臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,重上,165,20190306,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第165號
上 訴 人 張承潮
劉炎龍
共 同
訴訟代理人 劉嘉堯律師
被上訴人 游惠芬
訴訟代理人 許兆濓律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國107年7月10日臺灣彰化地方法院106年度重訴字第197號第一審判決提起上訴，本院於108年2月20日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認被上訴人對上訴人張承潮就附表一所示不動產抵押權所擔保之優先債權不存在。

確認被上訴人對上訴人劉炎龍就附表二所示不動產抵押權所擔保之優先債權不存在。

被上訴人應將附表一、二所示抵押權登記塗銷。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由 甲、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

本件上訴人就確認抵押債權不存在部分，原聲明請求確認被上訴人就附表一、二所示不動產抵押權所擔保之債權不存在，嗣於上訴程序中，將「所擔保之債權」補充更正為「所擔保之【優先】債權」（見本院卷第80頁反面、96頁），核此屬不變更訴訟標的而補充或更正法律上之陳述，揆諸首揭規定，非為訴之變更或追加。

乙、實體方面：

壹、上訴人主張：上訴人張承潮於民國83年至95年間，陸續向被上訴人借款共計新臺幣（下同） 900萬元（下稱系爭借款），並先後提供所有如附表一、二所示之不動產設定抵押權以為擔保，嗣於89年間將附表二所示不動產以買賣為原因移轉登記予上訴人劉炎龍。

系爭借款並無約定利息，張承潮於87年4月9日以現金清償180萬元，剩餘720萬元部分，張承潮於95年12月 6日將坐落彰化縣○○市○○段0000地號土地（權利範圍1790分之228）、同段0000地號土地（權利範圍2191分之268，此二筆土地合稱0000、0000土地）移轉登記予被上訴人，約定被上訴人於該等土地重劃後出賣，所得價金抵充清償借款，若價金逾720萬元，溢額歸被上訴人，價金未逾720萬元，張承潮再補足不足額。

嗣被上訴人於99年12月29日將該等土地賣出得款 840萬元，系爭借款已全數清償完畢，被上訴人應塗銷附表一、二所示不動產所設定之抵押權。

為此請求確認被上訴人對附表一、二所示不動產抵押權所擔保之優先債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應將上開抵押權登記塗銷等語。

貳、被上訴人則以：張承潮向被上訴人陸續借款共900萬元，前於84年6月28日以附表一所示土地設定抵押權1000萬元予被上訴人配偶○○○，約定利息依中央銀行定存利率計算、遲延利息每百元日息一角、違約金每百元日息一角，但張承潮未依約給付該等利息或違約金。

嗣被上訴人及其配偶遭國稅局以該記載約定利息課稅，為免日後再遭計算利息所得，只得於84年8月1日以清償為原因，於85年 3月26日塗銷上開抵押權登記，再與張承潮約定前述借款利息不登載抵押權設定契約書，而於85年3 月28日重新設定抵押權予被上訴人，並陸續換票後交付被上訴人如附表三所示本票，倘上訴人拒不承認上開約定利息，亦須計付該等本票各到期日起算之法定遲延利息5%。

又上訴人將0000、0000土地移轉登記予被上訴人，係以移轉當時市價（每坪約23,000元，被上訴人以25,000元計算）計算抵充清償約 325萬元，上訴人就系爭借款其餘本金及利息等未全部清償，請求自無理由等語，資為抗辯。

叄、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）確認被上訴人對張承潮就附表一所示不動產抵押權所擔保之優先債權不存在。

（二）確認被上訴人對劉炎龍就附表二所示不動產抵押權所擔保之優先債權不存在。

（三）被上訴人應將上開抵押權登記塗銷。

（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。

（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

肆、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷第50至52頁正面、80頁）：

一、不爭執事項：

（一）張承潮於83年至95年間陸續向被上訴人借款共計 900萬元（即系爭借款），並提供張承潮所有如附表一、二所示之不動產設定抵押權以為擔保，嗣於89年6月1日，張承潮將附表二所示不動產以買賣為原因移轉登記予劉炎龍（見原審卷第12至18頁土地及建物登記第二類謄本、20至25頁地籍異動索引、本院卷第59至70頁土地及建物登記第一類謄本）。

