設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第163號
上 訴 人 黃思翰
訴訟代理人 田永彬律師
複 代理人 詹明潔律師
複 代理人 陳瑞斌律師
上 訴 人 林美辰
訴訟代理人 魏宏哲律師
被 上訴人 黃振瑋（原名:黃任偉）
訴訟代理人 蘇勝嘉律師
複 代理人 張瀚升律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國107年7月9日臺灣南投地方法院107年度訴字第207號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於108年3月5日言詞辯論終結，判決如下： 1
主 文
上訴駁回。
確認上訴人間就黃思翰所有附表一編號2、3及附表二編號2所示土地及建物設定如附表三所示抵押權所擔保之債權均不存在。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人於原審請求確認上訴人黃思翰、林美辰2人（下逕稱其名，合稱上訴人）就黃思翰所有如附表一編號1及附表二編號1不動產，所設定如附表三之抵押權之擔保債權不存在。
嗣以系爭抵押權設定標的尚及於附表一編號2、3及附表二編號2所示不動產（即外放影卷原法院107年度司執字第641號執行事件之強制執行標的物），本於同一基礎事實追加聲明俾及於該不動產（見本院卷第96、136、204頁），合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許。
貳、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：伊對黃思翰有原法院埔里簡易庭106年度司票字第381號本票裁定所示新臺幣（下同）500萬元本息之債權，惟黃思翰將其所有如附表一1、2、3及附表二編號1、2所示不動產，於民國104年7月9日、105年4月20日向○○縣 埔里地政事務所（下稱埔里地政事務所）設定屬第二順位、第三順位之系爭抵押權，而林美辰之子為黃思翰熟識友人，關係匪淺，且綜合其情狀難認上訴人間有其所稱債權債務關係，而消極確認之訴應由主張系爭抵押權所擔保債權存在之上訴人盡其舉證責任，上訴人於本院所為之陳述及所提出證人廖○○、蔡○○證述等事證，不能證明其等間因借貸合意及交付借款存有借貸關係，而簽發本票並設定抵押權以為擔保，應認上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，爰提起本訴，並於本院為訴之追加，聲明求為確認黃思翰就系爭不動產設定系爭抵押權予林美辰所擔保之債權不存在之判決。
（原判決主文第一項關於命林美辰塗銷登記部分，被上訴人於第二審繫屬中以執行法院既因系爭執行標的物之拍定而囑託地政塗銷抵押權，撤回該部分訴訟，且上訴人對此未為反對之意思表示足生撤回效力，是此部分非本院審理範圍，有本院卷第135頁反面筆錄可參）。
二、上訴人以：黃思翰與林美辰本係舊識，黃思翰於104年5月11日因已陸續向林美辰借貸300萬元，乃簽發票面金額300萬元之本票供作擔保，復於同年7月9日以系爭不動產委由證人即代書王○○設定如附表三編號1所示之抵押權，以擔保林美辰之上開300萬元借款債權。
嗣黃思翰再陸續向林美辰借貸700萬元，加計先前積欠之300萬元，總計向林美辰借貸已達1,000萬元（下稱系爭抵押債權），黃思翰因而於105年4月5日簽發票面金額700萬元之本票供作擔保，同年4月20日復以系爭不動產，委由代書王○○設定附表三編號2所示之抵押權，以擔保該700萬元債權。
參以證人廖○○、蔡○○於本院107年12月10日就借款原因、經過及交付方式所為之證述，與林美辰於本院之陳述一致，應認上訴人已就其等間有消費借貸關係存在之事實，盡其舉證責任，故上訴人間確有消費借款債權存在，系爭抵押權之設定亦確為真正。
被上訴人並未就所主張上訴人就系爭抵押債權之發生及系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示之事實，盡其舉證責任，其之主張自無足採。
本件係第三人以抵押人及抵押權人為被告，與最高法院103年度台上字第393號判決之原因事實不同，其舉證責任之分配與該案件應有不同，林美辰則於本件訴訟期間，尋覓不著長年不在國內之黃思翰，復因不諳法律，以為債權、抵押權均為真正且已設定，始未於原審出庭答辯等語。
三、原審就確認系爭抵押權之訴部分判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。
(二)被上訴人第一審之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
並追加聲明如主文第二項所示。
