臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,重上,168,20190320,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第168號
上 訴 人 張陳幸（兼原告張弘謀之承受訴訟人）


張滋欣
張必昌


共 同
訴訟代理人 林建平律師
上 訴 人 張淑仁

張子儒
張洲源
被 上訴 人 涂宗泰
陳鄭喜雀

共 同
訴訟代理人 林俊雄律師
複 代理 人 卓苓姿
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國107年6月4日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第713號第一審判決提起上訴，本院於108年2月27日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。

次按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號判決意旨參照）。

本件上訴人起訴主張因繼承而公同共有如原判決附表（下稱附表）所示5筆土地（下稱系爭土地），於民國100年7月23日出賣系爭土地給被上訴人並簽立土地買賣契約書（下稱系爭契約），因被上訴人未依約付款，依民法第254條、第259條第1款規定解除系爭契約，請求被上訴人就附表編號1、4、5所示土地所為所有權移轉登記，應予以塗銷，並回復為土地公同共有人所公同共有等情，屬公同共有權利之行使，其訴訟標的對於全體公同共有人自有合一確定之必要，屬固有必要共同訴訟（最高法院96年度台上字第805號判決意旨參照），雖僅上訴人提起上訴，依民事訴訟法前揭規定，其上訴效力及於其他同造之張淑仁、張子儒及張洲源，爰將張淑仁、張子儒及張洲源併列為上訴人。

二、上訴人張淑仁、張子儒、張洲源等人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：系爭土地為伊等公同共有，於100年7月23日以新臺幣（下同）4,100萬元出售予被上訴人並簽立系爭契約，約定第1期簽約款300萬元由被上訴人於簽約時支付；

因伊等積欠稅款致系爭土地遭稅捐機關查封登記，為避免系爭土地被拍賣，故約定伊等於簽約後向彰化國稅局及彰化行政執行處聲明異議，而被上訴人應於101年3月31日前給付第2期款1,800萬元，第3期款則為2,000萬元。

嗣伊等無法於101年3月31日前解決欠稅問題，依系爭契約第6條其他約定事項第5項，伊等應於被上訴人給付1,800萬元之同時，將系爭土地撤銷查封並移轉登記予被上訴人。

被上訴人於101年8月17日以第2期部分款項代償欠稅款1,620萬9,272元，第2期款剩餘約180萬元未給付，被上訴人要求先移轉登記且稱必會依約履行，兩造於101年11月12日另簽立協議書（下稱系爭協議書），變更第3期款項給付期限，將原第3期款項2,000萬元分3次給付，即塗銷抵押權後給付1,000萬元、塗銷地上權後給付500萬元、排除耕地三七五租約後給付500萬元，亦記載附註處理流程順序，該約定乃欲使伊等優先處理抵押權而訂定，並非處理第2期剩餘款項1,790,728元問題，故系爭協議書僅係變更系爭契約之第3期款給付條件，被上訴人仍有給付第2期剩餘款項1,790,728元之義務。

然系爭土地於101年11月15日移轉登記予被上訴人後，被上訴人卻未信守承諾，就第2期剩餘款項1,790,728元藉口推託拒不給付，經伊等多次口頭催請，亦於102年1月8日寄發存證信函催告被上訴人於5日內給付，然被上訴人仍未給付，伊等不得已再於102年1月14日寄發存證信函解除系爭契約。

系爭契約既經伊等合法解除，被上訴人自需負回復原狀之義務，兩造於系爭契約解除後雖有協商回復原狀之替代方案，然雙方尚未合意成立，爰依民法第254條、第259條第1款規定，提起本件訴訟等語。

並於原審聲明：被上訴人就附表編號1、4、5所示土地所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為上訴人等6人公同共有。

願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：因上訴人遲至101年11月間仍未能依約塗銷系爭土地上之抵押權，其等自知理虧，方與伊等再度簽立系爭協議書，以明確處理抵押權塗銷事宜。

而迄今上訴人仍未能塗銷系爭土地之抵押權，自不得請求伊等給付未付之價金，上訴人於102年1月25日請求伊等給付第2期餘款1,790,728元，然伊等要無給付遲延可言，上訴人據此主張解除系爭契約，尚非有據。

且視同上訴人張洲源等3人於本件起訴時既未列為原告，亦未依法表示追加為原告，上訴人等委託律師名義發函解除系爭契約，其授權顯非合法，其解除之意思表示自不生效力。

縱認上訴人主張解除系爭契約為可採，然契約解除後，兩造皆應負回復原狀之義務，且此等義務應係同時履行之，況系爭契約係以系爭土地全部5筆為總價金之約定，上訴人起訴請求回復其中附表編號1、4、5所示土地之所有權登記，乃係將同一契約割裂行使，於法不合，亦無法計算上訴人應返還給伊等之價金。

