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臺灣高等法院○○分院民事判決 107年度建上字第13號
上 訴 人 彰化縣政府
法定代理人 王惠美
訴訟代理人 陳政麟律師
被上訴人 日興營造有限公司
法定代理人 戴興新
訴訟代理人 李婉華律師
上列當事人間請求返還逾期違約金事件，上訴人對於民國107年1月3日臺灣彰化地方法院106年度建字第19號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於109年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、查上訴人彰化縣政府之法定代理人原為魏明谷，嗣於民國107年12月25日變更為王惠美，上訴人於108年1月23日具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀可稽（見本院卷二第7頁），合於民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定，自應准其承受訴訟。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第2款定有明文。
查被上訴人原係本於系爭工程契約，主張伊並無逾期完工，上訴人不得扣罰逾期違約金而請求返還，於本院追加不當得利之法律關係而為請求（見本院卷一第49頁背面），均係本於系爭工程承攬契約是否有逾期完工，被上訴人是否違約，上訴人應否扣逾期違約金而生之爭執，其請求之基礎事實同一，是被上訴人於本院追加不當得利法律關係，請求返還扣罰之逾期違約金，並擇一為其有利之判決（見本院卷二第151頁），核與前揭規定相符，應予准許。
至被上訴人於原審業已主張依民法第252條規定酌減逾期違約金部分（見原審卷二第20頁），自非訴之追加，附此敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於101年8月23日與上訴人簽訂工程契約（即系爭工程契約），承攬「彰化縣○○國民小學東棟老舊校舍拆除重建工程」，約定契約金額為新臺幣（下同）8,110萬元，依系爭契約第7條約定，系爭工程於簽訂契約後，應於上訴人通知日之次日起10日內開工，並於開工之次日起420日曆天內竣工。
系爭工程於101年11月9日開工，實際完工日期為104年2月17日，驗收合格日期為105年2月4日。
系爭工程於開工後，因增設與北棟2樓、3樓之銜接樓板及坡度修正，上訴人同意被上訴人之申請展延工期19天，另因天候因素上訴人同意被上訴人申請展延工期3天（即102年7月13日蘇力颱風影響、102年8月29日降雨量152毫米達氣象局公告豪雨等級、102年9月21日颱風影響）、因○○國小因素上訴人同意被上訴人辦理停工19天（即101年12月19日至102年1月6日止），則因天候及停工因素不計工期即有22天。
上訴人以系爭工程預定完工日期為103年1月22日，實際完工日期為104年2月17日，被上訴人逾期完工369天，加計驗收改善逾期40天，應計逾期違約金天數為409天，總計扣罰逾期違約金1,622萬元。
㈡依兩造於104年12月31日簽署之「第二次契約變更議定書」之附件「決標公告」記載：「履約起訖日期:101/11/09－104/02/17（預估）」，故系爭工程之履約期限，業經兩造合意展延至104年2月17日，而系爭工程實際完工日期為104年2月17日，故被上訴人並未逾期完工。
縱認系爭工程之履約期限並未經兩造合意展延至104年2月17日，惟系爭契約第7條約定，原訂工期為420日曆天，嗣經上訴人准予展延工期19天及不計工期22天，且系爭工程尚有其他不可歸責於被上訴人之事由發生，即上訴人於契約預定完工日103年1月22日之後，才陸續要求被上訴人改作或增、減工項數量，致被上訴人無法如期完工，此為不可歸責於被上訴人之事由，應展延工期293天、第二次契約變更內容之施作，應展延工期248天、因颱風及天候影響無法施工等因素，應展延工期12天。
依系爭契約第7條第7項關於展延工期之約定，以上合計系爭工程應再展延工期553日曆天，則系爭工程之完工期限應展延至104年8月20日，而系爭工程已於104年2月17日完工，故被上訴人並無逾期完工之情事。
㈢上訴人主張被上訴人驗收改善逾期天數為40天，惟其中有18天為等待監造單位呂○○建築師事務所之作業時間或函文交寄時間，不應計入逾期天數。
扣除18天後，驗收改善逾期天數尚有22天，惟就此22天之逾期違約金之金額計算部分，上訴人依系爭契約第15條第6項規定每日扣罰本契約全部價金的千分之一即81,100元，逾期違約金金額高達1,784,200元（81,100元×22天=1,784,200元），與系爭工程驗收之缺失改善金額約為10萬元相較，顯屬過高而不合理，故被上訴人主張依民法第252條規定酌減逾期違約金。
