設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上更二字第5號
上 訴 人
即被上訴人 胡昇勝
訴訟代理人 顏福楨律師
被上訴人
即上訴人 郭家倫
訴訟代理人 陳姿君律師
上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於民國102年12月31日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1938號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國108年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回甲○○後開第二項部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判(確定部分除外)均廢棄。
乙○○應給付甲○○新臺幣陸佰肆拾陸萬捌仟伍佰零伍元及自民國102年11月26日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
甲○○本訴其餘上訴及乙○○反訴之上訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由甲○○負擔五分之一，餘由乙○○負擔。
本判決所命給付，甲○○如以新臺幣貳佰壹拾陸萬元預供擔保，得為假執行；
如乙○○於假執行標的物拍定前，以新臺幣陸佰肆拾陸萬捌仟伍佰零伍元為甲○○預供擔保後，得免為假執行。
甲○○其餘假執行之聲請及乙○○假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）起訴主張：㈠兩造於民國（下同）91年3月間結婚，育有未成年子女Ａ、Ｂ(真實姓名詳卷），嗣於98年12月間簽訂離婚協議書（下稱系爭離婚協議），並辦妥離婚登記。
99年2月1日雙方另訂取代系爭離婚協議之補充協議書（下稱系爭補充協議），約定被上訴人即上訴人乙○○（下稱乙○○）無庸再依系爭離婚協議給付伊新臺幣（下同）400萬元，但應負擔未成年子女之生活費用，並將其名下門牌號碼為臺中市○○○路0段000號11樓之1之房地（下稱系爭房地）移轉登記歸伊所有，由伊負擔該房地之貸款餘額及移轉費用。
依系爭補充協議約定，乙○○至遲應於99年3月15日辦理系爭房地所有權移轉登記予伊，惟乙○○遲未辦理，卻於原審審理期間即102年4月22日，以買賣為原因，將系爭房地移轉登記予訴外人曹○銘，而陷於給付不能。
依臺中市不動產估價師公會102年11月11日函覆之估價報告（下稱系爭估價報告），系爭房地於102年4月22日價格評估為13,179,697元，扣除同時間系爭房地之銀行貸款餘額5,333,928元，乙○○應賠償伊所受損害7,845,769元，爰依系爭補充協議、債務不履行之法律關係，求為判決：乙○○應給付伊7,845,769元及自102年11月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行（甲○○另請求乙○○給付子女扶養費66萬元本息部分，已受敗訴判決確定，故本院不予論述）。
㈡就對造抗辯之陳述：⑴乙○○雖曾於99年3月16日、17日、6月28日委請律師或自行寄發存證信函告知伊辦理系爭房地所有權移轉登記，惟該等函文同時要求伊辦理子女保單要保人變更、負擔貸款630萬元（貸款僅為610萬元）、給付保費或借款37,596元、簽立子女改姓母姓之同意書、給付扶養費等前提要件，然該等過戶前提要件並非系爭補充協議書之約定事項，且非伊應負擔之義務，此有系爭補充協議書及更一審之證人陳志煒之證詞可稽。
是乙○○就系爭房地之過戶以多項不相干之要求為前提要件，顯未依債之本旨提出給付，不生給付效力，應屬其拒絕給付，而非伊受領遲延。
又縱認伊曾有受領遲延之情事，然伊本件於100年6月28日起訴請求乙○○將系爭房地辦理移轉登記，自有表示受領之意思，參諸最高法院73年度台上字第1926號裁判意旨，受領遲延情事已滌除，不再有受領遲延狀態存在，乙○○即不得再以伊受領遲延為由解除契約。