又上訴人連本件訴訟費用均無法繳納，如何能返還系爭契約回復原狀之價金，上訴人仍為本件請求，其等行使權利之方法，顯違誠信。

系爭土地抵押權難以塗銷，土地買賣仲介人○○○於101年12月間介紹○○○購買系爭土地，伊等業與○○○簽立買賣契約書，證人○○○明確證稱上訴人已有同意由○○○接手系爭土地一事，兩造最終之合意，係使雙方均不行使契約解除後之回復原狀請求權，則上訴人本件回復原狀之請求，亦無理由。

甚且系爭土地嗣於102年間遭抵押權人聲請查封拍賣，亦係由○○○出面與抵押權人協商，而由○○○給付抵押權人數千萬元後方由抵押權人撤回強制執行程序，倘今由上訴人取回系爭土地所有權，反形成上訴人出賣存有抵押權負擔之土地，卻藉由解除系爭契約收回實質上無抵押權負擔（債權已罹於時效且抵押權除斥期間已屆至）之土地，上訴人所為請求，顯有權利濫用之情等語，資為抗辯。

三、原審審理後為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人就附表編號1、4、5所示土地所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為上訴人等6人公同共有。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

兩造於本院各自補充陳述如后：㈠上訴人部分：本件原審證人○○○從未證述雙方有達成「系爭土地讓與第三人接手取得，再由被上訴人給付過戶款之意思表示合致。」

此情顯有違誤，第2期款項為伊等撤銷稅款查封後，被上訴人應給付之款項，與塗銷抵押權無涉，伊等不可能等到塗銷抵押權後方收取第2期剩餘款項。

系爭協議書後附之約定內容所稱不得向被上訴人請求支付任何價款，並不包含第2期剩餘款項。

證人林伸全亦證述被上訴人依約仍應支付第2期款，又系爭契約當事人有數人，應由伊等6人與被上訴人2人達成上開意思表示合致，方為合法生效，然伊等6人未曾共同為上開意思表示，證人○○○亦未獲有協商和解之特別授權。

兩造並未達成任何替代協議，伊等不知於解除系爭契約後被上訴人將系爭土地出售予○○○，被上訴人與○○○間如何約定，基於契約相對性，無法拘束伊等語。

㈡被上訴人部分：上訴人雖否認○○○為全權代理人，但○○○曾證述解約後回復原狀較困難，因上訴人須返還已受領之1900萬元，是上訴人即同意由第三人接手方式，同意並以○○○和○○○為上訴人之代理人而與被上訴人達成協議，此協議自有拘束上訴人之效力。

依系爭協議書三.付款方式第㈢至第㈤約定上訴人等請求伊等給付第3期價款，以塗銷抵押權、地上權及耕地三七五租約為停止條件，上訴人如未能塗銷抵押權，對伊等要無任何第3期價金之請求權，其可得拋棄者，實僅有系爭第2期餘款。

故系爭協議書手寫內容所載之上訴人如未能塗銷抵押權則應拋棄之「任何未付價款」，非僅指第3期款部分，尚包括系爭第2期餘款。

兩造於上訴人解除契約後，上訴人方由○○○律師及○○○代理，伊等由涂宗泰代理而達成以第三人接手方式處理兩造爭端之合意，此觀第三人即證人○○○稱伊400萬元均交給○○○，原來之地主全部授權給他們等語，該契約書係○○○擬定，此情○○○均有承認，是上訴人等為本件請求，與兩造最終協議不合等語。

四、上訴人主張系爭土地為伊等公同共有，於100年7月23日以4,100萬元出售予被上訴人並簽立系爭契約，價金分3期給付，第1期簽約款為300萬元，第2期款為1,800萬元，第3期款為2,000萬元。

被上訴人已於100年7月23日支付第1期款300萬元，且於101年8月17日以第2期部分款項代償欠稅款1,620萬9,272元，第2期款剩餘1,790,728元未給付，兩造於101年11月12日另簽立系爭協議書，變更第3期款項給付期限，系爭土地於101年11月15日移轉登記予被上訴人，被上訴人於102年1月25日已取回其等依系爭協議書所簽發第3期款之3張本票。