又本件被上訴人請求返還逾期違約金，並未罹於時效；
爰依系爭工程契約及不當得利之法律關係請求擇一為有利之判決等語。
並聲明：上訴人應給付被上訴人16,220,000元暨自起訴狀送達翌日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。
併願供擔保請准為假執行之宣告。
二、上訴人則以：㈠上訴人決標公告雖記載：「履約起訖日期：101/11/09-104/02 /17預估」，然未載明於契約，且系爭工程契約第7條第1項已明確記載於開工之次日起420日曆天內竣工，另展延工期之約定亦於系爭工程第7條第7項明定，則本件實難徒憑決標公告之預估值（非兩造正式合意確認之日期）遽認兩造已合意展延工期至104年2月17日。
㈡被上訴人於本件訴訟中並未提出曾以「上訴人於契約預定完工日103年1月22日之後，才陸續要求被上訴人改作或增、減工項數量，致被上訴人無法如期完工，應展延工期293天」、「第二次契約變更內容之施作，應展延工期248天」之事由，依系爭契約第7條第7項規定之期限向上訴人申請展延工期之事證，被上訴人所提出之施工協調會記錄，係為施工期間按施工進度所召開施工會議之會議記錄，非被上訴人向上訴人申請展延工期之文件。
系爭工程第二次變更設計內容僅為原契約工項增減或契約數量修正，並無影響被上訴人正常施作之工項，被上訴人仍可依原定工期正常施作，其以本訴主張展延工期，要屬無據。
況依第二次變更設計內容及數量說明第7頁記載，足見第二次變更設計之遲延，係因被上訴人不配合辦理所致。
而因天候因素，上訴人同意被上訴人申請展延工期3天（即102年7月13日、102年8月29日、102年9月21日），至於被上訴人其餘因天候因素展延工期之主張，因依系爭契約第17條第7項規定，被上訴人已逾工程期限即在履約遲延中，則對於因不可抗力而生之損害，應由被上訴人負責，上訴人不同意展延工期。
且被上訴人亦未依系爭契約第7條第7項規定之期限檢具相關防災、復原工作之事證，向上訴人申請展延工期。
㈢系爭契約第15條第6項第㈠款「扣除機關之作業日數」之約定，係指廠商依契約竣工期限完成工程，而非廠商於工程逾期後之履約遲延中，要求扣除機關之作業日數。
本件工程遲延之原因，實係為可歸責於被上訴人之事由即被上訴人缺工所致，並非如被上訴人所陳係因前揭工程障礙事項所致。
上訴人曾就系爭工程採購案，以被上訴人違反政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之規定，通知被上訴人，上訴人要將其違反之情事刊登政府採購公報，經被上訴人向上訴人異議，上訴人就異議處理結果為維持原決定，被上訴人進而向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提出申訴，公共工程委員會審議判斷理由亦認定被上訴人主張應予展延工期之事由為無理由。
是除上訴人已同意展延暨不計工期共41天外，並無被上訴人可得主張應予展延工期之事由。
又被上訴人請求返還逾期違約金等之請求權，應已罹於2年時效而消滅等語，資為抗辯。
三、原審審理後，判決上訴人應給付被上訴人16,220,000元，及自106年8月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依兩造陳明為准、免假執行之宣告。
上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決除免假執行部分外均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴、假執行之聲請，及追加之訴，均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造於本院各自補充略為：㈠上訴人部分：決標公告僅是一預估值，沒有要核准被上訴人申請展延工期的意思，其上日期是證人施○○與承辦人員討論的參考性、預估性之日期，而核准展延工期是要經過層層簽報的。
上訴人依系爭契約受領系爭工程，非無法律上原因而受利益，被上訴人主張其以不當得利關係為本件之請求，應屬無據。
依系爭契約第20條第13項約定，兩造就遲延利息之利率已約定為年息2%，本件被上訴人以年息5%計算遲延利息，當無理由。
○○市大○○建築師公會鑑定報告書鑑定結果未就爭執事項加以論述說明，難謂公允之鑑定，自難採憑。
㈡被上訴人部分：系爭工程沒有逾期完工，上訴人在沒有逾期完工下沒收工程款作為違約金，為無法律上之原因。
