，及違約金計罰方式、金額計算等理由，僅以推算之方式認定違約金，而構成仲裁法第40條第1項第1款、第38條第2款「應附理由而未附理由」之撤銷事由？1.按仲裁法第38條第2款所稱之仲裁判斷應附理由而未附理由者，係指仲裁判斷書於當事人未依同法第33條第2項第5款但書約定無庸記載其理由時，就聲請仲裁標的之判斷應附理由而未附理由之情形而言，此與民事訴訟法第469條第6款所定判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令者，未盡相同。

倘仲裁判斷已附具理由，縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴；

故所謂仲裁判斷書不附理由，係指仲裁判斷書完全未附理由而言，倘仲裁判斷書內已有敘述理由，則無論該理由是否完備、正確或相互矛盾，皆與仲裁判斷不附理由之情形有間。

又撤銷仲裁判斷之訴，並非就原仲裁程序再為審判，法院應僅就原仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1項所列各款情事，加以審查，至於原仲裁判斷所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，則為仲裁人之權限，自非法院所得過問。

2.系爭仲裁事件仲裁庭於106年7月4日作成系爭仲裁判斷，判定上訴人應給付被上訴人4448萬0650元（含稅），暨自104年2月12日起至105年6月21日止，按週年利率百分之5計算之利息，惟於理由就利息何以自104年2月12日起算至105年6月21日，全未交代（104年2月12日應係被上訴人請求利息之起算日，105年6月21日應係被上訴人聲請仲裁判斷之聲請狀送達翌日），仲裁庭再於106年8月22日以文字有誤植為由，更正利息之計算方式，作成系爭仲裁判斷更正書，將利息起迄時間更正為「自105年6月21日起至清償日止」，並說明「105年6月21日為聲請狀送達相對人之次日起算，之前請求金額尚未確定」等語。

按判斷書如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，仲裁庭得隨時或依聲請更正之，仲裁法第35條定有明文。

被上訴人於聲請仲裁判斷時，係請求給付4522萬5719元，及自104年2月12日起至清償日止之利息，系爭仲裁判斷判定上訴人應給付之本金為4448萬0650元，亦認上訴人應給付4448萬0650元之遲延利息，惟就上訴人應給付之利息僅於主文載明「自104年2月12日起至105年6月21日止」，仲裁庭嗣發現該主文記載有誤，當係依仲裁法第35條之規定，更正利息計算方式為「自105年6月21日起至清償日止」，而所謂判斷書有顯然錯誤，乃指判斷書中所表示者與仲裁庭本來之意思顯然不符者而言，系爭仲裁判斷主文所載「自104年2月12日起至105年6月21日止」，未附有理由，本院無從判斷仲裁庭之本來意思即係利息應「自105年6月21日起至清償日止」，而認系爭仲裁判斷主文所載利息應「自104年2月12日起至105年6月21日止」，有顯然錯誤。

惟仲裁人之仲裁判斷，於當事人間，與法院確定判決有同一效力，當事人即應受其拘束。

於仲裁判斷有重大瑕疵時，固得因法院之介入，而撤銷該仲裁判斷使之失其效力，但法院仍不得就當事人間之爭議加以改判。

故撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，法院應僅就仲裁判斷是否有仲裁法第40條第1項所列各款事由加以審查。

至於仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，此係仲裁人之仲裁權限，法院自應予以尊重，不宜再為審查（最高法院93年度台上字第1690號判決意旨參照）。

仲裁庭既認系爭仲裁判斷主文所載利息計算方式有誤，而以系爭仲裁判斷更正書予以更正，本院自應予以尊重，不宜再為審查。

上訴人所稱系爭仲裁判斷理由中根本沒有「自104年2月12日起至105年6月21日止」利息之本來意思存在，仲裁庭根本不能依仲裁法第35條規定更正原判斷主文，係仲裁庭依仲裁法第35條規定更正系爭仲裁判斷主文之利息計算方式是否妥適之範疇，尚非系爭仲裁判斷有撤銷之事由。

