臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,醫上,2,20180626,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度醫上字第2號
上 訴 人 楊大中
張明莉
被 上訴人 黃喜南
鄭凱倫
中山醫學大學附設醫院
法定代理人 黃建寧
共 同
訴訟代理人 林宜慶律師
複 代理人 陳慧玲律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106年11月30日臺灣臺中地方法院106年度醫字第13號第一審判決提起上訴，本院於107年6月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面上訴人張明莉未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，就上訴人張明莉之部分，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面

壹、上訴人主張：

一、上訴人為訴外人楊皓之父、母，楊皓於民國99年12月25日，因騎機車自摔受傷送往被上訴人中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）急診治療，當日由擔任急診醫學部主治醫師之訴外人蔡銘祐負責診治楊皓，蔡銘祐並於該日凌晨1時7分啟動院內外傷小組，而當日外傷小組輪值負責醫師即擔任骨科醫師之被上訴人黃喜南（下稱姓名）至急診室診視楊皓後，囑予以輸血，隨即離開，蔡銘祐則開立醫囑為楊皓施行腹部電腦斷層檢查，乃於凌晨2時至2時18分間在急診部完成檢查，依該腹部電腦斷層影像顯示楊皓有肝臟破裂出血及腹內出血情形，蔡銘祐即會診當日值班放射科主治醫師之被上訴人鄭凱倫（下稱姓名），經鄭凱倫閱片後於2時47分告知應立即進行經動脈血管栓塞術（Transarterial embolization ,TAE，下稱血管栓塞術）止血，另會診擔任一般外科醫師之訴外人許倍豪則建議緊急進行手術止血，然在實施上開血管栓塞術或外科手術前，楊皓即於凌晨2時57分因出血過量而心跳停止，並經急救無效，於凌晨3點50分宣告死亡。

黃喜南身為外傷小組負責醫師僅於首次診視時為輸血之醫囑，且於外科或放射科醫師認為應緊急進行上開醫療措施予以止血時，未見其全程在場協調並催促上開醫療措施之立刻進行，蓋責付急診醫師負責後續救治，使外傷小組之功能完全未發揮，終至喪失施行上開醫療措施之契機以致楊皓未即時輸血及手術止血而死亡，黃喜南顯未能善盡外傷小組負責醫師統籌、協調及指揮相關診治醫師之責，自有過失；

再依當時楊皓之腹部電腦斷層影像檢查，楊皓有顯影劑外漏至腹膜腔現象，已有繼續出血之情形，且該出血已對於生命有潛在危險，顯示有立即施行剖腹手術或血管栓塞術以止血之必要，然鄭凱倫於檢閱楊皓之腹部電腦斷層影像後，雖即建議應施行血管栓塞術以止血，卻未立即著手施行該手術，亦有過失；

其2人之過失與楊皓之死亡間均具有因果關係。

上訴人為楊皓之父母，因黃喜南、鄭凱倫上開過失醫療行為造成楊皓死亡之結果，身心嚴重受創，而各受有精神上痛苦新臺幣（下同）90萬元之損害。

另上訴人前曾就蔡銘祐、許倍豪診治楊皓有醫療過失行為，及中山醫院對該2人未盡指揮監督義務而對中山醫院、蔡銘祐、許倍豪提起損害賠償事件，經原法院以100年度醫字第9號判決駁回，並經本院101年度醫上字第13號、最高法院103年度台上字第934號判決駁回上訴而告確定（下稱前案訴訟），與本案非同一事件，則本件請求權之消滅時效，應自上訴人於105年2月聲請交付審判搜尋資料時，始知黃喜南、鄭凱倫之診治行為有過失侵權時起算，故未罹於時效。

爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第194條之規定，先位聲明求為判決：黃喜南、鄭凱倫應連帶給付上訴人各90萬元之精神慰撫金及利息，並依同法第188條第1項規定請求中山醫院分別與黃喜南、鄭凱倫醫師負連帶賠償責任。

中山醫院、黃喜南之賠償責任與中山醫院、鄭凱倫之賠償責任，彼此間屬不真正連帶給付關係；

倘認上訴人等先位訴訟無理由，因楊皓與中山醫院間成立醫療契約，黃喜南、鄭凱倫為中山醫院之履行輔助人，則中山醫院自應對黃喜南、鄭凱倫未依債之本旨提供完整醫療服務而有違反注意義務之可歸責行為，負債務不履行之契約責任。