本件本於工程契約及不當得利法律關係請求。
決標公告為決標文件的一部分，自屬於契約文件，有拘束兩造之效力。
另案證人施○○之證言，前後矛盾，為事後卸責之詞，毫不可採。
系爭契約並未規定「逾期提出展延工期之申請，即生失權之效果」，被上訴人得主張展延工期。
系爭工程進度遲延之原因，係上訴人一再要求變更工程，此係可歸責於上訴人。
系爭契約第20條第13項第1款約定，是在規範上訴人遲延給付工程款之情形，本件被上訴人係請求上訴人返還逾期違約金，並非請求上訴人給付工程款，自無上開契約條款之適用。
四、本件兩造不爭執及爭執事項：（見本院卷二第70、71頁）㈠不爭執事項1.被上訴人於101年8月23日與上訴人簽訂系爭工程契約，承攬「彰化縣○○國民小學東棟老舊校舍拆除重建工程」，約定契約金額為8,110萬元整，且依系爭契約第7條約定，系爭工程於簽訂契約後，應於上訴人通知日之次日起10日內開工，並於開工之次日起420日曆天內竣工。
系爭工程於101年11月9日開工，實際完工日期為104年2月17日。
2.兩造於104年12月31日簽署之「第二次契約變更議定書」，該契約變更議定書之附件「決標公告」記載：「履約起訖日期:101/11/09－104/02/17（預估）」。
㈡爭執事項1.兩造於104年12月31日簽署之「第二次契約變更議定書」，該契約變更議定書之附件「決標公告」記載：「履約起訖日期:101/11/09 －104/02/17 （預估）」，是否表示兩造已合意展延工期至104年2月17日？2.被上訴人承攬系爭工程是否得展延工期？若得展延工期天數為何？3.被上訴人承攬系爭工程有無逾期完工？4.本件被上訴人請求之工程款有無理由？5.若本件被上訴人請求有理由，遲延利息之利率為何？
五、得心證理由本件被上訴人係本於系爭工程契約及不當得利之法律關係，請求上訴人返還逾期完工所扣之違約金（被上訴人否認有逾期完工），本質上乃係主張其未逾期完工，上訴人不當扣款，應返還違約金扣款，故兩造主要爭點在於被上訴人有無逾期完工？兩造有無合意展期完工？茲分述如下：㈠依兩造於104年12月31日簽署之「第二次契約變更議定書」，該契約變更議定書之附件「決標公告」記載：「履約起訖日期:101/11/09－104/02 /17（預估）」，是否表示兩造已合意展延工期至104年2月17日？⒈按系爭工程履約期限應依兩造所訂工程契約之約定決之，依系爭契約第1條第3項第㈠款約定：「本契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款，但附記之條款有特別聲明者，不在此限」（見原審卷一第14頁），而系爭工程之決標公告（見原審卷一第52至53頁）並未特別聲明其內容有優先效力。
系爭「決標公告」雖記載：「履約起訖日期:101/11/09－104/ 02/17（預估）」，然未載明於契約；
系爭工程契約第7條第1項已約定：「本工程應於簽訂契約（除另有規定外，本契約以甲方即上訴人簽約之日為簽約日）後，乙方即被上訴人應於甲方通知日（以甲方發文日期為準）之次日起10日內開工，並於開工之次日起420日曆天內（所有日數均應計入履約期限）竣工」等情；
另關於展延工期亦於系爭工程契約第7條第7項約定：「因下列原因或因甲方之影響（且非可歸責於乙方），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後7日內通知甲方，並於45日內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期」等情（見原審卷一第19、20頁）。
而被上訴人於104年12月31日以(104)日興營字第10104540號函檢送第二次變更契約議定書正本時，於該函內表明，「…關於變更追加數量不足（含新增項目）及未給予合理工期乙節，本公司保留前開相關項目數量與工期展延之請求權利…」等語（見原審卷一第6頁正、反面），顯見兩造就工期部分並未因第二次變更設計而有展延至104年2月17日之合意，否則被上訴人焉有於上開函文中表明要保留未給予工期展延部分爭議之請求權利？從而，本件難徒憑決標公告之預估值遽認兩造已合意展延工期至104年2月17日。
⒉依公共工程委員會採購申訴審議判斷書【訴0000000號】駁回被上訴人申訴理由所載：「…申訴廠商以第2次契約變更設計案其決標公告所載預計工期為101年11月9日至104年2月17日，查本契約變更設計案之決標公告係因部分工項數量增逾30%等因，綜合各工項數量增減帳後，合計加帳28萬3111元。
上述變更設計案採限制性招標，僅係補充數量決算之行政程序作業，尚與本契約工期之計算及執行無涉。
