臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,建上,53,20190326,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度建上字第53號
上 訴 人 伍統水泥製品股份有限公司

法定代理人 黃翁秋桂
訴訟代理人 梁徽志律師
被上訴人 文健營造股份有限公司

法定代理人 陳煥模
訴訟代理人 陳景隆
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國107年6月29日臺灣彰化地方法院106年度訴字第679號第一審判決提起上訴，嗣於本院為訴之變更，本院於民國108年3月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴人變更之訴駁回。

第二審(即變更之訴)之訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、原判決記載上訴人法定代理人姓名為黃翁秋貴，惟查上訴人法定代理人姓名應為「黃翁秋桂」，有經濟部公司資料查詢網頁列印資料在卷可稽（見原審卷第12頁），上訴人之書狀雖多次記載為黃翁秋貴，然所用印文皆為「黃翁秋桂」（見原審卷第9頁、本院卷第41頁），堪認僅係誤載，本院爰逕予更正為「黃翁秋桂」，合先敘明。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。

又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，為民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款所明定。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。

經查：㈠本件上訴人於原審起訴主張兩造間訂有後述系爭契約，上訴人已依約生產貨品，惟被上訴人無故拒不受領，主張依民法第254條規定，以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，再依民法第231條、第232條、第260條、第216條、第226條第1項規定，請求被上訴人賠償伊所受損害及所失利益共新臺幣（下同）1,597,340元及法定遲延利息。

上訴人嗣於本院為訴之變更，主張依系爭契約之約定，請求被上訴人給付承攬報酬1,597,340元及法定遲延利息。

㈡本院審酌上訴人上開訴之變更，與原請求之基礎事實同一，依前揭法律規定，自應准許。

乙、實體方面

一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人前承包彰化縣政府之高速鐵路彰化站區聯外道路系統改善計畫4K+380至7K+760後續工程第二B標（下稱系爭標案），因工程需求，兩造於民國（下同）105年7月27日簽訂契約（下稱系爭契約），由被上訴人交付如原證5施作圖說予上訴人承攬預鑄水泥製品L1蓋版3348塊，L2蓋版958塊，並約定單價每個1,030元。

詎上訴人依約生產L1預鑄蓋版1168塊、L2預鑄蓋版270塊（下稱系爭貨品）後，於106年4月6日送往交貨地點彰化工地時，被上訴人卻推稱規格不符將貨品退回，經上訴人於106年5月31日再以存證信函通知被上訴人領取，被上訴人仍拒不領取至今。

惟上訴人確係依據原證5之圖說製作L1、L2預鑄蓋版，此經被上訴人及原審受告知訴訟人全勝工程顧問有限公司（下稱全勝公司）來場檢驗合格，始予量產，被上訴人並未說明系爭貨品有何瑕疵或規格不符之情，自無權拒絕受領等情，爰依系爭契約之約定，請求被上訴人給付承攬報酬，求為判決：被上訴人應給付上訴人1,597,340元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡就對造抗辯之陳述：⑴上訴人以W=50規格製作之L1、L2預鑄蓋版，符合原證5圖說【W值50（60）】中以寬度50製作之預鑄蓋版，至於洩水孔長度，並不影響使用，詳見本院卷第95至101頁之圖示及說明。

⑵縱認被上訴人主張之瑕疵存在，亦不可歸責於上訴人，蓋原證5左上L1平面圖中，於預鑄蓋版中心的四個圓圈，既非位於預鑄蓋版之最邊緣，又未註記是「洩水孔」；

且原證5左上L1平面圖長寬繪製相反；

證人蔡○誠、黃○凱亦均證稱上訴人生產L1、L2預鑄蓋版之模具，係依被上訴人、全勝公司指示製作、檢查，當時確無任何瑕疵，始予量產，上訴人自無可歸責事由存在。

二、被上訴人則以：㈠上訴人將每一塊預鑄蓋版長（L=90cm）、寬（W=100cm）顛倒製作，造成每一塊預鑄蓋版寬度比原證5施工圖說短少10公分、長度則多出10公分；