爰依民法第227條、第227條之1準用第194條規定，備位聲明請求中山醫院應給付上訴人各90萬元精神慰撫金及利息等語。

（原審判決上訴人先、備位之訴均敗訴，惟上訴人僅就先位之訴侵權行為之法律關係提起上訴，則備位之訴即非本院審理之範圍，併予敘明）

二、又蔡銘祐、許倍豪是否已為楊皓進行必要之治療，與黃喜南及鄭凱倫是否已盡其責無關，前案醫審會鑑定意見與上訴人本件主張無證據上之關連性，難認有證明力。

本案係涉被上訴人團隊內部分工，上訴人又處醫療資訊之弱勢，況被上訴人之醫療行為未記載於病例，自不能以上訴人另案對蔡銘祐、許倍豪起訴遭判決敗訴確定，逕而認定本件被上訴人無過失。

蔡銘祐所證楊皓之腹部電腦斷層乃黃喜南所安排，然未見相關論據，且身為骨科醫師之黃喜南何能立即指示身為外科專業醫師且親自執行腹部超音波檢查之蔡銘祐去安排腹部電腦斷層檢查，顯不符經驗法則，並與前案訴訟中蔡銘祐之 訴訟代理人游彥成所述矛盾。

而蔡銘祐另稱其有與黃喜南、鄭凱倫會診，並於電腦斷層室內一同觀看檢查結果、討論，一同決定後續處置措施，並無相關會診及討論之紀錄等詞。

貳、被上訴人等抗辯：

一、楊皓被送往中山醫院經黃喜南於會診後，立即責付具有外科資格之急診醫師蔡銘祐進行備血、穩定生命徵象措施及安排進行電腦斷層掃描（CT），並於斷層掃描結果出來後指示蔡銘祐會診外科醫師許倍豪，請外科醫師解釋說明並接續後續手術治療，蔡銘祐亦確實為楊皓建立2條靜脈輸液線，給予大量輸液，交叉試驗備血、放置中央靜脈輸液線，隨後進行穩定生命徵象之各項治療，再進行腦部及腹部電腦斷層掃瞄檢查，但於檢查結果作成不久，楊皓之病情隨即惡化，心跳乍然停止進而死亡。

而蔡銘祐之醫療行為於前案經二次醫審會鑑定均無過失，況依蔡銘祐之證述可知輪值醫師不一定剛好是適合病人病情之專業醫師，故黃喜南指示適合救治之科別之專業醫師，依循一般公認之臨床醫療行為準則為醫療行為，已盡協調及指揮行為，無可歸責，並與楊皓之死不具因果關係。

二、又放射科為被動單位，於執行血管栓塞術時，必須由主治醫師或急診醫師決定後開立處置單，方可對病患進行，當時蔡銘祐詢問放射科醫師鄭凱倫有關楊皓之病況能否進行血管栓塞術，鄭凱倫雖回覆可以，惟其並未接獲蔡銘祐所開立可對楊皓施行上開醫療行為之處置單，自無權直接立即對楊皓施行血管栓塞術，故鄭凱倫應無可歸責。

縱使有處置單，然血管栓塞術需要至少半小時之準備程序，依當時情況，鄭凱倫作出可施以血管栓塞術之建議後10分鐘內，楊皓之病情急速惡化隨即進入急救，鄭凱倫亦不及為其執行血管栓塞術，故楊皓之死亡結果與鄭凱倫未為血管栓塞術行為間並無因果關係。

三、從而，黃喜南、鄭凱倫所實施之檢查及醫療行為均符合現行醫療常規，並無消極不治療或延宕治療情形，已盡注意義務，而無過失侵權行為可言，則中山醫院自亦無庸依民法第188條第1項規定負僱用人之連帶賠償責任；

縱上訴人之請求有理由，該請求精神慰撫金之金額顯然過高；

退萬步言，上訴人前就楊皓於中山醫院死亡乙節已於100年即對蔡銘祐、許倍豪提起前案訴訟，則上訴人等於斯時即已知有本件損害。

再者上訴人於前案已知悉外傷小組醫療團隊，且針對外傷小組之診斷治療提出質疑並送鑑定，可知上訴人早於102年即已知悉本件損害及賠償義務人為何，卻遲至106年始對被上訴人等提起本件侵權行為損害賠償請求，顯然已罹於2年時效，被上訴人自得拒絕給付等語。

