臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,建上易,33,20200819,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度建上易字第33號
上 訴 人 李嘉慧即創意形象設計企業社

被上訴人 柳彤齋食業有限公司

法定代理人 陳鴻基
訴訟代理人 洪政國律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年6月11日臺灣南投地方法院105年度建字第10號第一審判決提起上訴，本院於109年7月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決（除減縮部分外）關於駁回上訴人下開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣46萬3399元，及自民國一０五年八月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔百分之五十八，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。

本件上訴人於原審請求被上訴人應給付其新臺幣（下同）111萬4739元本息，嗣於本院審理中減縮請求被上訴人應給付其111萬4379元本息（見本院卷一第126頁反面至第127頁反面），其上訴聲明未逾原審起訴審判範圍，僅係減縮上訴聲明，揆之上開規定，應予准許。

二、本件訴訟於本院審理中，被上訴人已於民國109年5月27日由經濟部以經授中字第00000000000號函廢止登記，並由陳鴻基擔任清算人，茲經陳鴻基於109年7月22日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第15至19頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，亦應准許。

貳、實體事項：

一、上訴人主張：其於104年6月間與被上訴人口頭訂立承攬契約（下稱系爭承攬契約），由其承攬施作被上訴人所承租、位於南投縣○○鄉○○街000號「○○板燒」餐廳（下稱系爭餐廳）之一、二樓室內裝潢工程（下稱系爭工程），兩造未約定完工期限，而其就系爭工程所施作細項內容詳如原審附表所示，且系爭工程完工後，業經被上訴人驗收完畢，於同年9、10月由被上訴人開業經營，故被上訴人應依約給付承攬報酬151萬4739元，然被上訴人僅給付40萬元，尚餘111萬4379元未為給付。

其就系爭餐廳之一樓工程款部分，以51萬1634元為請求範圍；

另就原審附表之施工項目二至九部分，則以有單據部分（含估價單、支票、統一發票等）及傢俱部分，合計為37萬6765元為請求範圍。

而被上訴人既對於其業已施作系爭工程部分不爭執，是被上訴人自應給付追加二樓施工之追加工程款予上訴人，上訴人以當初一樓工程預算為60萬元而拒絕給付，顯無理由。

經原法院囑託鑑定臺中市大臺中建築師公會（下稱臺中建築師公會）鑑定後，該公會函覆表示系爭工程施作已拆除，現場無實物可供鑑定而拒絕鑑定，退回其所繳納鑑定費用，並非其不願意向臺中市室內設計裝修商業同業公會（下稱臺中市室內設計公會）繳納鑑定費。

爰依系爭承攬契約之法律關係，求為命被上訴人應給付其111萬4379元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；

願供擔保，請准宣告假執行。

（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）並上訴聲明：㈠原判決廢棄（除減縮部分外）。

㈡被上訴人應給付上訴人111萬4379元，及自105年8月4日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

二、被上訴人則以：兩造間成立系爭承攬契約時，未簽定書面契約，亦未約定承攬報酬之計算方式或工程總價，而其於當時已向上訴人告知系爭工程預算不得超過60萬元。

其主要爭執在於兩造當初已明確約定承攬工程款上限不得逾60萬元。

上訴人固提出系爭工程施作項目之估價單、應付帳款單明細及104年7月14日召開之第四次籌備會議紀錄為證，但未經其確認、同意或簽回，無法作為上訴人請款之憑證。

臺中建築師公會固於106年10月13日函覆拒絕鑑定，然原審已就兩造應負之舉證責任詳為曉諭，始在兩造同意的基礎下，將本件送請臺中市室內設計公會鑑定，兩造於原審成立訴訟上契約，則上訴人因未繳交鑑定費致鑑定人未能完成鑑定之不利益，自應由上訴人負擔。

另上訴人身為其公司股東，同意其公司增資後，尚應給付其30萬元出資款，其得以主張抵銷之。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於106年6月間訂立系爭承攬契約，由被上訴人將系爭工程交由上訴人承攬。

㈡兩造未就系爭工程訂立書面契約，亦未約定工程總價。

㈢上訴人就系爭工程之施工項目，詳如原審附表所示。

㈣上訴人已於104年9月間將系爭工程交付被上訴人使用。

㈤被上訴人就系爭工程，已於104年7月30日以支票支付部分報酬40萬元。

㈥被上訴人法定代理人陳鴻基曾於104年12月24日在被上訴人公司應付帳款明細，內容包含「前期應付帳款」，廠商：創意形象設計企業社、總金額153萬3779、已付金額40萬、未付餘額113萬3779、備註李嘉慧等明細下，簽名並註記「核審可否」。