…」，此有該委員會已確定之106年9月29日【訴0000000號】採購申訴審議判斷書附卷可稽（見原審卷二第54頁），且展延工期程序亦應依系爭工程契約第7條第7項約定：「因下列原因或因甲方之影響（且非可歸責於乙方），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後7日內通知甲方，並於45日內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期」，被上訴人未依此程序辦理，是其主張兩造已合意變更履約期限，伊於104年2月17日完工並無逾期云云，即無可採。
⒊被上訴人雖舉○○市大○○建築師公會依據系爭契約書第1條第1項第㈢款及第19條第8項約定，認系爭契約包括決標文件及其變更或補充，則此決標公告即經兩造確認且合併附於本工程第二次變更契約議定書內，並經兩造用印，參照契約條款及業界工程慣例判斷，兩造於104年12月31日簽署「第二次契約變更議定書」之履約期限業經合意為展延至104年2月17日（見鑑定報告書第4頁，資料外放）。
惟查，系爭契約第1條第3項本文已載明：「本契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：㈠本契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。
但附記之條款有特別聲明者，不在此限。
…」等語（見原審卷一第14頁），而系爭「決標公告」所載履約起訖日期與系爭契約關於竣工及工期展延之約定既有不一致之處，即應優先適用系爭契約第1條第3項第㈠款之約定，上開鑑定報告書疏於注意此條項約定，所為兩造於104年12月31日簽署「第二次契約變更議定書」之履約期限業經合意為展延至104年2月17日之鑑定意見，且與上述公共工程委員會採購申訴審議判斷所稱：僅係補充數決算之行政程序作業，尚與本契約工期之計算及執行無涉不合（原審卷二第54頁），自無足採。
㈡被上訴人承攬系爭工程是否得展延工期？若得展延工期天數為何？⒈系爭工程於開工後，因增設與北棟2樓、3樓之銜接樓板及坡度修正，上訴人同意被上訴人之申請展延工期19天，有上訴人103年4月22日公函可參（見原審卷一第279頁）；
因天候因素上訴人同意被上訴人申請展延工期3天（即102年7月13日蘇力颱風影響、102年8月29日降雨量152毫米達氣象局公告豪雨等級、102年9月21日颱風影響），有上訴人之公函三件可參（見原審卷一第280至282頁）；
因○○國小因素上訴人同意被上訴人辦理停工19天（即101年12月19日至102年1月6日止），亦有上訴人102年1月14日公函一件可參（見原審卷一第283頁）；
則因天候及停工因素不計工期即有22天（計算式：3天＋19天）。
⒉被上訴人主張系爭工程契約預定完工日期為103年1月22日，上訴人卻於103年1月22日之後，陸續與被上訴人開了13次施工協調會，上訴人遲至103年11月11日始檢送第二次變更設計書圖、報價單等資料予被上訴人，自103年1月23日計算至103年11月11日為止共計293天，顯係因可歸責於上訴人之事由致工程遲延，依系爭契約第7條第7項第㈡款甲方之延誤、第款其他非可歸責於乙方之情形約定，自應展延工期293天予被上訴人；
又系爭工程第二次契約變更之內容，前後歷經13次施工協調會議，涉及改作或增、減工項數量，上訴人自應給予被上訴人合理的工期去施作第二次契約變更之內容，而被上訴人就第二次契約變更內容，整理出所需之合理施作工期共計為248天，則依爭契約第7條第7項第㈣款約定，自應展延248天予被上訴人云云。
惟查：⑴系爭契約第7條第7項本文約定：因下列原因或因甲方之影響（且非可歸責於乙方），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後7日內通知甲方，並於45日內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。
甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金等語（見原審卷一第20頁）。
是依此條約定，被上訴人於有展延工期之需要時，應於事故發生或消滅後7日內通知上訴人，並於45日內檢具事證，以書面向上訴人申請展延工期，於上訴人審酌並以書面同意延長履約期限後，方不計算逾期違約金。
被上訴人主張上訴人於契約預定完工日103年1月22日之後，才陸續要求被上訴人改作或增、減工項數量，致被上訴人無法如期完工，此為不可歸責於被上訴人之事由，應展延工期293天部分，及第二次契約變更內容之施作，應展延工期248天部分，均未提出有曾以上開事由依系爭契約第7條第7項通知上訴人，並於45日內檢具事證，以書面向上訴人申請展延並受審核，被上訴人之主張即難採信。