參、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：(一)原判決廢棄。

(二)黃喜南、鄭凱倫應連帶給付上訴人各90萬元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

(三)黃喜南、中山醫院應連帶給付上訴人各90萬元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

(四)鄭凱倫、中山醫院應連帶給付上訴人各90萬元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

(五)上三項聲明如任一被上訴人為給付，他被上訴人於給付範圍內免給付義務。

(六)願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：(一)上訴駁回。

(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。

肆、得心證之理由：

一、本件關於上訴人之子楊皓於前述時間因騎機車自撞受傷，經送中山醫院急救，入院診斷要為低血容性休克併肝臟撕裂傷、腹腔內出血、頭部外傷併右眉撕裂傷和右上頜骨及顴骨骨折，由急診科蔡銘祐診治，其即依規啟動院內外傷小組，由當日輪值之骨科醫師黃喜南擔任小組負責醫師，依規負責小組診治楊皓之統籌、協調任務，其隨即與蔡銘祐會診，初診認為低血容積性休克，即指示輸血，並責由蔡銘祐進行後續治療；

蔡銘祐乃續對楊皓進行相關穩定生命跡象之處置，並先後通知外科之許倍豪及安排放射科進行腦及腹部等電腦斷層掃描檢查，待結果出來後發現有腹腔內出血及肝臟撕裂傷狀況，即會診放射科之鄭凱倫，鄭凱倫於當日2時47分建議施行血管栓塞術，蔡銘祐再會診許倍豪討論是否直接進行開腹手術止血，然楊皓於同日2時57分之生命跡象已直轉急下，經搶救後仍於同日3時50分宣告不治。

而關於腹腔出血之止血醫療處置，要有保守治療、剖腹手術止血及血管栓塞術等方式，且施行血管栓塞術前，需有30分鐘之準備工作；

上訴人前已對蔡銘祐、許倍豪及中山醫院訴請民事賠償經前案判決敗訴，另以蔡銘祐、許倍豪涉業務過失致死提起刑事告訴，亦經不起處分並駁回其交付審判之聲請等事實，為兩造所無爭執，堪認為真實。

二、上訴人主張黃喜南時任診治楊皓之外傷小組負責醫師，有未全程在場，並善盡統籌、指揮、協調之責等情；

放射科醫師鄭凱倫則依電腦斷層檢查結果已知楊皓腹腔出血及肝臟撕裂傷，卻未立即對楊皓施行血管栓塞術以止血，兩人對楊皓之死，均有過失等詞。

被上訴人則以黃喜南經通知後，已依規參與會診，做出治療建議，並責由急診醫師蔡銘祐續行穩定生命跡象等救治作為，已盡其責；

放射科醫師鄭凱倫則屬被動單位，當時並未獲主治或急診醫師指示對楊皓進行血管栓塞術，兩人對楊皓之死均無過責，縱有過責，請求權亦已罹時效，主張拒絕給付等語。

是本件兩造之所爭，在於黃喜南、鄭凱倫對楊皓急救無效死亡，有無上訴人前開分別所指未作為或未積極作為之過失，而應對上訴人負侵權行為損害賠償責任？如黃喜南、鄭凱倫確有前述過失，中山醫院是否應就黃喜南、鄭凱倫之過失負僱用人之連帶賠償責任？如被上訴人確應負賠償之責，被上訴人以上訴人本件請求已罹消滅時效期間，主張拒絕給付是否有據？

三、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，此民事訴訟法第277條定有明文。

次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。

醫師於臨床治療上有自由裁量之餘地，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之注意，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之注意義務而生過失之情形；

又侵權行為之成立，須行為人因故意、過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號、100年度台上字第1189號判決意旨參照）。

是以損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照），至所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。