（二）本件抵押權設定登記情形如下（見原審卷第12至18頁土地及建物登記第二類謄本、20至25頁地籍異動索引、本院卷第59至70頁土地及建物登記第一類謄本）：⒈000、000土地，於84年7月5日設定抵押權予○○○（被上訴人配偶），擔保債權總金額：1000萬元，存續期間84年6月7日至84年10月31日，清償日期84年10月31日，利息依中央銀行定存利率計息，遲延利息每百元日息一角，違約金每百元日息一角，債務人：張承潮；

嗣以84年8月1日清償為原因，於85年4月13日塗銷該抵押權登記。

⒉附表一所示不動產，於85年 3月28日設定抵押權予被上訴人（收件文號：彰化縣溪湖地政事務所85年溪字第000000號），擔保債權總金額：1000萬元，存續期間85年 3月17日至87年12月31日，清償日期87年12月31日，利息、遲延利息、違約金均載「無」，債務人：張承潮（下稱附表一抵押權）。

⒊附表二所示不動產，於88年 6月14日設定最高限額抵押權予被上訴人（收件文號：彰化縣溪湖地政事務所88年溪字第000000號），擔保債權總金額：本金最高限額1500萬元，存續期間88年 6月11日至100年6月11日，清償日期按各個契約約定，利息、遲延利息、違約金均載「無」，債務人：張承潮（下稱附表二抵押權，與附表一抵押權合稱系爭抵押權）。

（三）被上訴人於87年4月9日簽立內載「茲收到張承潮還款新臺幣壹佰捌拾萬元無誤」之收據交付張承潮（見原審卷第19頁收據，下稱系爭收據），同意作為清償本金 180萬元，此時尚餘本金 720萬元未清償。

（四）張承潮並於95年12月 6日將所有坐落彰化縣○○市○○段0000地號土地（權利範圍 1790分之228）及同段0000地號土地（權利範圍 2191分之268）移轉登記予被上訴人（該等土地共約 150坪），被上訴人於99年12月10日將之賣出得款 840萬元（見原審卷第88至91頁不動產買賣契約書、97至102頁彰化縣員林地政事務所107年4月2日函附土地登記申請書），用以抵償系爭借款。

（五）被上訴人於 106年間，就附表一所示不動產聲請拍賣抵押物，經原審法院以106年度司拍字第165號裁定准予拍賣，該事件中被上訴人主張張承潮分別於87年9月16日、88年4月30日向其借款30萬元、120萬元，並簽發同額本票2紙（見原審卷第26至27頁民事裁定，即附表三㈠Ａ本票）。

（六）被上訴人於 106年間，就附表二所示不動產聲請拍賣抵押物，經原審法院以106年度司拍字第164號裁定准予拍賣，經劉炎龍聲明不服後，原審法院以107年度抗字第5號、本院以107年度非抗字第147號裁定駁回其抗告及再抗告確定（見本院卷第40至44頁民事裁定）。

該事件中被上訴人主張張承潮於87年10月 1日至88年3月1日，向被上訴人借款共計 505萬元，並簽發本票作為債權憑據，經多次換票為87年10月1日、87年12月29日、88年1月6日、88年1月25日、88年3月1日簽發票面金額依序為30萬元、140萬元、140萬元、140萬元、55萬元（共505萬元），到期日各為88年11月29日、89年4月1日、89年4月16日、89年5月25日、89年6月1日之本票５紙交付被上訴人收執（見原審卷第29至30頁拍賣抵押物聲請狀、31至32頁本票影本，即附表三㈠Ｂ本票，與Ａ本票合稱系爭本票）。

（七）被上訴人持上開拍賣抵押物裁定，向原審法院民事執行處聲請強制執行（107年度司執字第21987號，金額 150萬元；

107年度司執字第36604號，金額 505萬元）。

該執行程序，並經本院以107年度聲字第211號裁定准予停止執行，業由上訴人供擔保後停止執行在案。

（八）同意附表一抵押權擔保之範圍為不爭執事項㈤２紙本票債權 150萬元，同意附表二抵押權擔保之範圍為不爭執事項㈥５紙本票債權 505萬元。

二、本件爭點：

（一）系爭抵押權所擔保之債權範圍為何？

（二）系爭抵押權所擔保之債權（指爭點㈠），本金及遲延利息是否因清償及罹於時效而消滅？

（三）上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已全部清償，請求確認系爭抵押權所擔保之優先債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？