㈦系爭餐廳因租賃契約於106年6月30日屆滿，被上訴人不再續租，已依約將部分裝潢拆除完畢，並歸還於出租人。

㈧有關一樓部分，以51萬1634元為請求範圍；

就原審附表之施工項目二至九部分，其中有單據部分（含估價單、支票、統一發票等）及傢俱部分，合計為37萬6765元不爭執。

四、本院得心證之理由：㈠兩造間未就上訴人所承攬系爭工程施作事項之單價、總價及瑕疵等事項之認定成立證據契約，上訴人不因其未繳交鑑定費致鑑定人未能完成鑑定，即不得為本件請求：⒈按當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約。

凡契約內容於公益無妨害，及不侵害自由心證之領域，並在當事人原有自由處分之權限內，基於辯論主義原則，固得承認其效力。

然當事人是否確有成立證據契約，應視其合意之內容客觀上是否足以就有爭執之事實達成確定其存否或範圍之效果而定。

⒉兩造固於106年8月28日均稱：「審判長諭知：兩造應就各自主張之項目單價、總價、瑕疵等等，分別向鑑定人繳納費用，如未繳納費用以致於無法鑑定，應認兩造就部分之主張不存在，兩造有無意見？沒有意見。」

等語（見原審卷二第9頁）；

復經原法院於106年8月31日發文囑託臺中建築師公會就系爭工程之項目單價、總價、瑕疵等等進行鑑定（見原審卷二第29至31頁），然臺中建築師公會以106年10月13日中市大臺中建師（106-90）鑑字第433號函覆原法院，其說明記載：「…二、依貴院檢附卷宗第461至467頁現況照片施工項目已拆除殆盡。

三、現場因無實務可供鑑定，實務上無法處理。」

等語（見原審卷二第87頁），顯見兩造並未約明倘現況如已變動致使鑑定機關無法鑑定時，究應以何標準判定；

而按之一般經驗法則，兩造立場對立，雙方人員縱會同鑑定機關之承辦人員至現場以現況照片進行系爭工程之項目單價、總價、瑕疵比對確認，於會勘時仍會就現場已拆除或尚未拆除之項目、總價、瑕疵等有所齟齬，事屬常見，衡情上訴人亦無可能在尚有爭議之情況下，猶率予同意任由鑑定單位僅以原審所拍攝現況照片進行鑑定判斷，而成為兩造紛爭解決之基礎。

據此，堪認上訴人於上開106年8月28日言詞辯論期日所陳稱：沒有意見等語之真意，僅係要求兩造應向鑑定人繳納費用，如未繳納費用以致於無法鑑定，應認兩造就各自部分之主張、抗辯不存在，客觀上尚不足以就有爭執之事實達成確定其存否或範圍之效果，自非屬證據契約。

況且，本件送臺中建築師公會鑑定而無法完成鑑定並非肇因於上訴人未繳納鑑定費所致，而係現況已變更致使無法鑑定，不應認可歸責於上訴人之事由。

被上訴人抗辯上訴人未向臺中市室內設計公會繳納鑑定費，致使關於聲請鑑定工項⑴、⑵、⑶、⑸部分無法完成鑑定，上訴人應不得為此等部分請求云云，乃不可採。

㈡上訴人已完成系爭工程並經被上訴人驗收合格：⒈第按，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

民法第490條第1項定有明文。

基此，工作是否完成，應以承攬人實際完成承攬契約所定之工作，使定作人得利用該契約之預期目的而定。

至該完成之工作尚有輕微瑕疵未改善完畢，則與工作之完成無涉。

要之，工程是否完工，與工程之瑕疵、驗收各屬不同之概念。

蓋工程雖已完工而有瑕疵，僅生瑕疵修補、減少價金或損害賠償請求之問題，尚不能謂為未完工。

又工程雖已完工，然尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工。

⒉依上開兩造所不爭執事項㈠、㈡所示足認兩造就系爭工程完工之認定程序或基準，未有特別約定，是上訴人是否完成系爭工程，應以系爭工程是否達被上訴人得使用目的之狀態為據，方屬公允。