⑵依第二次變更設計內容及數量說明第7頁記載：「有關第2次變更設計內容，監造單位前已於103年6月6日提送第二次變更設計預算書圖，係依施工協調會議決議事項辦理，施工單位未提送報價單等資料致無法辦理後續變更程序，後施工單位提出施作數量不符，經施工單位與監造單位現場核算後，施工單位遲未提送核算結果，經討論後施工單位同意於103年10月14日前提送核算結果，若未提送則尊重監造單位所提核算資料併納入第二次變更設計預算書圖內辦理，請監造單位彙整後於103年10月27日以前提送第二次變更設計預算書圖」等語（見原審卷一第302頁）。
另觀諸：①設計監造單位呂○○建築師事務所103年6月6日(103)呂建字第103060601號函記載，「依103年6月3日施工協調會決議辦理，已由專人先行送達第二次變更設計工程預算書圖乙份」（見本院卷一第81頁）。
足見，設計監造單位呂○○建築師事務所有依施工協調會決議事項辦理。
②上訴人103年7月29日府工建字第1030243544號函記載，檢送第二次變更設計書圖、報價單等資料予被上訴人（該第二次變更設計書圖、報價單等資料係上開呂○○建築師事務所103年6月6日(103)呂建字第103060601號函所提送），請被上訴人以書面表示是否同意，並要求被上訴人就變更設計儘速提送報價單（見本院卷一第82頁）。
③上訴人103年8月5日府工建字第1030256770號函，催促被上訴人儘速提送第二次變更設計報價單等資料（本院卷一第83頁）。
④103年8月5日第42次施工協調會會議紀錄記載，被上訴人承諾會儘速配合辦理提送第二次變更設計報價等資料（見本院卷一第88頁）。
⑤上訴人103年8月14日府工建字第1030260255號函，再催被上訴人儘速提送第二次變更設計報價單等資料（見本院卷一第89頁）。
⑥103年9月16日第48次施工協調會會議決議，「請監造單位先行核算共同丈量數量並納入第二次變更設計，另將核算丈量數量發文知會承包商，如有疑慮請於文到7日內提出，若無提出將以監造單位核算數量提送第二次變更設計，承包商不得再行提出疑慮」（見本院卷一第91頁）。
⑦103年10月9日施工協調會會議決議：「有關第2次變更設計內容，監造單位（即呂○○建築師事務所）前已於103年6月6日提送第二次變更設計預算書圖，係依施工協調會議決議事項辦理，施工單位（即被上訴人）未提送報價單等資料致無法辦理後續變更程序，後施工單位提出施作數量不符，經施工單位與監造單位現場核算後，施工單位遲未提送核算結果，經討論後施工單位同意於103年10月14日前提送核算結果，若未提送則尊重監造單位所提核算資料併納入第二次變更設計預算書圖內辦理，請監造單位彙整後於103年10月27日以前提送第二次變更設計預算書圖」（見本院卷一第95頁）。
⑧設計監造單位呂○○建築師事務所103年10月27日(103)呂建字第103102701號函記載，「依103年10月9日施工協調會決議辦理，檢送第二次變更設計工程預算書圖乙份」。
是設計監造單位呂○○建築師事務所仍有依施工協調會決議事項辦理（見本院卷一第98頁）。
⑨上訴人103年11月11日府工建字第1030381746號函記載，檢送第二次變更設計書圖、報價單等資料予被上訴人（該第二次變更設計書圖、報價單等資料係上開呂○○建築師事務所103年10月27日(103)呂建字第103102701號函所提送），請被上訴人以書面表示是否同意，並請被上訴人儘速就變更設計提送報價單（見本院卷一第99頁）。
⑩103年11月11日施工協調會會議決議：「請承包商（即被上訴人）就本次變更設計之內容，以書面向彰化縣政府表示同意與否，並請盡速提送報價單乙份（見本院卷一第102頁）」。
⑪上訴人103年11月20日府工建字第1030394830號函，再要求被上訴人儘速提送第二次變更設計報價單資料（見本院卷一第104頁）。
基上資料，足見第二次變更設計之遲延，係因被上訴人不配合辦理所致。
⑶惟因系爭契約第二次變更設計案採限制性招標，僅係補充數量決算之行政程序作業，尚與系爭契約工期之計算及執行無涉，有如前述。
經檢視被上訴人主張之13次施工協調會（103年2月18日至103年9月30日）期間已逾預定完工日期（103年1月22日），其中除第1次「東、北棟教室銜接坡道斜坡延長，並增設2樓、3樓銜接地板版面」係屬增設結構工程，經上訴人核給工期19天，然該工項之工期計算應考量重新啟動結構工程不應片斷計算，是以此項應可再給予工期7天，其餘變更施作並不影響施工要徑，時序亦已逾原竣工期限，至多亦僅為7天，此業經公共工程委員會申訴審議判斷認定在案（見原審卷二第41至55頁，詳後述），該審議判斷雖無爭點效，但經確定後被上訴人再予爭執，即無可採。