伍、本院判斷：

一、系爭抵押權所擔保之債權範圍，限於借款本金及系爭本票各到期日起算之法定遲延利息：

（一）按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用；

但契約另有約定者，不在此限。

上開規定並於最高限額抵押權準用之，民法第861條第1項、第881條之17分別定有明文。

為貫徹公示效力，以保障交易安全，債權原本連同其利息、違約金均應辦理登記，始為抵押權擔保效力所及，民法第861條第1項修正立法理由並予敘明。

且抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號、84年台上字第1967號民事判例要旨參照）。

惟民法第233條所規定之法定遲延利息係因法律規定而生，縱未登記亦為抵押權所擔保之範圍，蓋因法律規定而生之抵押權擔保內容，不以登記為生效要件之故，至其他基於當事人約定之利息、遲延利息、違約金等因難為他人所知悉，即有公示、登記之必要，應經登記，始為抵押權擔保效力所及（參見最高法院73年台抗字第239號民事判例要旨、102年度第13次民事庭會議決議加註及審查意見）。

（二）張承潮於83年至95年間陸續向被上訴人借款共計 900萬元，並提供附表一、二所示之不動產設定抵押權以為擔保；

系爭抵押權登記，其利息、遲延利息均記載為「無」；

且附表一抵押權擔保之範圍為Ａ本票2紙債權150萬元，附表二抵押權擔保之範圍為Ｂ本票5紙債權505萬元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈡⒉⒊㈧），堪予認定。

是依上開說明，系爭抵押權所擔保之範圍，包括系爭本票所載借款本金，但不包括約定利息及非法定之遲延利息。

而上訴人主張系爭抵押權所擔保之範圍僅為150萬元、505萬元之本金云云，被上訴人抗辯除本金外，尚包括系爭本票各到期日起算之法定遲延利息等語。

查本票行使追索權時得要求之金額，包括自到期日起如無約定利率者，依年利6釐計算之利息，票據法第124條準用第97條第1項第2款規定甚明。

而此種本票加計之利息，緣自法律規定，與民法第233條所規定之法定遲延利息，並無不同，僅利率計算較高，上訴人不爭執系爭本票係為擔保系爭借款而簽發，揆諸前揭說明，系爭本票各到期日起算之法定遲延利息，既無違抵押權登記公示原則，應屬系爭抵押權擔保範圍。

至系爭抵押權所擔保之本金及系爭本票法定遲延利息，是否清償完畢或罹於時效，要屬另一問題，容於下述。

（三）綜上，系爭抵押權所擔保之債權範圍為系爭借款本金及系爭本票各到期日起算之法定遲延利息，擔保債權本金部分，兩造同意為系爭本票債權150萬元及505萬元。

且系爭抵押權之利息及遲延利息均登記為「無」，故系爭抵押權所擔保之債權範圍，不包括約定利息及非法定之遲延利息，縱兩造就此另有約定，被上訴人亦不得主張就系爭抵押權有優先債權存在。

二、系爭抵押權所擔保之本金債權及法定遲延利息，均因清償或罹於時效而消滅：

（一）被上訴人於87年4月9日簽立系爭收據交付張承潮，作為清償本金180萬元，此時尚餘本金720萬元未清償，張承潮於95年12月6日將0000、0000土地（約150坪）移轉登記予被上訴人，被上訴人於99年12月10日將之賣出得款 840萬元，用以抵償系爭借款等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢㈣）。

是上訴人主張系爭借款 900萬元，張承潮以現金清償 180萬元，並將0000、0000土地移轉予被上訴人出賣得款840萬元，用以抵償餘款720萬元，系爭借款已全數清償完結等語，堪信為真。

