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臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上更一字第30號
上 訴 人 張慶祥
訴訟代理人 蕭敦仁律師
被上訴人 羅馬大地六期社區管理委員會
法定代理人 黃朝松
訴訟代理人 陳盈壽律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國104年4月10日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第394號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國108年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣4萬2,814元，及自民國102年7月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人應自民國102年7月30日起，按年給付上訴人新臺幣12萬5,016元，至交還坐落臺中市○○區○○段00○00○0000○000地號如原判決附圖所示黑色斜線、黃色及紅色部分土地止。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
本判決第二項得假執行；
惟被上訴人以新臺幣4萬2,814元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於判決確定前清償期已屆至部分，上訴人按年以新臺幣4萬1,672元為被上訴人供擔保後得假執行；
但被上訴人如按年以新臺幣12萬5,016元為上訴人供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分被上訴人原法定代理人為楊蔡月紫，於本院審理中變更為黃朝松，有被上訴人提出之羅馬大地六期社區107年5月份委員會會議紀錄在卷可證（見本審卷第40～41頁），茲黃朝松業已具狀聲明承受訴訟（見本審卷第30頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠上訴人所有坐落臺中市○○區○○段00○00○0000○000地號土地，遭被上訴人所代表之臺中市○○區○○○路00巷0○00號羅馬大地六期社區(下稱羅馬大地六期社區)無權占有，作為該社區公共設施用地，其中，如原審判決附圖黑色斜線部分所示遊憩場所，占用79地號土地面積23.5平方公尺、占用80地號土地面積5.13平方公尺、占用80-2地號土地面積462.20平方公尺；
另黃色部分所示水泥地，占用79地號土地面積3.17平方公尺、占用129地號土地面積104.80平方公尺；
另紅色部分之地上物(工作間、雜物間及儲藏室)，占用79地號土地面積1.86平方公尺，占用80-2地號土地面積2.70平方公尺。
㈡被上訴人無權占有上開4筆土地，援依民法第767條規定，請求被上訴人拆除地上物，並將所占有之4筆土地返還上訴人；
同時請求被上訴人給付自起訴狀送達後回溯5年內相當於租金之不當得利，及自起訴狀送達後，按年給付相當於租金之不當得利予上訴人。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於民國81年1月13日將系爭4筆土地出賣予冠信建設開發股份有限公司（下稱冠信公司）之實際負責人童○來，以興建羅馬大地六期社區，並約定上訴人不得將系爭4筆土地出售、出租或設定他項權利與他人，童○來擁有該等土地之永久使用權。
嗣後童○來將系爭4筆土地提供伊所經營之冠信公司使用，作為興建羅馬大地六期社區之公共設施用地，冠信公司興建完成後，已點交社區使用至今，並非無權占用。
㈡上訴人居住在羅馬大地六期社區附近，明知童○來購買土地之用途係作為興建社區公共設施及戶外活動場所使用，迄今已長達20年，在此期間均無提出任何異議。
詎竟於102年3月27日將系爭4筆土地原本設定予童○來之預告登記予以塗銷，再提起本件訴訟，已違反誠信原則，自屬權利濫用之行為。
㈢坐落79、80-2地號土地上之地上物，係冠信公司興建未辦理保存登記之建物，社區對該等地上物，並無事實上處分權，上訴人請求被上訴人拆除要屬無據。
縱認社區使用系爭4筆土地，獲有相當於租金之不當得利，惟僅能自102年3月27日起算等語置辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，兩造於本院之聲明如下：㈠上訴人方面：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將坐落79、及80-2地號土地上，如原判決附圖紅色所示地上物拆除。