⑵系爭估價報告已記載系爭房屋因無法入內勘查，故係以正常屋況為評估，兩造若主張系爭房屋裝潢價值非凡或非常惡劣影響房價，均屬變態事實需負舉證責任，系爭估價報告以一般正常屋況予以估價，自能真實反映價格，就102年4月22日之鑑定總價值為13,179,697元自屬無誤。
㈢本件經更二審審理後，乙○○就出賣系爭房地原應給付之損害賠償金額為7,714,389元（計算方式：13,179,697元（給付不能時系爭房地價值）-5,333,928元（同時間貸款餘額）-68,992元（土地增值稅）-62,388元（契稅）=7,714, 389元）;另乙○○依原審法院100年度訴字第800號和解筆錄應給付訴訟費用6,500元，經扣除伊同意負擔乙○○反訴請求之後述相關費用1,252,384元後，故乙○○仍應給付6,468,505元（7,714,389+6,500-1,252,384=6,468,505）。
二、乙○○則以：㈠伊已分別於99年3月16日、17日、6月28日，寄發律師函、存證信函，通知甲○○辦理系爭房地之所有權移轉登記手續，並負擔貸款餘額及稅費，均遭拒絕，其已構成受領遲延；
且伊於甲○○清償該房地貸款餘額及支付移轉稅費前，得為同時履行抗辯，拒絕移轉系爭房地，則伊以準備給付之情事通知甲○○以代提出，自不負遲延給付之責。
伊並於102年4月19日寄發存證信函以甲○○受領遲延為由，依民法第254條規定，解除系爭補充協議關於移轉系爭房地所有權之約定，甲○○不得依債務不履行之法律關係，請求伊賠償損害。
又於甲○○受領遲延後，伊支出保管系爭房地之必要費用，金額如反訴部分所主張，爰與甲○○本訴請求之金額為抵銷。
㈡伊於上開催告函中，僅係將甲○○依系爭補充協議書應履行事項分條列出，並無表達任何甲○○必須履行變更子女姓氏之協議後始願辦理系爭房地過戶之意思。
甲○○另提出99年2月11日、3月14日、4月23日之錄音，對話內容主要為討論探視子女問題，並無附加甲○○必須同時辦理子女變更姓氏之條件，伊僅是在雙方談得很不愉快的情形下，希望能把所有事都一次辦一辦，甲○○據以主張伊對於系爭房地過戶有附加條件云云，顯然斷章取義，對伊不公。
㈢如認伊應負損害賠償責任，主張系爭房地價值應以99年2月1日兩造簽立系爭補充協議時之價額9,275,786元為計算基礎；
又如認應以102年4月間之價值計算，則應以伊實際出售、實價登錄之價格1,100萬元為計算基礎。
系爭估價報告已載明未將屋內狀況納入評價，是否能反應真實價格，即非無疑，其鑑定價格應不足採。
貳、反訴部分：
一、乙○○起訴主張：甲○○受領系爭房地遲延後，伊支出保管系爭房地之必要費用包括：貸款本息775,412元、貸款利息431,688元、房屋稅32,410元、地價稅3,468元、房屋火險9,406元，共計1,252, 384元，伊得依民法第179條或第240條規定請求甲○○如數給付，扣除伊於本院同意給付甲○○依原審法院100年度訴字第800號和解筆錄所載訴訟費用6,500元（見兩造不爭之事項㈨），甲○○共應給付1,245,884元，爰求為判決：甲○○應給付乙○○1,245,884元及自102年7月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
願供擔保請准宣告假執行。
（乙○○另請求甲○○給付管理費、基本電費、水費、天然瓦斯費，合計121,010元本息部分，已受敗訴判決確定，茲不予論述。
）
二、甲○○則以：如認本訴部分乙○○就系爭房地給付不能對伊應負損害賠償責任，伊願負擔乙○○反訴請求所示之上開1,245,884元費用，並於本訴部分乙○○應負擔之損害賠償額中予以抵銷扣除等語，資為抗辯（另甲○○主張以乙○○應給付其相當於租金之不當得利金額872,550元為抵銷部分，經原審判決駁回其該部分抵銷請求，且甲○○於本院更二審爭點整理協議，已不再主張抵銷，故本院均不予論述）。
參、原審就本訴部分為甲○○一部勝訴、一部敗訴之判決；就反訴部分為乙○○全部敗訴之判決。
兩造於本院聲明如下：