本件上訴人主張黃喜南、鄭凱倫分別有前開過失而應負侵權行為損害賠償責任，依上開說明，自應先由上訴人就其所指等利己之事實，負舉證責任。

四、上訴人就此，舉證上要以楊皓之病歷上未見黃喜南有前述以外之其他作為，且鄭凱倫明知楊皓肝臟破裂、腹腔出血，卻未立即對楊皓施行血管栓塞術止血，兩人同有過責等詞，為被上訴人一致否認，分別以黃喜南當日係因輪值擔任本件救治楊皓之外傷小組負責醫師，但其本科專長乃骨科，則於會診、初步診斷為低血容積性休克後，即指示輸血等處置，並責由具外科專長之急診醫師蔡銘祐執行後續之急救等語，則以楊皓當時係因車禍受創而導致低血容積性休克之傷情，首重在穩定生命跡象，除外傷之處理外，亟須找出體內受創部位，始能針對受創部分為適切之治療處置，挽救傷者於安危，然以黃喜南本身之專長係骨科而言，恐非合適，其見非其所長，即將楊皓後續之救治責由蔡銘祐執行，決定難認有何未妥；

且蔡銘祐後依續所進行一連串通知外科醫師許倍豪會診、輸血前檢驗、插管、給予呼吸器、安排胸腔Ｘ光及腦、腹部電腦斷層掃描檢查、臉部傷口縫合止血、心電圖檢查、插鼻胃管減壓後，電腦斷層掃描確認楊皓右顴骨及上顎骨骨折、腹腔內出血及肝臟撕裂傷後，即會診許倍豪與鄭凱倫以決定究以何種方式為楊皓止血等醫療作為（見原審51頁反面前案醫審會第一次鑑定書九案情概要之記載），經鑑定符合美國外科醫學會之高級外傷救命術所建議之急救順序，相關檢查與會診時機，也未見延誤，是結論認為蔡銘祐之處置符合醫療常規，並無應進行處置而未進行之情形（同卷52、53頁）；

經第二次補充鑑定，亦認當日依2時18分楊皓之血壓數值，並無緊急輸血之必要，而蔡銘祐已會診放射科及外科醫師討論血管栓塞術或手術之止血治療，已積極進行止血治療之程序中，以電腦斷層掃描檢查完成後之判讀、病情解釋及會診程序而論，並無違失之處等情（同卷56頁反面），該2次鑑定固係針對前案之被告蔡銘祐與許倍豪有無過責一節，惟關於鑑定書所整理本件之診療、檢查過程及關於受責付人蔡銘祐處置上是否有未積極檢查、治療之疏失，則非不能於本件引用，資為判斷黃喜南責付蔡銘祐是否有過責之依據，而受責付人蔡銘祐之處理經鑑定既無疏失，即難謂黃喜南責付蔡銘祐之決定有何失責之處。

五、又依中山醫院外傷科處理作業計畫（原審卷90頁），該院為因應重大外傷之危急傷患，所規定啟動之外傷小組，目的固在希望透過小組成員之團隊合作，本於各科之醫療專業，經由會診之溝通、協調，全面搶救受重創之傷患，然在各科輪值擔任小組負責醫師之情況下，難免發生所輪值之負責醫師專業與傷患之傷情無法相對應之情形，自非無依傷患情況而為機動性適度調整之必要，以為應變，不能一概墨守內規，是黃喜南見當時楊皓傷情之需要，衡量個人能力與專業知識之限制，將救治楊皓之任務，責由外傷科專長之蔡銘祐執行，即難稱卸責；

況依蔡銘祐在本院具結後證述：啟動外傷小組後，黃喜南前來有指示對楊皓輸血、做電腦斷層掃描等一般醫師之通常處置外，並與伊一同在電腦斷層掃描室內等待電腦斷層結果出來，發現楊皓肝臟出血後，指示伊會診外科醫師，黃喜南與伊討論後，同認以外科手術方式來處理楊皓肝臟破裂出血等傷勢為妥等語（本院卷58、59頁），是黃喜南雖責付蔡銘祐執行救治，然其後續仍保持關注，並持續參與對楊皓之診治，亦非放任不管而怠其責。

雖上訴人對此以未見諸病歷之記載而質疑其真實性，然黃喜南上開參與診治楊皓之事實，既據證人證述如前，衡以急救工作係發生在高度危急之際，行醫之人，迫在執行搶救任務，難期在緊急之中，能同時兼將會診討論之過程鉅細糜遺的在病歷中完全形諸文字，此尚在情理之內，自難以病歷記載之不完整即否定證人承擔具結之法律責任作證之信憑性。