又洩水孔之孔距應為90公分，上訴人之成品孔距為100公分，即是因其寬度弄錯所致，其提出之成品長寬尺寸顛倒，被上訴人根本無法使用於系爭工程。

㈡上訴人在未經通知被上訴人會同系爭工程監造單位（即全勝公司）到廠進行廠驗合格前，逕行於106年4月6日上午將首批L1、L2預鑄蓋版運至被上訴人彰化工地，被上訴人於當日下午檢驗，發現其規格尺寸不符原證5施作圖說之規定，即告知上訴人並通知運回，上訴人亦分別於同年月6日及10日分兩批運回嘉義，代表上訴人亦承認該批預鑄蓋版確實不符合施作圖說規定。

上訴人已生產完成之L1預鑄蓋版1168塊、L2預鑄蓋版270塊，係屬首批運至工地之成品同一模具所生產製作，當然全部為不合格品。

嗣被上訴人基於工程進度考量，曾主動提出就上訴人已生產完成預鑄蓋版成品部分，補償材料費（即鋼筋、混凝土和模具等材料）之三成，然上訴人卻要求依約定單價全額補償，其後又以製造時間來不及拒絕繼續承包，最後提起本件訴訟。

惟上訴人至今未能證明其所生產之L1、L2預鑄蓋版符合原證5施作圖說之規格尺寸，上訴人未依債之本旨提出給付，且完全可歸責於其自身生產品質控管問題，被上訴人自得拒絕受領，上訴人主張依系爭契約之約定，請求被上訴人給付承攬報酬，自無理由。

㈢上訴人主張「工程圖所謂L，指【length】，即長度；

所謂W，指【width】，即寬度。

依慣例，矩形中較長之一端稱為長；

較短之一端稱為寬…」云云，並非事實，蓋一般道路兩側設置之U型排水溝，其長向當然是指U型排水溝之流水方向、U型排水溝長向之長度（Length）；

其短向是指U型排水溝之總寬度、U型排水溝短向之寬度（Width），此乃工程上使用已久之慣例，上訴人在營建業界已開業27年餘且為U形溝、預鑄蓋版專業製造廠商，豈有不知此項工程圖說慣例之理，足見其係故意混淆視聽。

又上訴人上訴理由辯稱是依被上訴人指示而變更施作云云，然依公共工程程序，變更尺寸圖說都要業主同意，不可能口頭指示變更，其所辯顯不可信，其訴應予駁回。

三、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：㈠兩造不爭之事項：⑴被上訴人承包彰化縣政府系爭標案，兩造於105年7月27日簽訂系爭契約，由被上訴人交付施作圖說（原證5）予上訴人承攬預鑄水泥製品L1蓋版3348塊，L2蓋版958塊，並約定單價每個1,030元。

⑵上訴人於106年4月6日將L1蓋版1168塊、L2蓋版270塊送往系爭工地現場，被上訴人以規格不符為由退貨，嗣由上訴人運回。

⑶上訴人對於原證5圖面不爭執；

上訴人製作之產品平行道路側水泥蓋版長度，從洩水孔圓心到另一個洩水孔圓心長度為100公分，垂直道路側的水泥蓋版長度為90公分；

系爭道路完成之水泥蓋版尺寸平行道路側水泥蓋版長度，從洩水孔圓心到另一個洩水孔圓心長度為90公分，垂直道路側的水泥蓋版長度為100公分。

⑷上訴人於106年5月31日以存證信函催告被上訴人領取前揭⑵所示之物品，被上訴人迄今未領取。

㈡兩造爭執事項：⑴被上訴人以上訴人所製作之水泥蓋版不符原證5規格而拒絕收受，是否有理由？上訴人主張已經依被上訴人指示製作產品，是否有理由？⑵上訴人請求被上訴人給付承攬報酬1,597,340元是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。

四、本院得心證之理由： ㈠上訴人主張：被上訴人承包彰化縣政府之系爭標案，兩造於105年7月27日簽訂系爭契約，被上訴人交付原證5施作圖說予上訴人承攬預鑄水泥製品L1蓋版3348塊，L2蓋版958塊，並約定單價每個1,030元；