⒊被上訴人應將79地號土地(如附圖黑色斜線部分面積23.5平方公尺＋黃色部分面積3.17平方公尺＋紅色部分面積1.86平方公尺)、80地號土地(如附圖黑色斜線部分面積5.13平方公尺)、80-2地號土地(如附圖黑色斜線部分面積462.20平方公尺＋紅色部分面積2.70平方公尺)、及129地號土地(黃色部分面積104.80平方公尺)，返還予上訴人。
⒋被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)163萬7,866元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒌被上訴人應自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至交還上開土地止，按年給付上訴人32萬7,573元。
⒍願供擔保請准宣告假執行。
㈡被上訴人之答辯聲明：⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於81年1月13日出售系爭4筆土地與訴外人童○來，並簽訂買賣契約，且為土地預告登記，約定童○來有永久使用權，童○來嗣將其中80-2地號土地取得預告登記之權利，轉賣予訴外人羅宸麗，惟並未辦妥預告登記移轉與羅宸麗之程序。
系爭4筆土地所有權最終並未移轉登記予童○來或移轉登記予其指定之他人。
㈡系爭4筆土地並非作為社區的之建築基地或法定空地。
㈢上訴人與童○來於102年3月27日簽立協議書，約定上訴人返還部分價金180萬元予童○來，並塗銷系爭4筆土地之預告登記。
㈣興建羅馬大地六期社區之建商為冠信公司，其負責人登記為呂榮坤，童○來則為監察人及實際負責人。
㈤如原審判決書附圖所示占用系爭4筆土地之地上物，乃冠信公司興建完成，交由社區管理使用。
五、得心證之理由：㈠被上訴人基於冠信公司點交羅馬大地六期之公共設施，而取得占有使用系爭4筆土地之合法權源：⒈查，冠信公司之實際負責人童○來於81年1月13日曾分別與上訴人、及訴外人張連珍簽訂買賣契約，購買如附表所示之土地。
並約定所購買之行水區及預定道路用地，童○來擬不辦理過戶登記，該權狀仍歸上訴人及張連珍所有，惟不得將該土地出售、出租或設定他項權利與他人，童○來擁有永久使用權。
另其中向上訴人所購買之80地號土地，係於89年間再分割出80-2地號土地等情，此有買賣契約書(原審卷一第129～132頁)、土地登記謄本(原審卷一第126頁)在卷可稽，並經兩造於本院107年7月12日準備程序確認無誤。
⒉冠信公司為興建系爭社區，於81年6月20日委託劉畀禮建築師事務所申請建造執照；
而劉畀禮建築師事務所提出建築線指示申請書圖之地號為四維段68至75、77、126、131、133、136、138、127、158、159地號及雅潭段492、493地號。
嗣經改制前臺中縣政府工務局核發81工建建字第5490號建造執照，建築地點為四維段68至75、126、127、131、133、138、136-1、158、159、77地號及雅潭段492、493地號。
又因地號合併變更為四維段68地號、雅潭段492地號，故建造執照第1次變更設計，使用執照地號則為四維段68地號、492地號等情，有臺中市政府都市發展局103年3月7日中市都工字第1030035025號函及檢附之使用執照申請書、建造執照變更設計申請書、臺中縣政府工務局建造執照、建築線指示申請書圖、使用執照存根、臺中縣政府工務局使用執照、冠信公司委託劉畀禮建築師事務所請領建造執照之委託書（見原審卷一第91～103頁)等件在卷可參。
⒊依上開冠信公司申請建造執照之相關資料，與附表之買賣標的對照，可知上訴人出賣予童○來之土地，除本件系爭4筆行水區及預定道路用地外，尚包含作為社區建築基地之四維段75、77及138地號土地。
佐以上訴人與童○來於81年1月13日訂立買賣契約後，上訴人即於81年4月10日將四維段75、77及138地號土地之所有權移轉登記予冠信公司，有臺灣省臺中縣土地登記簿附卷可稽(原審卷二第77～79頁)。
足認童○來向上訴人購買附表所示土地，係為供冠信公司興建羅馬大地六期社區使用，且上訴人對此亦知之甚稔，才會將四維段75、77及138地號土地之所有權直接移轉登記予冠信公司，而非移轉予買受人童○來。
⒋又作為羅馬大地六期社區建築基地之一的四維段74地號土地，係由童○來向訴外人賴萬松購買後，再移轉登記予冠信公司使用，而斯時因74地號土地上存有建物，童○來並提出拆除執照申請書，於81年6月20日委託劉畀禮建築師事務所申辦74地號住宅工程拆除執照，以利74地號土地得作為冠信公司建築之用，亦有74地號之土地登記簿、委託書、及拆除執照申請書等件足憑（原審卷二第74～76頁)。