六、再黃喜南責由蔡銘祐執行對楊皓之救治後，蔡銘祐除對楊皓進行上開穩定生命跡象及外傷處理之處置外，即按情況依續安排對楊皓進行超音波、Ｘ光及電腦斷層掃描檢查，目的無非要查明楊皓所傷之處，始能對症治療，而在經電腦斷層掃描檢查後，確知楊皓主要係因肝臟破裂而腹腔內出血，隨即會診放射科之鄭凱倫及外科之許倍豪，以商討究採外科手術或血管栓塞術來解決楊皓上開腹內出血之狀況，然在與黃喜南討論決定以手術方式處理後，楊皓生命跡象突然急速惡化，出現心跳停止等危急情況，惟上開連串之電腦斷層掃描檢查、判讀、病情解釋、會診討論與決策之程序，與時機之掌握，均符醫療常規，並無違失，已經前案鑑定明確（原審卷56頁反面）。

上訴人指鄭凱倫明知楊皓肝臟破裂腹內出血，未積極對楊皓施以血管栓塞術以止血等詞，然提出楊皓電腦斷層掃描報告者乃放射科曹登富醫師（原審調解卷29頁），鄭凱倫係受蔡銘祐會診通知始參與，其固於當日2時47分建議對楊皓施行血管栓塞術，然關於楊皓當時腹內出血之止血方式，尚有外科手術及保守治療等方式，並非僅血管栓塞術一種，業經前揭鑑定說明如前；

而當時實際負責對楊皓急救之醫師乃蔡銘祐，其對楊皓當時受傷狀況當最為瞭解，且形式上外傷小組之負責醫師仍為黃喜南，是以楊皓當時之傷情，究適合採行何種治療方式以止血，衡情，自應由黃喜南與蔡銘祐會診相關小組成員後，以為決定，而實際上黃喜南、蔡銘祐亦係循此程序討論，最終認以外科手術方式較為適合，已如前述，然尚在安排為楊皓進行手術時，楊皓傷勢已突然急速惡化，以致未及進行止血處置，況施行血管栓塞術前須有30分鐘之準備，此為兩造所無爭執，則鄭凱倫雖於當日2時47分建議對楊皓施行血管栓塞術，但楊皓於同日2時57分即已陷急救狀態，故縱認鄭凱倫得施以血管栓塞術，也無從在準備工作尚未完成之情況下對楊皓施行血管栓塞術，在在難認鄭凱倫有何未積極作為之過失。

上訴人認鄭凱倫應主動為楊皓施以血管栓塞術止血，難謂有據，尚非可採。

七、綜上所陳，本件黃喜南於事發當日，雖因輪值而擔任救治楊皓外傷小組之負責醫師，然依楊皓當時受傷之情況，非其所長，則其在參與會診後，除指示對楊皓進行輸血與安排相關檢查等一般處置外，隨即將搶救任務，責由原為楊皓急診、具外傷科專長之蔡銘祐醫師繼續負責執行，而蔡銘祐後對楊皓進行一連患相關且必要之穩定生命跡象之處置、探知受傷部位之檢查，經鑑定，確符合一般重傷急救之醫療常規，並未延誤時機，且黃喜南並持續參與傷情之討論，自無卸責、怠責、責付非人或延誤可言；

而被上訴人鄭凱倫乃因楊皓之電腦斷層掃描檢查後，經會診徵詢，以便外傷小組決定究以何方式解決楊皓之肝臟破裂所造成腹腔出血之狀況，鄭凱倫縱欲施以血管栓塞術，亦因楊皓病情急速惡化而不及對楊皓施行，兩人對楊皓其後因傷重致死之結果，並無過責，楊皓之死，無從認係黃喜南2人所致，上訴人請求其2人或其等應分別與僱用人中山醫院對上訴人各負連帶損害賠償之責，即屬無據。

而被上訴人既無須對上訴人負本件損害賠償之責，被上訴人後位所為請求權已因罹時效消滅期間而拒絕給付之抗辯部分，自無庸再論。

從而，原審判決上訴人敗訴，於法並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
醫事法庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭
法 官 葛永輝
以上正本係照原本作成。
合併上訴利益逾150萬元得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 林振甫

中 華 民 國 107 年 6 月 27 日