伊等於102年1月8日寄發存證信函催告被上訴人給付第2期剩餘款項，被上訴人遲未給付，伊等再於102年1月14日寄發存證信函解除系爭契約等情，有土地登記謄本、系爭契約、稅款及財務罰鍰繳款書、系爭協議書、土地登記謄本、本票影本、存證信函及回執可參（見原審卷㈠第8至34頁、第136至137頁、第35至56頁），且為兩造所不爭執，堪信為真正。

五、上訴人雖否認證人○○○為上訴人之代理人，系爭協議書非證人○○○所擬定云云。

惟查上訴人張滋欣致函被上訴人之信函已載明「本人等自始至今均信任○○○律師及○○○小姐，並委任其二人全權依法辦理。」

，此有台中法院郵局001552號存證信函及委任授權書各一件附卷可稽（見本院卷第89頁、原審卷㈠第261頁），且100年7月23日初兩造訂立土地買賣契約書載明乙方共同代理人○○○、○○○，此有土地買賣契約書附卷可查（見原審卷㈠第31頁），核與其後與上訴人代理人○○○訂立買賣契約，並經兩造同意接手之第三人○○○所為之證言相符，並有土地買賣協議書附卷可按（見原審卷㈠第278頁）。

○○○證稱○○○及○○○都有同意接手為買受人，協議書都是○○○在代書那裡寫的，大家都有簽名，均是○○○○○○○在處理等語相符（見本院卷第92頁），是上訴人否認○○○非上訴人所委任之代理人，系爭協議書非其擬定云云，為無可採。

上訴人另主張系爭協議書僅係變更系爭契約之第3期款給付條件，第2期款與塗銷抵押權無涉，伊等不可能於塗銷抵押權後方收取第2期剩餘款項，被上訴人於系爭土地過戶後，藉口推託拒不給付第2期餘款，伊等依法催告解除系爭契約後，被上訴人應負回復原狀之義務云云，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

則本件爭點厥為：系爭協議書後附註內容所稱：如該抵押權無法塗銷，上訴人不得向被上訴人請求支付任何未付價款，是否包含第2期款之剩餘款項？系爭契約是否因被上訴人遲延給付第2期剩餘款項而經上訴人等依法解除？被上訴人有無回復原狀之義務？茲析述如下：㈠系爭協議書後附註內容所稱：如該抵押權無法塗銷，上訴人不得向被上訴人請求支付任何未付價款，是否包含第2期款之剩餘款項？1.系爭契約書第2條約定，被上訴人應於簽約時給付上訴人簽約款300萬元（第1期款）、上訴人應於簽約後向彰化國稅局及彰化行政執行處異議欠稅事件，被上訴人則應於101年3月31日前給付上訴人1800萬元（第2期款）、上訴人將系爭土地上之佃農房屋拆遷完畢及塗銷抵押權、地上權後之3日內，被上訴人付清尾款2000萬元（第3期款）。

第6條其他約定事項為：「1.上訴人應於簽約後3個月內撤銷全部土地之查封登記，如逾期無法塗銷，被上訴人得解除買賣契約，請求上訴人無息償還簽約金300萬元。

2.本件買賣契約雙方至遲應於撤銷查封後9個月內全部履行完畢（即上訴人依約將買賣之5筆土地全部過戶，並處理佃農房屋拆遷及塗銷抵押權、地上權等，被上訴人則需依約付清全部價金），如一方逾期無法履行完畢，他方得解除本件契約。

…5.如上訴人未能於101年3月31日前解決欠稅問題，並撤銷5筆土地之查封及其他限制登記時，則上訴人應於被上訴人給付上訴人1800萬元之同時，將5筆土地撤銷查封及其他限制登記並移轉登記給被上訴人。」

（見原審卷㈠第29頁正、反面，第30頁正、反面），據上可知，被上訴人給付第2期款1800萬元之同時，上訴人應將5筆土地撤銷查封及其他限制登記並移轉登記給被上訴人，是被上訴人給付第2期款1800萬元之義務，和上訴人撤銷系爭土地查封及其他限制登記並移轉登記等義務，係立於對待給付之關係，若上訴人未履行上開義務，則被上訴人即無給付1800萬元之義務，且得解除系爭契約請求上訴人返還簽約金300萬元。

是上訴人主張第2期款項為上訴人撤銷稅款查封後，被上訴人應給付之款項，與塗銷抵押權無涉云云，尚屬無據。

2.兩造於101年11月12日另簽立系爭協議書，以明確處理系爭土地上之抵押權塗銷事宜，除變更系爭買賣契約之第3期款給付及處理時限，於系爭協議書第3條約定付款方式為：「…㈡上訴人代理人應於收到被上訴人簽發受款人為○○○之新台幣（以下同）ˍˍ元支票及㈥之三張本票後，將前述優先承購之通知證明影本交付被上訴人，以辦理過戶事宜。