益證，擔任冠信公司實際負責人之童○來向上訴人購買如附表所示之土地，目的係供冠信公司建築羅馬大地六期社區使用甚明。
⒌冠信公司於銷售該社區建案時，已明示「社區之主要中庭設於河岸邊，可產生更多的休閒活動」，此有銷售DM附卷可按(原審卷一第34頁)。
可見，系爭4筆土地雖非羅馬大地六期社區之建築基地或法定空地，惟於建設公司規劃之初，已將之作為社區使用之公設用地至明。
則冠信公司自81年開始興建羅馬大地六期社區過程中，顯然已經由童○來之授權及交付使用而占有系爭4筆土地，作為規劃社區公共設施之用。
從而在系爭4筆土地上所規劃之遊憩場所、水泥地、地上物等，亦屬社區建築物之從物，而由冠信公司隨同主建物交付予承購戶而成為社區之公共設施。
茲上訴人與童○來所簽訂之買賣契約，既以土地預告登記之方式，約定童○來有永久使用權，且未禁止童○來將永久使用權讓與他人，則冠信公司獲得童○來之同意，使用系爭4筆土地興建地上物及規劃公共設施，並在社區興建完成後，點交予社區管理使用，自難認被上訴人無占有使用系爭4筆土地之合法權源。
⒍至於童○來於80地號土地分割出80-2地號土地之後，雖曾於92年12月間與羅宸麗簽訂契約書，將80-2地號土地之權利出賣予羅宸麗(原審卷一第37～38頁)。
惟證人即羅宸麗之前配偶林宗緯已證稱：當時確實以羅宸麗之名義與童○來簽約，購買80-2地號土地之使用權，因為社區當時一樓有一戶店面在標售，才想買下該戶前面的80-2地號土地之使用權，以利一併規劃利用，但後來沒有得標，所以土地使用權沒有買成等語(本審卷第111頁)。
由此可知，被上訴人所取得之系爭4筆土地之使用權，亦未因此而喪失。
⒎綜上所述，系爭4筆土地雖登記為上訴人名義，然上訴人早於81年1月13日即將該4筆土地之永久使用權出賣予童○來，以供童○來所實際經營之冠信公司作為興建羅馬大地六期社區之公共設施之用。
而冠信公司於建造完成後，已將附圖所示地上物及公設一併點交予社區住戶使用，足見冠信公司交付予社區住戶使用，確係經童○來同意，從而被上訴人所屬社區係基於上開關係而取得占有使用系爭4筆土地之合法權源，至為灼然。
㈡被上訴人因童○來與上訴人解除買賣契約，塗銷預告登記而喪失對系爭土地之合法占有權源：⒈承前所述，被上訴人占有使用系爭4筆土地之合法權源來自冠信公司點交系爭土地上之公共設施；
而冠信公司使用系爭4筆土地興建社區公共設施之權源，則來自童○來之授權使用；
另童○來之所以取得系爭4筆土地之永久使用權，則源於與上訴人所簽訂之買賣契約。
茲童○來既於102年3月27日與上訴人簽立協議書，由上訴人支付180萬元予童○來後解除該買賣契約，並塗銷預告登記，則被上訴人所屬社區已無合法占有系爭4筆土地之權源甚明。
⒉又童○來自上訴人買受者為系爭4筆土地之永久使用權，並非所有權，故系爭4筆土地並未由上訴人移轉登記予童○來，童○來亦未移轉登記予冠信公司，冠信公司亦未移轉登記予被上訴人所屬社區或承購戶。
故被上訴人亦無從依土地法第43條主張登記之絕對效力。
從而，本件被上訴人占有系爭4筆土地之合法權源，確實因童○來與上訴人解除買賣契約，塗銷預告登記而喪失，已堪認定。
㈢上訴人依民法767條之規定，主張拆除地上物，請求被上訴人返還土地，為權利濫用：⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。
行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。
民法第148條定有明文。
⒉承前所述，被上訴雖已喪失對系爭4筆土地合法占有之權源，惟衡諸羅馬大地六期社區之區分所有權人當初所以會向冠信公司購買該社區內之區分所有建物，部分原因應係考量可永久無償合法使用系爭社區之公共設施而為之，此觀諸童○來與上訴人於買賣契約之附註第㈤項約明其係買受系爭4筆土地之「永久使用權」、及冠信公司之銷售DM已將系爭4筆土地規劃為社區之公共設施至明。
⒊又上訴人並不否認長年居住在羅馬大地六期社區附近，且明知童○來當初購地係作為冠信公司興建社區之用，果有異議，理應於興建之初即提出，卻待興建完成，供社區相關公共設施使用約20年後，於102年3月27日突任意與童○來另行簽訂協議，將系爭4筆土地之永久使用權買賣關係解除，動機純屬可議。
⒋另依上訴人與童○來所簽立之不動產買賣契約書第貳條關於買賣價金係約定：行水區、道路預定地，依80年公告現值加貳成。
茲80年間系爭4筆土地之公告現值，79地號及129地號土地，每平方公尺為8,800元；