⒊被上訴人另主張系爭工程施作中，共遭遇5次颱風，上訴人均有宣布停止上班1天，上訴人除就102年7月13日蘇力颱風、102年8月29日杜鵑颱風、102年9月21日天兔颱風准予展延工期共3天，未對103年7月23日麥德姆颱風、103年9月21日鳳凰颱風准予展延工期，依系爭契約第7條第7項第㈠款約定，自應再展延工期2天。
依系爭契約第9條第33、35項約定，就5次颱風來襲前之防災工作及颱風過後之整理復原工作，應再展延工期5天予被上訴人。
另依系爭契約第7條第7項第㈦款、第9條第3項第㈡款約定及職業安全衛生法施行細則第226條規定，系爭工程於施工過程中，102年4月5日降雨181.5mm、102年8月21日降雨101.5mm、102年8月22日降雨110.5mm、102年8月30日降雨95mm、102年8月31日降雨117mm，均符合勞工安全衛生法令中所稱降雨量達50公釐以上之「大雨」標準，勞工無法在戶外施工，自應展延工期5天予被上訴人，故因颱風及天候影響無法施工等因素，應展延工期12天云云。
查，依契約第7條第7款第1目「發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故」、第7目「因天候影響無法施工」及第17條第5款第2目「…颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候…」等事由，得申請延長履約期限，經審視被上訴人提送之中央氣象局○○站氣象資料及相關施工日誌，可認定受豪大雨及連續大雨積水影響無法施工之日期分別為102年4月5日（181.5 mm）、102年8月21日（101.5mm）及8月22日（110.5mm）、102年8月29日至102年8月31日等（分別為152mm，95mm，117.5mm），共計6天；
縱再考量102年7月13日及9月21日（該2日招標機關均已同意展延工期）因颱風前防災準備及隔天善後而受影響者則為4個半天合計2天（102年7月12日半天、102年7月14日半天、102年9月20日半天、102年9月22日半天），本件因天候影響無法施工，不可歸責於被上訴人之日數，至多為8天。
亦經公共工程委員會申訴審議判斷認定在案（詳後述）。
⒋另依系爭契約第15條第6項第㈠款雖約定：「初驗之複驗不合規定或逾期改善完竣，自複驗或原訂改正期限之次日起至乙方改善完成日止之日數，併入履約期限，但扣除機關之作業日數」。
然該「扣除機關之作業日數」之約定，應係指廠商依契約竣工期限完成工程，而非廠商於工程逾期後之履約遲延中，要求扣除機關之作業日數。
系爭工程因被上訴人之拒絕，並未部分驗收而先行交付學校使用，有被上訴人103年9月29日拒絕校方先行使用之函文一件可參（見原審卷一第311頁），故無適用系爭契約第15條第6項：「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」之約定。
是被上訴人主張驗收改善逾期天數40天，應扣除其中18天為等待監造單位呂○○建築師事務所之作業時間或函文交寄時間，不應計入逾期天數云云，亦無足採。
⒌上訴人以102年12月10日府工建字第1020382276號函備查被上訴人所提送之第二次趕工計畫書（第三版）中，被上訴人自承「進度落後因素：1.因模板鋼筋缺工，造成樓層昇層慢。
2.因年底泥作廠商工作都飽和，以至於難尋找工班」等情（見原審卷一第312頁、第318頁）。
而上訴人曾就系爭工程以被上訴人有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情形，通知被上訴人，要將該事實及理由刊登政府採購公報。
被上訴人不服，依政府採購法第75條規定向上訴人提出異議，上訴人之異議處理結果為維持原決定。
被上訴人仍不服，再依政府採購法第76條規定，續向公共工程委員會採購申訴審議委員會提出申訴，經該委員會審議後，以公共工程委員會106年10月17日工程訴字第10600325750號函附採購申訴審議判斷書記載，主文為申訴駁回，其判斷理由則謂：『六、經研析卷證資料後，就申訴廠商（即本件被上訴人）所持各展延工期即不可歸責於申訴廠商之理由分述如下：⑴關於申訴廠商所主張因天候影響，無法施工之118天部分：依契約第7條第7款第1目「發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故」、第7目「因天候影響無法施工」及第17條第5款第2目「…颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候…」等事由，得申請延長履約期限，經審視申訴廠商提送之中央氣象局○○站氣象資料及相關施工日誌，可認定受豪大雨及連續大雨積水影響無法施工之日期分別為102年4月5日（181.5 mm）、102年8月21日（101.5mm）及8月22日（110.5mm）、102年8月29日至102年8月31日等（分別為152mm，95mm，117.5mm），共計6天；