而依上訴人所提出原證1至7所示設計圖影本、各小包工程明細資料、估價單、統一發票、木作園藝估價單、統一發票、系爭工程完工照片及被上訴人臉書截圖照片（見原審卷一第151至294頁），堪認上訴人所承攬系爭工程應於104年9月4日前已完成，並由被上訴人於104年10月24日開業（見原審卷第291頁）。

被上訴人雖辯稱其曾向上訴人告知系爭工程預算不得超過60萬元，且上訴人所提出系爭工程施作項目之估價單、應付帳款單明細及104年7月14日召開之第四次籌備會議紀錄尚未經其全體股東確認、同意或簽回，暨上訴人就兩造爭執事項㈢、㈣事項是否確有施作等語，重點似屬系爭工程之總預算為何及上訴人是否完成瑕疵修補，難逕以之推認系爭建物尚未完成。

況系爭工程之使用目的為經營鐵板燒餐廳之用途，若系爭工程尚未完工，該鐵板燒餐廳應無法使用，被上訴人亦無法於104年10月24日開業。

是被上訴人既能於上開日期開業，且參照被上訴人第六次籌備會議紀錄記載（見原審卷一第345至347頁），顯見被上訴人曾委請副店長李○諺拍攝現場施工照，且由上訴人就系爭工程提出報價費用予被上訴人進行會議討論，堪認被上訴人於104年7月21日曾委請副店長李○諺勘驗上訴人施工部分，且其後被上訴人亦能使用該鐵板燒餐廳進行開業，應認上訴人已於104年7月21日前完工，並將系爭工程交付被上訴人使用甚明。

⒊另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

被上訴人抗辯上訴人完工日期逾越系爭契約所約定期限即104年7月25日一事，既為上訴人否認，依法即應由被上訴人負舉證責任。

承前所述系爭工程未訂立書面契約，亦未約定工程總價，足見兩造間系爭承攬契約未詳細約定上訴人應系爭工程之進度、時間各為何，是縱上訴人就該鐵板燒餐廳有部分事務另行雇工完成，尚難僅以被上訴人所提出現金支出票傳票及被上訴人所開立支票影本（見原審卷一第371至397頁）即遽認上訴人遲延完工。

況且被上訴人並未舉證證明其曾於何時曾指示上訴人就何項工程應行更換、拆除重做或應為如何之修繕，更未舉證證明其於104年10月24日開業前，已定期催告上訴人為修補、而上訴人逾期仍不為修補或有拒絕修補之情形，是被上訴人辯稱上訴人遲延完工乙情，即無可取。

㈢系爭承攬契約之報酬以實作實算計價，兩造並無工程款上限為60萬元之合意：⒈按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬；

報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第491條第1項、第505條第1項亦分別定有明文。

上訴人為獨資商號，其承攬系爭工程收取報酬，被上訴人給付對價，是為通則，故上訴人施作系爭工程項目範圍內之數量，自得依系爭契約請求報酬，就不在原約定工項範圍內增加之項目，除另有約定，應認兩造間就此部分有承攬關係存在，上訴人亦得依上開規定請求報酬，方符承攬之有償性質及公平原則。

⒉承上，被上訴人已佔用上訴人交付之系爭工程，並進而使用系爭餐廳作為營業之用，依工程慣例可認系爭工程已完工交付驗收程序，而進入瑕疵擔保範圍，上訴人就其完成並已交付使用之系爭工程，得請求相當價值之報酬。

否則一方面賦予被上訴人先行受領系爭工程之工作物利益，另方面又允許被上訴人以系爭工程產生瑕疵，執以上訴人未完工或未驗收合格等爭議，而拒絕給付報酬，自難謂公允。

又依前開兩造不爭執事項㈧所示，及上訴人所提出上開各小包工程明細資料、估價單、統一發票影本、木作園藝估價單影本、統一發票為憑（見原審卷一第151至271頁），且核與證人江玉娟於本院具結稱：原審卷一第201至205頁之○○家具訂購單、統一發票、支票等資料之千名係其所簽，是上訴人所購買，且送到系爭餐廳，而前開支票後來有兌現等語；

證人賴淑惠於本院具結稱：原審卷一第221至231頁之出貨單、應收帳款明細、支票等是其所辦理，上訴人向其購買衛浴設備，並放置在系爭餐廳一、二樓，且貨款都已經結清等語；