80地號(含尚未分割之80-2地號)土地，每平方公尺為1萬2,174元，此有公告土地現值及公告地價查詢資料在卷可按(本院卷第65～67頁)。
以此計算，當初4筆土地之價金約為924萬0,405元【計算式：(8,800×28.53)＋(8,800×104.80)＋(12,174×8. 04)＋(12,174×654.61)＝9,240,405】。
經過20年後，於102年間，系爭4筆土地之公告現值均已調高為每平公尺1萬9,700元，市值更高。
惟上訴人竟僅以180萬元即向童○來買回，其與童○來自有惡意解除買賣契約，損害羅馬大地六期社區使用系爭4筆土地權源之故意甚明。
⒌另系爭4筆土地，其中129地號及80地號土地，仍屬公共設施保留地，無甚利用價值，129地號土地僅能留待日後由政府徵購，80地號土地則留待日後政府無償徵收，此有臺中市政府都市計畫土地使用分區證明書在卷可按(本院卷第127頁)。
其餘二筆土地之使用分區雖均已變更為住宅區，而不屬於行水區之土地，上訴人取回後雖不再受水利法第83條「尋常洪水位行水區域之土地，為防止水患，得限制其使用，其原為公有者，不得移轉為私有；
其已為私有者，主管機關應視實際需要辦理徵收，未徵收者，為防止水患，並得限制其使用。」
之限制，惟查：系爭79地號及80-2地號土地，係沿大雅排水溝分佈而呈現不規則之狹長狀，有複丈成果圖在卷可按(原審卷一第19頁)，且目前係坐落於被上訴人所屬社區之建築用地四維段68地號、及雅潭段492地號土地與大雅排水溝之間而形成袋地，非穿越社區中庭無從到達。
換言之，上訴人即使取回上開土地，其利用系爭土地方式，實際上仍受有相當之限制。
⒍本院審酌上情，認為上訴人既係惡意與童○來解除買賣契約，目的在脫免童○來受上開永久使用關係之拘束，妨害社區對系爭4筆土地之合法占有權，致被上訴人所屬社區之承購戶，原先有償取得之系爭土地使用權一夕之間喪失，對全體社區承購戶之權益有重大損害，且上訴人取回土地後，對土地之利用實際上亦受有相當之限制，可資認定本件上訴人請求被上訴人返還土地，係以損害他人為主要目的。
茲審酌一切因素後，足認上訴人突然行使本件權利，足以令被上訴人陷入窘境，有違公平及正義，故上訴人所行使之物上請求權自有違誠信原則而應受限制。
從而上訴人依據民法第767條所定之物上請求權，請求被上訴人拆除地上物返還土地，要無理由，不應准許。
㈣上訴人得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利：⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。
本件上訴人雖不得請求被上訴人拆除地上物及返還土地，惟被上訴人占有系爭4筆土地已無正當權源，已如前述，則被上訴人占用系爭土地自屬無法律上之原因而受有利益，並致上訴人受損害，則於被上訴人實際占有使用系爭土地期間，上訴人非不得請求被上訴人給付相當於租金之利益。
⒉依土地法第97條第1項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。
該項規定，於租用基地建築房屋準用之，為土地法第105條所明定。
而所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價，而法定地價，依土地法第148條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價。
查，系爭4筆土地於102年間之申報地價均為每平方公尺2,960元，有土地第一類謄本在卷可稽（見原審卷一第125～128頁）。
本院審酌系爭4筆土地位於臺中市大雅區中清南路37巷內，四周環境為住宅區，臨近中清路，距國道一號高速公路大雅交流道約1公里、附近有大雅國中、大雅國小等、生活機能尚屬便利，有google地圖在卷可證，惟系爭土地位於被上訴人社區之中庭，進出不便，利用價值已受限制等情，認租金之計算，應以申報地價年息百分之7計算為相當。
據此計算，系爭4筆土地之年租金應核定為12萬5,016元【計算式：申報地價每平方公尺2,960×占用面積603.36平方公尺(如原判決附圖：490.83㎡＋107.97㎡＋4.56㎡＝603.36㎡)×7%＝125,016，元以下四捨五入，下同】。
則上訴人請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭4筆土地止，按年給付12萬5,016元相當於租金之不當得利，自屬有據；
逾此部分之請求則為無理由，應予駁回。
⒊上訴人另請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達後回溯5年之租金，惟本件起訴狀繕本送達之時間為102年7月29日，有送達證書在卷可憑(原審卷一第24頁)。