被上訴人雖抗辯0000、0000土地，應以張承潮移轉當時市價計算抵充清償約 325萬元，故系爭借款其餘本金及利息未足額清償云云。

惟其所稱可抵償 325萬元之計算方式，自承該土地每坪約23,000元，其以25,000元計算等語，顯係自為概略估算，非基於與張承潮有何約定為計算，本無可信。

且證人○○○於原審具結證稱：張承潮跟伊說他有欠被上訴人錢， 900萬已經還了180萬，他在員林有一塊祭祀公業土地約150坪，請伊協調把土地先過戶給被上訴人，但請被上訴人先不要賣，等到土地重劃後再賣，如果賣得價金超過 720萬，多的部分就給被上訴人做為答謝，賣得價金不夠 720萬，張承潮會再補足 720萬元，這件事情被上訴人知道；

被上訴人也表示有收到 180萬元，承認收據是她簽名蓋章的，伊有跟被上訴人確認債權餘額是 720萬；

當天協調過程，他們二人沒有提及金錢借貸有約定利息，只有說餘款是 720萬元；

協商時張承潮有向被上訴人要回本票，但被上訴人說等到土地賣掉超過 720萬就會還本票等語（見原審卷67頁反面至68頁反面），足證上訴人主張可採，被上訴人所辯要非事實。

至證人即被上訴人配偶○○○於原審證稱：伊要求張承潮把土地過給被上訴人，當時一坪23000至25000元間還不足清償債務，所以沒有歸還本票，當時沒有約定土地重劃後再出售云云（見原審卷第69頁反面），核與證人○○○上開證述不符。

況○○○為被上訴人之配偶，自承系爭抵押權設定是伊等夫妻借錢給張承潮（見同筆錄），附表一編號⒈⒊土地並先設定抵押權予○○○（見不爭執事項㈡⒈），可知本件訟爭之抵押權，與○○○有利害關係，其證詞容有偏頗之虞。

另其證稱；

系爭收據是張承潮要拿去做它用，沒有還錢；

張承潮跟被上訴人有約定利息，以中央銀行借款利率大概年息七趴或八趴云云（見原審卷第69頁反面、70頁正面），與上開客觀事證明顯相佐；

又其證稱：在談0000、0000土地這件事情，伊有跟○○○碰面，也有談到返還本票的事情云云（見同筆錄），核與○○○證稱：在談這些要回本票的時候，○○○沒有在場，伊也沒有打電話跟○○○要回本票等語（見原審卷第68頁反面），亦有不同。

均證○○○上開不利於上訴人之證述，難以採信。

又張承潮移轉0000、0000土地予被上訴人之目的，既在清償系爭借款，而當時土地市價及尚欠借款餘額均可確定，若雙方真有約定以當時市價抵償債務，豈有可能不進行會算，並任由被上訴人扣持總額 655萬元之系爭本票暫不歸還。

參以0000、0000土地係在移轉登記予被上訴人後近4年始出賣，而賣得840萬元，為被上訴人主張325萬元之2.6倍，此價差顯然與土地重劃結果有關，益徵雙方當時均知悉0000、0000土地重劃後可賣得較高價格，故同意以土地重劃後出賣價款扣抵系爭借款。

是系爭借款900 萬元，張承潮先以現金清償180萬元，餘額720萬元，以0000、0000土地出賣得款 840萬元足供抵償，上訴人主張系爭抵押權所擔保之 900萬元借款，已全部清償完畢，堪信為真。

（二）被上訴人主張系爭抵押權尚有系爭本票如附表三所示各到期日起算之法定遲延利息未清償云云。

因系爭借款於被上訴人99年12月10日出賣0000、0000土地得款 840萬元時（見不爭執事項㈣），已全數清償完畢，此後不得再加計法定遲延利息，上訴人主張之上開法定遲延利息，自99年12月11日起即不存在，要屬當然。

至於99年12月10日前之法定遲延利息，依民法第126條規定，利息其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，業經上訴人援為時效抗辯（上訴人未主張同本票三年時效），核屬有據。

則超逾本件起訴時間106年12月4日（見原審卷第 5頁民事起訴狀收文日期章）５年以上之法定遲延利息（即101年12月4日以前），被上訴人之利息請求權消滅，不得再為請求（其中99年12月11日至101年12月3日期間，本無法定遲延利息存在）。