縱再考量102年7月13日及9月21日（該2日招標機關均已同意展延工期）因颱風前防災準備及隔天善後而受影響者則為4個半天合計2天（102年7月12日半天、102年7月14日半天、102年9月20日半天、102年9月22日半天），本件因天候影響無法施工，不可歸責於申訴廠商之日數，至多為8天。
⑵申訴廠商以第2次契約變更歷經13次施工協調會且涉及增作改作為由，主張招標機關（即上訴人）應給予合理施作工期248天部分：申訴廠商以第2次契約變更設計案其決標公告（採限制性招標，決標公告日期為104年12月31日）所載預計工期為101年11月9日至104年2月17日，查本契約變更設計案之決標公告係因部分工項數量增逾30％等因，綜合各工項數量增減帳後，合計加帳28萬3,111元。
上述變更設計案採限制性招標，僅係補充數量決算之行政程序作業，尚與本契約工期之計算及執行無涉。
另申訴廠商所提13次施工協調會（103年2月18日至103年9月30日）期間，因指示變更施作各工項，應給予工期248天乙節，經檢視該期間已逾預定完工日期（103年1月22日），其中除第1次「東、北棟教室銜接坡道斜坡延長，並增設2樓、3樓銜接地板版面」係屬增設結構工程，經招標機關核給工期19天，然查該工項之工期計算應考量重新啟動結構工程不應片斷計算，是以此項應可再給予工期7天外，其餘12項細項變更施作並不影響施工要徑，時序亦已逾原竣工期限，是此項不可歸責於申訴廠商之事由，至多亦僅為7天。
⑶申訴廠商稱自103年10月13日起招標機關已交付其另行發包之廠商進場施工，先行使用建築物卻未辦理驗收，故自該日起算至竣工日104年2月17日計128天，不應計算工期部分：查招標機關於103年10月13日另行發包僅為東側及部分北棟側牆之外牆藝術牆施工，此為工程上界面廠商進場施工常態，並無招標機關提前使用之事實，是以申訴廠商以此為由主張不計工期128天，並非可採。
⑷另申訴廠商主張103年9月25日施工日誌記載實際進度已達99.35％，係因廣播設備無法取得符合設計單位審查之設備廠商，故無法施作，其餘工項僅剩環境整理，應不計工期125天部分：查依招標機關所提監造單位說明表，申訴廠商遲至103年7月10日（已逾工程期限），始提系爭設備廠商及相關材料設備採購問題，且103年9月15日所提廣播設備材料送審資料因價格及相關規格爭議無法符合契約規範需求，遲至104年1月29日始進場施作，申訴廠商主張此125天應不計工期，不可歸責於申訴廠商乙節，難謂可採。
⑸查依上開所述，本件申訴廠商之逾期天數391天扣除不計工期22天，為369天，縱再扣除前述不可歸責於申訴廠商之氣候因素8天及契約變更量體增加7天，仍逾期354天曆天。
依契約工期（不含不計工期）446曆天（420＋19＋17）計算，依前揭本法施行細則第11條之規定落後進度已達逾20％，且日數達10日以上，情節已屬重大，故招標機關通知申訴廠商將依本法第101條第1項第10款之規定刊登政府採購公報，應屬有據。
綜上，招標機關通知申訴廠商有本法第101條第1項第10款規定情事，將刊登政府採購公報，於法有據，原異議處理結果為相同之認定，亦無不合，應予維持。
本件事證已明，兩造其餘主張與事證，均不影響本件審議判斷結果，爰不逐一論述，併此敘明』。
此有採購申訴審議判斷書影本一件在卷可稽（見原審卷二第41頁至第55頁）⒍綜上，系爭工程除經上訴人准予展延工期19天、因天候因素及不計工期22天外，因系爭契約第二次變更設計應可再給予工期7天，因颱風及天候影響無法施工等因素，至多展延工期8天。
㈢被上訴人承攬系爭工程有無逾期完工？ 查系爭契約工程工期439日曆天（原契約工期420天＋增加工期19天），開工日期為101年11月9日（以開工日之次日起算工期），預定竣工日期為103年1月22日，實際竣工日期為104年2月17日。
被上訴人之逾期天數自103年1月23日至104年2月17日計391天，扣除不計工期22天，為369天，縱再扣除前述不可歸責於被上訴人之氣候因素8天及契約第二次變更設計增加工期7天，被上訴人仍逾期354天日曆天。
㈣本件被上訴人請求之工程款有無理由？ 按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。
被上訴人違反政府採購法第101條1項第10款因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大，經公共工程委員會審議判斷在案（見原審二第54頁及背面）。