惟上訴人於102年3月27日與童○來解除買賣契約，塗銷預告登記之前，被上訴人就系爭4筆土地仍有合法占有之權源，自非不當得利。
則上訴人可請求此一期間之租金，應自102年3月27日起至102年7月29日止，共125日，合計4萬2,814元【計算式：125,016×125/365＝42,814】，上訴人併請求自起訴狀繕本送達翌日起按法定利率計算之遲延利息，亦應准許，逾此部分之請求，則無理由。
六、綜上所述，上訴人依所有權物上請求權之規定，請求被上訴人拆除地上物並返還系爭4筆土地，為無理由，不應准許；
另依不當得利之規定，請求被上訴人給付4萬2,471元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年7月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
及起訴狀繕本送達翌日即102年7月30日起，按年給付上訴人12萬5,016元，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、上訴人勝訴部分，其中第二項所命給付未逾50萬元，應由本院依職權宣告假執行；
被上訴人聲請供擔保免為假執行，亦應准許。
至於第三項將來給付之訴部分，可於債務清償期屆至前，宣告附條件之假執行(臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會彙編第167-168頁參照）。
則本判決主文第三項有關將來給付訴訟之判決，爰於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，債權人預供擔保若干金額後得假執行，爰依聲請為主文所示附條件之准、免假執行之宣告；
至於判決確定前如清償期尚未屆至部分，則駁回該部分假執行之聲請。
八、另本件雖為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，惟其勝訴部分，因屬請求拆除地上物返還土地之附帶請求，並未據以計算及繳納任何訴訟費用，則本件之訴訟費用仍應命上訴人全部負擔，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 陳毓秀
法 官 高英賓
以上正本係照原本作成。
上訴利益若合計未逾新臺幣150萬元不得上訴第三審。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳宜屏
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附表：
┌────┬────────────────┬─────────────────┐
│ │ 張慶祥(上訴人) │ 張連珍 │
│ ├────────┬───────┼─────────┬───────┤
│ │ 地號：四維段 │面積：平方公尺│ 地號：四維段 │面積：平方公尺│
├────┼────────┼───────┼─────────┼───────┤
│ │ 75 │ 9.27 │ 126 │ 1,272.73 │
│ ├────────┼───────┼─────────┼───────┤
│ │ 77 │ 2,033.16 │ 133 │ 700.23 │
│住宅區 ├────────┼───────┼─────────┼───────┤
│ │ 78 │ 1.74 │ 131 │ 412.18 │
│ ├────────┼───────┼─────────┼───────┤
│ │ 138 │ 1.08 │ │ │
├────┼────────┼───────┼─────────┼───────┤
│ │ 79 │ 28.53 │ 125 │ 255.62 │
│ ├────────┼───────┼─────────┼───────┤
│行水區 │ 80 │ 8.04 │ │ │
│ ├────────┼───────┼─────────┼───────┤
│ │ 80-2 │ 654.61 │ │ │
├────┼────────┼───────┼─────────┼───────┤
│預定道路│ 129 │ 104.80 │ 130 │ 432.9 │
├────┴────────┴───────┴─────────┴───────┤
│備註：買賣契約簽訂時，尚無80-2地號，嗣於89年間才由80地號分割出來。 │
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