上訴人於106年4月6日將L1蓋版1168塊、L2蓋版270塊送往系爭工地現場，被上訴人以規格不符為由退貨，嗣由上訴人運回；

上訴人於106年5月31日以存證信函催告被上訴人領取系爭貨品，被上訴人迄未領取等事實，為兩造所不爭執，並有原證5施作圖說在卷足參（見原審卷第14頁），故應堪採信。

㈡上訴人雖主張其已製作之系爭貨品係依系爭契約所約定之規格製作，被上訴人不得以規格不符為由退貨、拒絕受領，應依系爭契約之約定給付承攬報酬等語，為被上訴人所否認，並抗辯系爭貨品規格長寬顛倒，無法使用於系爭工程。

經查：⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；

承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第490條、第492條所明定。

又民法第234條規定之「受領遲延」，必須債務人對於債權人確依「債之本旨」提出給付，而為債權人無故拒絕收受者，始足當之，倘債務人未依債之本旨提出給付，自難認已生提出給付之效力，債權人自無受領遲延之問題。

⑵被上訴人主張：依原證5施作圖說，平行道路側之水泥蓋版長度為90公分，垂直道路之水泥蓋版長度為100公分等情，並有前揭施作圖說在卷足稽，上訴人雖不同意將上開施作圖說尺寸列入爭點整理協議之不爭執事項，然上訴人於準備程序對於上開施作圖說尺寸，業已不爭執，此有準備程序筆錄在卷足參(見本院卷第75頁備面)，故依原證5施作圖說，系爭貨品平行道路側之水泥蓋版長度應為90公分，垂直道路之水泥蓋版長度應為100公分等情，應堪認定。

⑶上訴人所製作系爭貨品平行道路側水泥蓋版長度，從洩水孔圓心到另一個洩水孔圓心長度為100公分，垂直道路側的水泥蓋版長度為90公分；

另系爭道路由被上訴人委請第三人完成之水泥蓋版尺寸平行道路側水泥蓋版長度，從洩水孔圓心到另一個洩水孔圓心長度為90公分，垂直道路側的水泥蓋版長度為100公分等情，業為兩造所不爭，本院審酌上訴人所製作系爭貨品之尺寸確實與原證5施作圖說及被上訴人委請第三人完成之成品尺寸不符，應堪認定。

⑷上訴人雖主張原證5施作圖說垂直道路之寬度記載W+50(60)，故其施作50公分另加計兩側各20公分共計90公分寬度水泥蓋板，符合圖說；

另平行道路之水泥蓋板長度不論為90公分或100公分，均不影響使用等情，惟被上訴人主張原證5施作圖說垂直道路之寬度記載W+50(60)，是因為有多張圖說共用，才會如此記載，而上訴人報價尺寸即為100x90公分，並無第二種尺寸等情。

經查：①原證5施作圖說垂直道路之寬度雖記載W+50(60)，若上訴人果誤認應為50公分加兩側20公分而共計90公分，則上訴人按圖施作之尺寸應為90公分X90公分，顯非系爭貨品之100公分X90公分，故上訴人前揭主張，顯係其將施作圖面長度與寬度顛倒後，所為卸責之詞，不足採信。

②又系爭工程，每4米半長需要放一個鍍鋅隔柵的清槽孔，所以平行道路必須要為90公分，才能為4米半長度的因數。

如果是100公分就沒有辦法整數放在4米半的長度，而符合工程規格等情，業為被上訴人於本院所陳述明確，且為原證5施作圖面所明確標明尺寸規格，故上訴人主張洩水孔的圓心至另一個洩水孔的圓心長度縱為100公分，亦不影響使用云云，顯屬無稽不足採信。

㈢上訴人雖另主張其係依被上訴人現場指示變更尺寸而製作系爭貨品，縱有瑕疵亦經被上訴人檢查合格，始予量產云云，然為被上訴人所否認。

經查：⑴證人即上訴人公司負責本件指導灌漿及鋼筋粘合之員工蔡○誠於原審證稱：「模具就是被告（即被上訴人）還有監造單位全勝公司人員來檢查，模具就是他們用捲尺量尺寸，OK後就可生產了。