綜上，系爭抵押權所擔保之本金債權及遲延利息，均因清償或罹於時效而消滅。

三、系爭抵押權所擔保之本金借款已全部清償完畢，99年12月11日起即無法定遲延利息存在，其他法定遲延利息，則罹於時效而消滅，且系爭抵押權登記「無」約定利息及其他遲延利息，此部分非系爭抵押權擔保範圍，均如前述。

上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已全部清償或罹於時效消滅而不存在，核屬有據。

又附表一抵押權存續期間至87年12月31日屆滿，附表二抵押權存續期間至100年6月11日屆滿（見不爭執事項㈡⒉⒊），堪認系爭抵押權已無供擔保之債權存在。

是上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之優先債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。

四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權已全部清償或罹於時效而不存在，系爭抵押權並均屆期，是上訴人請求確認被上訴人對張承潮就附表一所示不動產抵押權所擔保之優先債權不存在，確認被上訴人對劉炎龍就附表二所示不動產抵押權所擔保之優先債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將附表一、二所示抵押權登記塗銷，自屬正當，應予准許。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二至四項所示。

五、兩造表明不再提出其他爭點，且本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

陸、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 陳得利
法 官 黃綵君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 周巧屏
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日












附表一：
收件文號：彰化縣溪湖地政事務所85年溪字第002549號。
擔保債權總金額：1000萬元。
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│ 編號 │    土地        │面積㎡  │權利範圍  │ 重測前地號   │
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│  1   │彰化縣埔心鄉    │1309.69 │10/60     │瓦厝段265   │
│      │瓦窯南段406地號 │        │          │地號          │
├───┼────────┼────┼─────┼───────┤
│  2   │同段432地號     │123.55  │10/60     │同段267地號   │
├───┼────────┼────┼─────┼───────┤
│  3   │同段433地號     │1104.30 │10/60     │同段266-1地號 │
├───┼────────┼────┼─────┼───────┤
│  4   │同段434地號     │488.57  │10/60     │同段265-2地號 │
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附表二：
收件文號：彰化縣溪湖地政事務所88年溪字第004979號。
擔保債權總金額：本金最高限額1500萬元。
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│ 編號 │  土地及建物      │面積㎡│權利範圍│重測前地號建號│
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│  1   │彰化縣埔心鄉瓦窯  │250   │1/2     │瓦厝段227-14│
│      │中段640地號       │      │        │地號          │
├───┼─────────┼───┼────┼───────┤
│  2   │彰化縣埔心鄉瓦窯中│74.34 │全部    │瓦厝段589建 │
│      │段 301建號（門牌號│      │        │號            │
│      │碼：彰化縣埔心鄉明│      │        │              │
│      │聖路四段 182號）  │      │        │              │
└───┴─────────┴───┴────┴───────┘
附表三：
（一）Ａ本票：
┌───┬─────┬────┬─────┬─────┐
│ 編號 │本票票號  │金額    │發票日    │到期日    │
├───┼─────┼────┼─────┼─────┤
│  1   │00000000  │30萬元  │87.9.16   │88.9.15   │
├───┼─────┼────┼─────┼─────┤
│  2   │00000000  │120萬元 │88.4.30   │89.7.25   │
└───┴─────┴────┴─────┴─────┘
（二）Ｂ本票：
┌───┬─────┬────┬─────┬─────┐
│ 編號 │本票票號  │金額    │發票日    │到期日    │
├───┼─────┼────┼─────┼─────┤
│  1   │00000000  │30萬元  │87.10.1   │88.11.29  │
├───┼─────┼────┼─────┼─────┤
│  2   │00000000  │140萬元 │87.12.29  │89.4.1    │
├───┼─────┼────┼─────┼─────┤
│  3   │00000000  │140萬元 │88.1.6    │89.4.16   │
├───┼─────┼────┼─────┼─────┤
│  4   │00000000  │140萬元 │88.1.25   │89.5.25   │
├───┼─────┼────┼─────┼─────┤
│  5   │00000000  │55萬元  │88.3.1    │89.6.1    │
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