㈢被上訴人應於塗銷607-8地號5筆抵押權後，給付上訴人代理人1000萬元。

㈣被上訴人應於塗銷615、616、617地號等3筆土地之地上權後，給付上訴人代理人500萬元。

㈤被上訴人應於607-8、618-2地號土地上之耕地三七五租約排除（即確認佃農在法律上已無租約關係存在）後，給付上訴人代理人500萬元。」

外，並於系爭協議書後以手寫載明「附註：處理流程順序㈠塗銷抵押權㈡終止三七五租約並註銷㈢塗銷地上權交地。

內容：應以塗銷私人抵押權為第一優先處理，如該抵押權無法塗銷上訴人不得向被上訴人請求支付任何未付價款，塗銷抵押權期限自簽訂本協議書即日起2年為限（必要時得延長之），期限屆滿上訴人如尚未塗銷抵押時，上訴人應拋棄被上訴人其餘尚未交付之價款請求權，被上訴人未付之價款充做自己處理塗銷抵押權、地上權、三七五租約終止註銷、佃農房屋拆遷之費用，並將已收之本票全部退還被上訴人，絕無異議（下略）。」

等語（見原審卷㈠第136至137頁）。

據此，上訴人主張簽訂系爭協議書之目的在將依系爭契約書第2條㈢第3期款約定被上訴人應於上訴人將系爭土地上之佃農房屋拆遷完畢及塗銷土地上設定之抵押權、地上權後給付上訴人之2000萬元，分成塗銷抵押權給付1000萬元、塗銷地上權500萬元、註銷三七五租約500萬元而已，並不涉及系爭契約其它條款之變更，證人即擬定系爭協議書之林伸全律師於本院證稱系爭協議書與系爭契約書最大不同，就是把第3期款價金分開為抵押權、地上權、佃農3筆，因為過戶了，被上訴人要先給付第2期款等語（見本院卷第68頁反面），惟查證人○○○為上訴人之代理人，且系爭協議書為其所擬定，其證詞有偏頗之虞，尚無足採。

上開手寫約定內容明白表示上訴人應於系爭協議書簽訂後2年內塗銷系爭土地上之抵押權，否則即不得向被上訴人請求支付「任何未付價款」，期限屆滿上訴人如尚未塗銷抵押時，上訴人應拋棄被上訴人其餘尚未交付之價款請求權。

倘不包括第2期應付之款項，何以未另立條款載明以臻明確？並使系爭協議書第3條㈡之金額空白徒生爭議？3.雖上訴人主張系爭協議書手寫部分僅係針對系爭契約書第3期款履行部分另為約定，故手寫內容之「任何未付價款」只及於第3期款部分，並不包含第2期剩餘款項，被上訴人仍應依系爭契約書之約定給付系爭第2期剩餘款項云云。

惟按，依文義解釋，所謂「任何未付價款」包括「所有」未支付價款，無法解釋為僅指第3期款部分；

且上訴人係由○○○律師代理而為系爭協議書之簽訂，若上訴人未塗銷抵押權所拋棄者僅為第3期價款，而不及於系爭第2期剩餘款項，以○○○律師之專業焉有不知所謂「任何未付價款」依其文義將包括系爭第2期剩餘款項之理？況依系爭協議書三.付款方式第㈢至第㈤之約定，上訴人應先塗銷抵押權、地上權、三七五租約後，方可依序請求被上訴人分別給付1000萬元、500萬元及500萬元，是上訴人等請求被上訴人給付第3期價款，以上訴人等塗銷抵押權、地上權及耕地三七五租約為停止條件，則於此等條件成就前，上訴人對被上訴人並無第3期價金之請求權。

準此，上訴人如未能塗銷抵押權（此為應先處理者，如未塗銷則上訴人不能進行註銷三七五租約及塗銷地上權事宜）則上訴人對被上訴人要無任何第3期價金之請求權，又何待上訴人拋棄？再者，依系爭契約書第2條約定，上訴人須將系爭土地上之抵押權、地上權及三七五租約全部予以塗銷後，方得請求被上訴人給付第3期款2000萬元，若有一項未履行，上訴人要不得請求任何第3期款之給付；