被上訴人逾期完工354天，加計驗收改善逾期40天，應計逾期違約金天數為394天，依系爭契約第17條第1項及第4項約定，逾期違約金以日為單位，按逾期日數，每日依本契約價金千分之一計算逾期違約金，其總額以本契約價金之20%為上限；
及依系爭契約第15條第6項第2款約定，初驗或驗收有瑕疵，廠商逾期未改正者，按逾期日數，每日按本契約價金千分之一計算逾期違約金，與一般工程逾期違約扣款慣例相當，尚稱合理而無酌減必要。
因本案逾期違約金依逾期日數計算計有31,953,400元（計算式：81,100,000元×千分之一×394天），已超過本契約價金20%之上限，故上訴人依契約規定以上限即本契約價金之20%計算，總計扣抵1,622萬元逾期違約金（計算式：81,100,000元×20%），應無不合，是被上訴人請求之工程款，為無理由，其請求遲延利息之利率多少即毋庸再論述。
㈤又本件被上訴人違反政府採購法第101條1項第10款因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，經公共工程委員會審議判斷在案（見原審二第54頁及背面），且承攬人得否展期完工，悠關將來有無違約扣款及請求工程款數額，自應依系爭工程契約第7條第7項約定，於期限內檢具事證，以書面向上訴人申請展延工期，以供核可，且依採購契約要項第20條第2項規定：「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。
除機關另有請求者，廠商不得因第一項之通知而遲延其履約責任。」
。
被上訴人未依此約定辦理，自有未合。
況兩造係工程承攬之法律關係而非政府採購法案件，被上訴人所引最高行政法院100年度判字第846號判決主張決標公告係契約之一部，兩造已變更履約期限至104年2月17日云云，因該案係勞務之委任，應依衛生署機票使用人之需求及指示，提供代購機票、代辦護照、代訂旅館或行程安排等服務，具體情況與本件不同，本件係工程承攬關係，且無使用人衛生署之來函確認履約期限，該判決自不可比附援引。
至○○市大○○建築師公會自本院於107年12月12日送請鑑定後遲久未回，經本院於108年12月25日去函催促後，始於109年3月18日倉促完成鑑定檢回報告，因與前述公共工程委員會審議判斷理由不合，是上訴人稱○○市大○○建築師公會鑑定所持理由不當，且未就預估延期完工論述說明，而不可接受等語，應可採信。
㈥末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
次按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。
如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。
故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院99年度台上字第1009號裁判意旨參照）。
本件兩造訂有系爭工程承攬契約，上訴人係基於系爭工程契約而受益，並非無法律上之原因，而被上訴人承攬系爭工程，完成一定之工作所為給付亦非欠缺給付之目的，另上訴人因被上訴人有逾期違約之情形，而依約以工程款扣抵違約金，當屬正當，被上訴人復無法舉證上訴人如何有不當得利，且無法律上原因，以實其說，自難為其有利之認定。
是被上訴人另依不當得利之法律關係，請求返還逾期違約金，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人逾期完工，其自得依約扣罰違約金，應屬可信，被上訴人主張上訴人應返還逾期所扣違約金為不足採。
從而被上訴人請求上訴人返還逾期違約金16,220,000元，即自起訴狀繕本送達翌日即106年8月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
另被上訴人追加之訴為無理由，應予駁回如主文第3項所示。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由；被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
工程法庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖
法 官 王重吉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王麗珍
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
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