....（法官問：生產之後成品有無檢查？）沒有。

模具弄好之後，成品就是這樣。

....長寬的問題，我們是照他們的圖做，送去之後他們說長寬顛倒了」等情（見原審卷第77至78頁）。

⑵證人即全勝公司監造人員王超華於原審到庭證稱：「（法官問：提示原證5之圖樣，是否符合？）這是我們的設計圖面，底下還有我們的LOGO。

我們去工廠的時候有看到鋼筋，鋼筋是符合的。

上訴人的部分105年9月份縣府核定，我們11月去看，因為之前有人反應我們的鋼筋比較粗，所以我們去看一下，結果是符合的。

（法官問：上訴人是否知悉你們檢查完畢之後才進行量產？）不是，因為他們提供的物料是被上訴人在管制的，成品不只是鋼筋，還有其他部分。

（法官問：有無檢驗上訴人依照原證5圖說所製造的L1與L2預鑄蓋版模組是否合格？）模版部分沒有，只有看鋼筋部分。

（法官問：之後有無再參與審核上訴人所製造的蓋版？）沒有。」

等語（見原審卷第75頁背面至76頁）。

⑶本院審酌證人前揭證詞，認：①蔡○誠前揭證詞，其認為上訴人所製作之模具係依被上訴人交付圖面施做，故並無上訴人所稱被上訴人臨時變更施做尺寸之問題。

②證人蔡○誠雖證稱被上訴人及監造人員有到場量模具尺寸，沒問題才量產云云，惟依證人王超華前揭證詞，其與被上訴人人員到場主要是確認鋼筋是否符合規格，並未檢查模具尺寸等情，衡諸系爭工程為公共工程，不可能擅自變更施工尺寸，證人王超華為系爭工程監造單位全勝公司監造人員，被上訴人則為受監造單位；

反觀證人蔡○誠為上訴人之受僱人，其主觀雖認為模具係按圖施作，符合施作圖面尺寸，然客觀上並不符尺寸，若果有經監造人員或被上訴人丈量尺寸，豈可能未予糾正？本院綜審上情，認王超華並無偏坦被上訴人而故為虛偽證詞之可能，而證人蔡○誠所證不符常情而不足採信，從而上訴人主張被上訴人現場指示變更施作尺寸或模具經被上訴人檢查合格始量產云云，均屬卸責之詞，不足採信。

⑷又上訴人主張其依系爭契約第三項約定「送審合格後再開始生產」，始予量產，系爭貨品瑕疵或尺寸不符，均不可歸責於上訴人云云，惟查：系爭契約第三項約定「送審合格後再開始生產」係指上訴人應先準備送審資料(包含營業登記證、工廠登記證、公司執照、實績表、施工圖說、設備明細)送請業主彰化縣政府審查通過，並非生產模具或產品經送審合格，且本件依系爭契約，上訴人本應按圖施作，被上訴人與監造人員並未量測模具等情，已如前述，故上訴人前揭主張顯屬拼湊之辯詞，不足採信。

㈣綜上所述，上訴人並未依原證5施作圖面之規格生產系爭貨品，其既未依債之本旨提出給付，被上訴人自無庸給付承攬報酬，故上訴人於本院變更之訴依系爭契約之約定，請求被上訴人給付承攬報酬1,597,340元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，上訴人另聲請本院向彰化縣政府函詢：「系爭工程完工之「L1預鑄蓋版、L2預鑄蓋版」與原證5圖面尺寸是否相符？」及「系爭工程經工程司許可使用「預鑄蓋版」工法之相關文書資料等」，惟系爭工程現場完工成品與原證5圖面相符，業為兩造所不爭執，並成立前揭爭點整理協議，另預鑄工法並不影響本件上訴人未按圖面尺寸施作之認定，故前揭證據調查顯無必要，應併予駁回。

此外兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。

丙、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
工程法庭 審判長法 官 王 銘
法 官 郭妙俐
法 官 陳毓秀

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 王朔姿

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日