參、得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。
次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號民事判例意旨參照）。
依此，抵押人對於抵押債權之存否有爭執時，應由抵押權人負舉證責任甚明。
至於抵押人固未否認抵押債權之存在，惟最高限額抵押權、普通抵押權，其效果足使抵押權人就所擔保之債權，取得優先於其他債權人之地位，其他債權人因保全債權，仍得以抵押權所擔保債權不存在為由，對抵押人及抵押權人提起消極確認之訴，縱因故未同時代位抵押人請求抵押權人塗銷登記，仍應由抵押權人就其主張系爭抵押權所擔保債權存在之事實，負舉證之責。
再者，單純之本票簽發，於直接前後手之間仍受原因關係影響，是其他債權人因保全債權爭執抵押債權存否，無從徒憑抵押人單純簽發本票交予抵押權人之事實，逕行認定抵押債權當然存在，苟抵押權人與抵押人相互間就簽發本票之緣由，主張一致，法院應就所提出事證調查，進而認定系爭抵押權所擔保債權之存否。
二、經查：1.黃思翰之債權人台灣○○商業銀行股份有限公司以系爭執行事件對黃思翰聲請強制執行，經林美辰得標買受系爭不動產，並就黃思翰拍賣所得價金，以其有系爭第二順位及第三順位抵押權存在，而檢附抵押權設定契約書二份、他項權利證明書二份及本票正本二份聲明參與分配，有系爭執行卷影卷可稽。
2.次查黃思翰係陸續為林美辰設定系爭第二順位及第三順位抵押權（詳見附表三編號1、2），權利種類前者登記為最高限額抵押權、後者登記為普通抵押權，設定時間各為104年7月9日、105年4月20日，登記內容記載為（1）「擔保債務人對抵押權人於104年5月11日所簽立本票」、「擔保債權總金額300萬元正」、「清償日期105年5月11日」；
（2）「擔保債務人對抵押權人於105年4月15日所簽立本票」、「擔保債權總金額700萬元正」、「清償日期106年4月15日」，且上訴人2人就其合意設定抵押權所擔保債權之緣由，主張一致，均謂係因黃思翰向林美辰借款千萬，故簽發本票及設定抵押權等情在卷（見本院卷50頁正反面黃思翰書狀、本院105至108頁反面林美辰之陳述）。
3.惟林美辰就其何以近一年間，貸與黃思翰總計達1000萬元之鉅額款項，因之簽發二紙本票並設定系爭第二、第三順位抵押權，所稱：其子廖○○與黃思翰之交情匪淺，由於黃思翰在國外做生意有資金需求，因此同意貸與300萬元、700萬元資金，惟不知詳細用途、無須利息，300萬元一次付款，但無借據用紙袋裝、未清點、未簽收、無借據，後來之700萬元，係陸陸續續不記得幾次拿錢，有時幾十萬，有時一百多萬，每次都透過伊兒子，其拿給兒子或媳婦時大部分用袋子裝，因為幾十萬幾十萬不可能都沒有用東西裝，兒子幫伊算大約700萬左右，所以設定700萬，其沒記帳但有做筆記，但拿到700萬元本票就把那張紙撕掉了，且不清楚黃思翰做什麼生意；
300萬元部分，大約200萬來自家裡保險櫃，另一部分從○○第三市場郵局帳戶領，700萬來源是因為伊有在作生意，也有投資，也有請人家種茶，也有做法拍，而除了郵局和○○銀行○○分行領的錢，其他是放在家裡保險箱的等語（見本院卷105至108頁反面）。
可見林美辰實際就本票簽發原因、用意、詳細時間、起因、倘實際有資金往來，其數額、交付方式均含糊其詞。
而證人廖○○（林美辰之子）就此所證述：當時其在國外，用Line或網路電話告訴媽媽，媽媽有問了一下為什麼要用這筆錢，其跟媽媽說是要幫黃思翰，其與黃思翰未約定利息或清償期：前面已經借了300萬，之後陸陸續續又借了700萬，他說要投資的，借錢時有說到投資如果有賺錢就會還錢，錢是我媽媽拿的，有時我拿去或是媽媽拿給我太太，或是她自己拿給黃思翰，分幾次借不記得，如何交付借款我沒有特別注意這些事情，如果三、五十萬比較大的金額當然有個袋子裝著，如果金額比較少記得好像5萬或10萬就直接交給他，口袋直接可以裝就不用袋子，沒有固定地點，有在黃思翰家，有在檳榔攤交過，沒有注意黃思翰有沒有點，關於700萬元數額其手機有紀錄，但做總結後就沒有留，而且手機壞了沒辦法查，黃思翰工作的行業好像是國外的投資，但黃思翰說的伊不清楚等語（本院卷第112反面-116反面），亦與林美辰前開所述，同有針對前開資金往來原因、數額、交付次數、方式等細節含糊其詞之情形，實難據以認定林美辰有何理由在短短約一年間，貸與黃思翰總計達1000萬元之鉅額款項，而需為之簽發本票及先後設定第二、三順位抵押權；
而證人蔡○○（廖○○之妻）僅證述：林美辰或廖○○曾請其拿錢給黃思翰，在檳榔攤或拿去他家，其拿錢去時不知道裡面有多少錢，黃思翰有稍微看一下有幾疊，沒有點，其拿的錢沒有很多，其沒有數，只有大概看一下大約4萬至6萬之間不一定，其不知道那個錢是做什麼的，不知道黃思翰有透過廖○○向林美辰借錢等語（本院卷第116反面-118反面），自無從據以證明資金往來原因暨有何據以簽發本票、設定抵押權之理由。