系爭仲裁判斷之理由雖未就利息之計算方式有所交代，但已於106年8月22日之系爭仲裁判斷更正書予以更正並附上理由，該更正之效力依最高法院79年台聲字第349號判例意旨，應溯及於為系爭仲裁判斷106年7月4日作成時發生，再依仲裁法第38條第2款仲裁判斷書應附理由而未附者，法院應駁回其執行裁定之聲請，但經仲裁庭補正後，不在此限之規定，仲裁庭已補正利息計算方式之理由，即不能再認系爭仲裁判斷就利息計算方式有應附理由而未附者之情事。

（被上訴人以系爭仲裁判斷、系爭仲裁判斷更正書聲請「上訴人應給付被上訴人4448萬0650元（含稅），暨自105年6月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

仲裁費用（41萬4423元）由被上訴人負擔1.65％，上訴人負擔98.35％」准予強制執行，業經臺灣臺中地方法院106年度仲執字第4號裁定准許。

上訴人聲請裁定停止執行，亦經臺灣臺中地方法院106年度聲字第269號裁定上訴人供擔保963萬7474元後，系爭仲裁判斷於本件撤銷仲裁判斷事件裁判確定前，應停止執行。

）上訴人主張仲裁庭之補救措施（即更正利息計算方式）並不影響依仲裁法第38條之判斷云云，與仲裁法第38條第2款但書之規定不合，顯無可採。

3.依系爭仲裁判斷理由所載「縱不論兩造前揭爭議工期，就聲請人於由於103年11月18日交付停車場，有無影響相對人原定之使用計畫？(一).依據系爭工程契約第7條…(二).申請人於103年11月18日交付已取得使用執照之停車場時…可見相對人對於開放後並無未完成施工工項受到進度期程管制。

(三).綜上所述，相對人施工之預定開放停車場使用之期程為103年11月18日，實際開放之期程為103年11月19日，聲請人於103年11月18日交付停車場難謂有影響相對人的使用計畫。

103年11月18日聲請人業將本工程交付相對人後，相對人就已辦理先行使用部分，自無再計畫逾期違約金之理，依據本工程契約第15條第(八)項約定：『工程部分完工有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗工驗收之用，並就辦理部分驗收者支付價金及起算保固期』，逾期違約金計算就全部契約而言為14.5天。

其他零星未完成部分僅各該工項金額，從103年11月19日至103年11月24日計罰違約金。

(四)計罰違約金金額計算如下：1.103年11月19日未完成進度為0.11％，未完成履約契約價金348萬5723元，千分之3違約金為1萬457元(3485723×0.003＝10457)，實際完工日期103年11月24日，計罰6日為6萬2742元(10457×6＝62742元)。

2.103年11月3日未完成進度0.51％。

3.違約金合計74萬5069元(62742＋682327＝745069)」（見系爭仲裁判斷書第48、49頁）可知，有關違約金計罰部分，仲裁庭係依系爭契約約定之價金、未完工進度及天數據以推算違約金為74萬5069元，顯已記載其計算根據之理由，並無上訴人所稱未附理由之情形。

故系爭仲裁判斷就該部分之認定既已檢附相關理由，縱其認定內容有上訴人所指稱僅是推算，亦與仲裁法第38條第2款所稱之仲裁判斷應附理由而未附理由之情形不符，是上訴人主張系爭仲裁判斷就違約金計罰方式、金額計算等未記載，有仲裁法第38條第2款「仲裁判斷書應附理由而未附者」之違法云云，尚難採認。

上訴人再稱系爭仲裁判斷之違約金推算，並不符系爭契約之約定云云，但此係系爭仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適之問題，非本院所應審查，系爭仲裁判斷就違約金計算方式，自無應附理由而未附理由之情事。

七、綜上所述，系爭仲裁判斷並無上訴人所指有仲裁法第38條第2款應附理由而未附理由，及第40條第1項第4款仲裁庭之組成違反法律規定之情形，上訴人依仲裁法第40條第1項第1款、第4款規定提起本件撤銷仲裁判斷之訴，即屬無據，不能准許。

原審判決駁回上訴人之訴，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 5 日
工程法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 高英賓
法 官 陳蘇宗
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 李宜珊

中 華 民 國 107 年 6 月 12 日