臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,抗,189,20180530,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 107年度抗字第189號
抗 告 人 李文財

上列抗告人因與相對人何永福等 7人間確認合夥出資額不存在事件（107年度訴字第67號），聲請法官迴避，對於中華民國107年4月26日臺灣南投地方法院107年度聲字第19號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告人聲請略以：原法院黃立昌法官前曾承辦該院 104年度重訴字第46號「確認合夥清算資產負債表」事件（下稱另案），包庇相對人何永福、何溢豐兄弟詐害鉅額合夥財產，對訟爭之主要證據均不予斟酌判決，僅憑何永福、何溢豐捏詞空言狡辯採為證據，一再違反強制執行法第18條之規定，因原法院另案之承審法官與 107年度訴字第67號「確認合夥出資額不存在」（下稱本案）之承審法官為同一人，為此，爰依民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第1款規定，聲請該法官迴避。

經原法院於107年 4月26日以107年度聲字第19號裁定駁回抗告人之聲請，抗告人不服，提起本件抗告。

二、抗告意旨略以：法官黃立昌於另案審理時違背最高法院等各審判決確定之證據，顛倒是非，違背民事訴訟法第277條之規定，偏袒何永福等人，包庇其等詐害合夥財產，伊依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請該法官迴避，爰提起本件抗告，並聲明：廢棄原裁定，並命法官黃立昌迴避等語。

三、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7款定有明文。

其目的在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時，使該法官於其救濟程序，不得再執行職務，以保持法官客觀超然之立場，而維審級之利益及裁判之公平（司法院大法官會議釋字第 256號解釋參照）。

然所謂法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，在一般訴訟程序，係指法官就同一事件已參與下級審之裁判，嗣後不得再參與上級審之裁判而言。

至該法官在同一審級或在不同審級曾參與當事人間別一訴訟事件之裁判者，則不在該款所定迴避原因之列。

又法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或有第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，固為同法第33條第1項第1款、第2款所明定。

惟所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實而言，倘法官曾參與別一訴訟事件之裁判，於理由項下表示關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，對於現尚繫屬之訴訟事件當事人一造，縱有不利，並不能認其執行職務有偏頗之虞（最高法院27年抗字第304號、69年台抗字第457號民事判例意旨參照）。

再當事人以上開迴避之原因，聲請法官迴避，依同法第34條第1項、第2項及第284條規定，應提出可使法院信其主張為真實之證據釋明之。

四、經查：㈠聲請人以本案之承審法官黃立昌，曾承辦另案為由，認依民事訴訟法第32條第7款規定應自行迴避，進依同法第33條第1項第1款規定，為本件聲請。

惟另案之判決與本案並非同一事件，另案亦非本案下級審所為之裁判，而係同一審級之訴訟，則聲請人依民事訴訟法第32條第7款規定聲請法官迴避，已有未合。

㈡聲請人於原法院另提出資料以佐黃立昌法官執行職務有偏頗之虞，然綜觀其所提資料，均係聲請人與何永福等人間多年之爭訟資料及陳情資料，並未提出證據釋明該案之法官與本案訴訟之訴訟標的究有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或客觀上有何足疑其為不公平之審判者，要難僅因其於系爭案件曾為不利於聲請人之認定，即謂其執行職務有偏頗之虞。

又於民事訴訟中，承審法官對於證據是否充足、訴訟資料是否足堪形成裁判心證、證據如何取捨、以致形成何等心證而為如何之裁判等情，均屬法官之職權行使範疇，本得斟酌兩造提出之攻擊防禦方法，依職權自由心證之。

是以，法官對於當事人所提之證據有無調查必要，屬於訴訟之指揮權，不得遽爾指為有聲請迴避之原因。

聲請人據此聲請本案承審法官迴避，亦核與民事訴訟法第33條第1項第2款規定不符。

五、綜上，抗告人聲請法官迴避，於法自有未合。原裁定駁回抗告人之聲請，於法自屬有據，抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，請求廢棄原裁定，並命法官黃立昌迴避，為無理由，應駁回其抗告。

六、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 王重吉
法 官 顏世傑
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。

書記官 林育萱

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日