證人陳○銘於本院具結稱：原審卷一第233至235頁之請款單、支票回執簽收單是其經營○○玻璃行所出的貨品，世上訴人找其其聘僱師傅至系爭餐廳之一、二樓施作等語；

證人陳○用於本院具結稱：大明工程是施作鋁門窗和周圍的玻璃，支票回執簽收單是其所簽，工程費用如單據所載，由上訴人開票給其兌現等語；

證人洪正欣於本院具結稱：系爭餐廳之一、二樓的油漆及矽酸蓋板都是其所施作，原審卷一第239至246頁之估價單、支票簽收單、支票是其所簽，是依全部的坪數來算矽酸蓋板及牆面修補的費用，共6萬4000元等語；

證人陳吉田於本院具結稱：系爭餐廳之一、二樓的木作裝潢都是其所施作，原審卷一第193至198頁之對支票簽收單、支票影本等是其所簽，由上訴人開票給其等語；

證人姚○文於本院具結稱：上訴人是其鄰居，找其去系爭餐廳施作拆除、泥作等工項，原審卷一第181-192頁之估價單、請款簽收單、支票影本等都是其施作項目，總價為18萬550元等語（詳見本院卷一第69頁至第75頁背面）大致相符，自堪信上訴人確有施作原審附表之施工項目一至九部分之工程為真實。

⒊復參酌104年7月14日召開之第四次籌備會議紀錄，其上記載；

「……1.店家裝潢設計工程（附件三）─承辦人：李嘉慧…決議：⒈股東反應報價內容看不出實際施作數量或坪數，之前預估一樓施工約60萬元，雖有追加二樓施工，但總工程款仍超出預算甚多，擬委外鑑價及比價，再行討論是否還有節源空間…」等語（見原審卷一第119頁），足認本件之工程總價款為被上訴人依契約應給付之總價金，而60萬元非系爭工程之總價結算。

被上訴人以60萬元為系爭工程之總價結算金額抗辯上訴人不得為本件請求云云，要非足取。

⒋基上，上訴人自得依約請求被上訴人給付其88萬8399元工程款（計算式：51萬1634元＋37萬6765元＝88萬8399元）。

㈣系爭工程因有瑕疵，被上訴人抗辯扣除2萬5000元，為有理由：⒈按承攬工作之完成與工作有無瑕疵分屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵情事，無解於定作人應依約給付報酬之義務。

上訴人依約完成系爭工程之給付，並已經被上訴人驗收合格，前已論述，依系爭承攬契約約定，被上訴人自負有給付工程報酬之義務。

被上訴人雖就系爭工程有所瑕疵予以爭執，惟此部分無礙於系爭工程已完成之事實認定，被上訴人執之辯稱上訴人給付工作有系爭工程瑕疵情事，不得謂為完工，依約無權請求工程款報酬，故拒絕給付云云，自不足採。

⒉依臺中市室內設計公會107年4月3日中市內君字第00000000號函所附鑑定鑑價報告書所示（見原審卷二第143至161頁），其上記載：「…六、鑑定現況情形分析與說明：㈠、鑑定分析：1.系爭標的現場履勘並比對函卷（卷1～卷2）：一樓店面雖以轉租第三商家『○○港式燒臘』餐館並營業中，其室內裝修如：店面玻璃櫥窗、壁面玻璃造型、天花板立體造型、地板、木作櫃台、1～2層樓梯、2樓牆面造型、天花板造型、廊道、洗手間等，大部分工項成品、造型均留存（詳本附件二暨錄影存證光碟），並未如卷函所稱之『原鑑定標的物已拆除』等情況。

2.部分工項現場履堪並比對如：一樓大廳牆面『彤』LOGO、裝飾品、靠牆木作矮櫃、植栽造型、門前景觀造景、廚房不鏽鋼設備、二樓交誼廳長沙發、儲藏室隔間牆等，鑑定業已拆除或移除。

3.履勘現場1樓、2樓留存之天花板、牆面造型、木作櫃台、塑膠地板、機水電設備等鑑定為裝修堪用成品。

㈡、已拆除或移除工項無法據以鑑定。

…七、委託鑑定鑑價結果：…㈦牆面結構封板（含樓梯間）、冷氣封板裝修，有大型冷氣開啟後過冷致使冷氣無法使用之爭議？鑑定：牆面結構封板（含樓梯間）與大型冷氣開啟後過冷致使冷氣無法使用，並無因果關係。