至於林美辰○○郵局帳號00000000000000領款明細（本院卷第140頁），所顯示林美辰於該段期間帳戶有大筆領款、合計達2千多萬，仍無從據以證明林美辰是否因上開期間，貸與黃思翰總計達1000萬元之鉅額款項，且因此簽發系爭二紙本票並設定系爭第二、第三順位抵押權。
三、綜上所述，上訴人2人就其合意設定抵押權所擔保債權之緣由，固謂黃思翰向林美辰借款合計1000萬元，是簽發金額300萬元、700萬元之本票，據以設定附表三編號1、2所示系爭抵押權等情，惟其所提事證則不足證明所主張事實為真實，應認上訴人訴請確認系爭抵押權擔保債權不存在為有理由。
原審就被上訴人前開請求，為上訴人敗訴之判決，於法均無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
又被上訴人追加請求確認系爭抵押權於追加部分之設定標的所擔保之債權不存在為有理由，應予准許，爰就追加部分判決如主文第二項所示。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳蘇宗
法 官 林慧貞
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
附表一：
┌──┬─────────────────────┬────┬───┐
│編號│ 土 地 坐 落 │ 面 積 │權利 │
├──┼────┬────┬─────┬─────┼────┤ │
│ │ 縣 市 │鄉鎮市區│段 別│地 號│平方公尺│範圍 │
├──┼────┼────┼─────┼─────┼────┼───┤
│ 1 │ ○○縣 │○○鎮 │○○段 │ 000-0 │ 82.50 │全部 │
├──┼────┼────┼─────┼─────┼────┼───┤
│ 2 │ 同上 │同上 │同上 │ 000-0 │ 10.65 │全部 │
├──┼────┼────┼─────┼─────┼────┼───┤
│ 3 │ 同上 │同上 │同上 │ 000-0 │ 9.55 │全部 │
└──┴────┴────┴─────┴─────┴────┴───┘
附表二：
┌──┬─────────────────┬────────┬───┐
│編號│建 物 坐 落 │面積（平方公尺）│權利 │
├──┼────┬────┬───┬───┼────────┤ │
│ │縣 市 │鄉鎮市區│段 別│建 號│總面積：165.42 │範圍 │
├──┼────┼────┼───┼───┤ 一層：49.43 ├───┤
│ 1 │○○縣 │○○鎮 │○○段│0000 │ 二層：49.07 │全部 │
│ │ │ │ │ │ 三層：49.07 │ │
│ │ │ │ │ │ 四層：17.85 │ │
├──┼────┼────┼───┼───┼────────┼───┤
│ 2 │同上 │ 同上 │同上 │0000-0│增建部分 │全部 │
│ │ │ │ │(暫編 │ │ │
│ │ │ │ │ 建號)│ │ │
├──┴────┴────┴───┴───┴────────┴───┤
│門牌號碼：○○縣 ○○鎮○○○街00號 │
└─────────────────────────────────┘
附表三：
┌─┬──────┬────┬────┬────┬────┬──────┬──────┬───┐
│編│登記日期 │收件字號│權利人即│清償日期│設定權利│擔保債權種類│擔保債權總金│債務人│
│號│ │ │抵押權人│ │範圍 │及範圍 │額(新臺幣， │ │
│ │ │ │ │ │ │ │元) │ │
├─┼──────┼────┼────┼────┼────┼──────┼──────┼───┤
│1 │104年7月9日 │埔資字第│林美辰 │105年5月│全部 │擔保債務人對│300萬元 │黃思翰│
│ │ │069520號│ │11日 │ │抵押權人於10│ │ │
│ │ │ │ │ │ │4年5月11日所│ │ │
│ │ │ │ │ │ │簽立本票 │ │ │
├─┼──────┼────┼────┼────┼────┼──────┼──────┼───┤
│2 │105年4月20日│埔資字第│林美辰 │106年4月│全部 │擔保債務人對│700萬元 │黃思翰│
│ │ │030330號│ │15日 │ │抵押權人於10│ │ │
│ │ │ │ │ │ │5年4月15日所│ │ │
│ │ │ │ │ │ │簽立本票 │ │ │
└─┴──────┴────┴────┴────┴────┴──────┴──────┴───┘
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