依系爭協議書，則被上訴人應依塗銷抵押權、終止三七五註銷及塗銷地上權之順序分別給付上訴人1000萬元、500萬元及500萬元。

如此，依系爭協議書，被上訴人顯處於較不利之地位。

然本件係因上訴人遲未能依約塗銷系爭土地上之抵押權、地上權及三七五租約之義務，兩造乃另簽訂系爭協議書，當時係上訴人陷於無法履行義務之窘境，乃上訴人有虧於被上訴人，則簽訂系爭協議書時，應有所退讓者為上訴人，是兩造約定上訴人未能如期塗銷抵押權時，則拋棄被上訴人「任何未付價款」，除指第3期款外，尚包含第2期剩餘款項，較符合簽訂系爭協議書當時情狀。

又系爭協議書除變更第3期款之給付及處理時限，並不涉及系爭契約其它條款之變更，兩造仍應受系爭契約第6條其他約定事項之拘束，即若上訴人未履行撤銷系爭土地查封及其他限制登記並移轉登記等義務，被上訴人即無給付1800萬元之義務，是於上訴人塗銷抵押權前，被上訴人尚無須給付第2期剩餘款項。

至上訴人另辯稱系爭協議書三㈡乃係有關被上訴人應給付系爭第2期過戶款之記載云云，並援引○○○律師之證詞為證。

然查，該項於金額部分空白未記載，顯然兩造對之並無合意，證人○○○律師證稱其所以空白是因尚有費用予以會算，被上訴人應給付金額尚無法確定之故等語（見原審卷㈠第290頁）。

倘果如此，則以○○○律師之專業且為保護其所代理之上訴人，當會附記該緣由，焉可能任其空白？或不另書立條款載明「任何未支付價款」係排除第2期應付款項之意旨？且當次協議之目的即保障買受人已支付價款權利，俾隨時不受抵押權人查封拍賣而無法達成過戶之阻礙。

是○○○證稱依系爭協議書被上訴人仍要支付第2期款云云，自不足採。

⒋綜上，系爭協議書後附註內容所稱：如該抵押權無法塗銷，上訴人不得向被上訴人請求支付之任何未付價款，除第3期款外，尚包含第2期款之剩餘款項。

㈡系爭契約是否因被上訴人遲延給付第2期剩餘款項而經上訴人等依法解除？被上訴人有無回復原狀之義務？1.按解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所規定之解除權不得為之。

又債權人於有民法第226條因可歸責於債務人之事由，致給付不能之情形，得解除其契約，同法第256條定有明文。

由此足見，因給付不能而解除契約者，必以債務人負有給付義務為前提，且契約解除權之行使，屬於未違約之一方。

2.上訴人雖於102年1月8日寄發存證信函催告被上訴人於5日內給付第2期剩餘款項，再於102年1月14日寄發存證信函以被上訴人未給付第2期剩餘款項為由，解除系爭契約。

然系爭協議書既已約定如抵押權無法塗銷，上訴人不得向被上訴人請求第2期款之剩餘款項。

而視同上訴人張洲源對系爭土地之抵押權人所提起之塗銷抵押權事件，經台灣彰化地方法院99年度訴字第952號、本院100年上字第386號及最高法院102年台上字第2240號判決張洲源敗訴確定，嗣經抵押權人○○○聲請台灣彰化地方法院102年執己字第5286號查封拍賣，係於103年1月由訴外人○○○和抵押權人協議並代償3300萬元後，方使抵押權人撤回強制執行並塗銷抵押權登記，此有台灣彰化地方法院民事執行處函、協議書、撤回強制執行狀等件影本在卷可稽（見原審卷㈠第281至285頁）。

從而，上訴人遲未能塗銷系爭土地上抵押權，違約在先，依系爭協議書已不得向被上訴人請求給付第2期款之剩餘款項，故上訴人以被上訴人遲延給付第2期剩餘款項為由解除系爭契約，為無理由。

3.基上，上訴人解除系爭契約，既無理由，被上訴人即無回復原狀之義務。

則上訴人請求被上訴人就附表編號1、4、5所示土地所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為上訴人等6人公同共有，顯屬無據。

六、綜上所述，上訴人以系爭土地過戶後，被上訴人拒不給付第2期餘款，解除系爭契約，依民法第254條、第259條第1款規定，請求被上訴人就附表編號1、4、5所示土地所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為上訴人等6人公同共有，為無理由，應予駁回。

從而，原審駁回上訴人之訴，理由雖有不同，惟結果並無二致，仍應予維持。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第463條、第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 黃綵君
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠

中 華 民 國 108 年 3 月 25 日