冷氣機封板裝飾，會導致機器扇熱不佳而跳電，鑑定宜拆除大型冷氣機旁之封板及修飾。

鑑價：拆移除費用：6000元。

㈧二樓化妝室貼磚防水及打底含水泥材料，無法排水之爭議？鑑定：化妝室貼磚地坪，洩水坡度施工未依1/10比率施作。

鑑價：系爭工項合約金額為35,000元，以扣減20%為修繕金額即：35,000元×20%＝7,000元。

…門面玻璃及電動門，原本不用安裝，因原告拆除鐵捲門後無法裝回，方安裝門面玻璃及電動門之爭議？鑑定：一般工程慣例，原有構造物或裝修構建經拆曳無法復原者，應於合約書規範責任歸屬，若無，一般工程慣例由雙方協議：料件費用由業主負擔，工資由工程施工者負擔。

鑑價：系爭工項金額為：100,000元。

1.料件金額：88,000元。

2.安裝工資：12,000元。

…」等語，上訴人就系爭工程得請求之工程款自應減少2萬5000元報酬（計算式：6000元＋7000元＋1萬2000元＝2萬5000元），方為合理。

至於前開鑑定鑑價報告書所示其餘「就一樓廚房無法排水之爭議」、「塑膠地磚含樓梯（含貼磚工資）：地面不平之爭議？」、「廚房木作隔間＋樓梯側面＋貼木皮（含出餐台桌面）與原設計不符，無法作為小型冷台使用之爭議」、「天花板掉漆之爭議」、「沙發區後方玻璃展示、LOGO牆面玻璃展示（後面為玫瑰鏡），不符現場使用之爭議？」、「二樓塑膠地磚地面不平整？」、「長沙發傢俱（W150/D60/H42CM），無法使用之爭議」、「水電工程之1F排水管無法排水爭議？」、「1F冷熱水管無熱水之爭議？」、「電路因施工錯誤導致短路之爭議？」、「LOGO尺寸80×80CM電源無法先自行斷電，後不亮之爭議」等項目，或因「鑑定為上訴人正常履約」、或因「現場履勘鑑定已改善」、或因「現場履勘鑑定系爭工項已拆除」、或仍待被上訴人舉證有其抗辯瑕疵存在，而被上訴人迄未舉證以實其說，被上訴人關於前開時一項之瑕疵扣款抗辯即不得列入扣款範圍。

㈤上訴人請求被上訴人給付46萬3399元工程款，為有理由：⒈上訴人所施做系爭工程已完工，並經被上訴人驗收完畢，已敘明如前，依系爭承攬契約，上訴人即得請領88萬8399元工程款。

⒉按各股東對於公司之責任，以其出資額為限；

公司資本總額，應由各股東全部繳足，不得分期繳款或向外招募；

公司法第99條、第100條第1項定有明文。

查，被上訴人之董事、股東僅有登記陳鴻基一人，未有上訴人為被上訴人之股東及出資額比例之登記，有被上訴人設立登記表附卷足參（見本院卷二第18、19頁），被上訴人抗辯上訴人應依公司法規定履行出資義務，即有疑義。

被上訴人雖辯稱上訴人等幾位股東於104年11月30日均同意增資70萬元，故其以增資款中30萬元抵銷云云，並提出李○諺所寄發臺中英才郵局000號存證信函及上訴人所簽立本票影本為憑（見原審卷一第399、401頁），然為上訴人所否認。

而觀諸上開臺中英才郵局000號存證信函內容，並未明確提及上訴人曾同意增資乙事，且上訴人所簽發本票因欠缺發票日記載，為無效票據，且開立本票之原因多端，上訴人嗣後究竟有無同意該增資決議事項顯無法確認；

被上訴人復未就確已於會後告知上訴人股東同意增資一節，提出其他具體證據資料以實其說，難以遽認上訴人有同意增資70萬元之事實為真。

是上訴人既無增資70萬元予被上訴人之義務，被上訴人自亦無由以該增資請求權主張抵銷其積欠上訴人之88萬8399元工程款，被上訴人前述辯詞，並不可採。

⒊準此，上訴人依系爭承攬契約約定請求被上訴人給付46萬3399元（計算式如下：88萬8399元－2萬5000元－40萬元＝46萬3399元）即有理由，逾此範圍之請求，則為無理由。

五、綜上所述，上訴人依系爭承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付46萬3399元，及自105年8月4日（見原審卷一第59頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分請求，為無理由，不應准許。

原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之前開請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
工程法庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 戴博誠
法 官 郭玄義
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉雅玲
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日