一、本訴部分：㈠甲○○上訴聲明：⑴原判決關於後開第2項不利於甲○○部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，乙○○應給付甲○○7,845,769元及自102年11月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
㈡乙○○答辯聲明：上訴駁回；
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：㈠乙○○上訴聲明：⑴原判決廢棄。
⑵甲○○應給付乙○○1,245,884元及自102年7月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
㈡甲○○答辯聲明：上訴駁回；
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
一、兩造不爭之事項：㈠兩造於91年3月間結婚，並育有未成年子女胡Ａ（92年1月生 ）、胡Ｂ（93年11月生）二人。
嗣兩造於98年12月間簽訂系爭離婚協議，兩造協議離婚並辦妥離婚戶籍登記。
依系爭離婚協議約定，乙○○應給付甲○○400萬元，系爭房地及其內家具、家電歸乙○○所有，甲○○應給付未成年子女生活費用每人每月12,500元整。
99年2月1日兩造訂定系爭補充協議，約定未成年子女之生活費用全由乙○○負擔，系爭房地移轉登記歸甲○○所有，房地之貸款餘額及移轉費用則由甲○○負擔，以作為乙○○免給付甲○○400萬元之對價。
㈡乙○○分別於99年3月16日、17日、6月28日，寄發律師函、存證信函，通知甲○○辦理系爭房地之所有權移轉登記手續。
㈢甲○○於99年3月16日以律師函，通知乙○○辦理系爭房地之所有權移轉登記手續，該律師函並於99年3月17日送達乙○○收受。
㈣乙○○於102年4月19日寄發存證信函通知甲○○解除兩造系爭補充協議關於移轉系爭房地所有權之協議約定，甲○○於102年4月22日收受前開存證信函。
㈤乙○○於102年4月22日以買賣為原因（登記原因發生日期為102年3月30日），將系爭房地所有權移轉登記於訴外人曹○銘名下，並於不動產買賣成交案件實際資訊申報書申報交易總價為1,100萬元。
㈥依系爭鑑定報告系爭房地於99年2月1日價值為9,275,786元，102年4月22日價值為13,179,697元。
㈦關於乙○○反訴主張（確定部分除外）自99年2月起至102年6月止支出保管系爭房地相關費用，如本院認乙○○應負損害賠償責任時，則甲○○同意反訴請求項目及金額共計1,252,384元。
㈧系爭房地於102年4月22日移轉登記時，乙○○曾清償貸款餘額5,333,928元，另支出土地增值稅68,992元、契稅62,388元，甲○○同意於損害賠償請求有理由時，自損害賠償金額中扣除。
㈨乙○○同意給付甲○○依原審法院100年度訴字第800號和解筆錄所載訴訟費用6,500元。
二、兩造爭執事項：㈠乙○○主張於102年4月19日寄發存證信函以甲○○受領遲延為由，解除系爭補充協議關於移轉系爭房地所有權之協議約定，是否有理由？㈡甲○○本訴依系爭補充協議書請求乙○○就出賣房地之損害賠償7,845,769元，是否有理由？
三、兩造不再提出其他爭點。
伍、本院得心證之理由：本訴部分：㈠甲○○主張：兩造於91年3月間結婚，嗣於98年12月間簽訂系爭離婚協議並辦妥離婚戶籍登記，依系爭離婚協議約定，乙○○應給付甲○○400萬元，系爭房地及其內家具、家電歸乙○○所有，甲○○應給付未成年子女生活費用每人每月12,500元整；
嗣於99年2月1日兩造訂定系爭補充協議，並約定：⑴未成年子女之生活費用全由乙○○負擔；
⑵系爭房地移轉登記歸甲○○所有，房地之貸款餘額及移轉費用則由甲○○負擔；
⑶兩造同意系爭房屋內一切家具電器等用品，均歸乙○○所有，乙○○應於99年3月15日前搬遷完畢，逾期未搬離者，視同廢棄物，任由甲○○處置等內容；
又系爭補充協議約定乙○○應將系爭房地移轉登記歸甲○○所有，係為免除乙○○原依系爭離婚協議所應給付甲○○400萬元給付義務等情，業為兩造所不爭，且有系爭離婚協議、系爭補充協議在卷足參（見原審卷第一第11至12頁），故甲○○主張依系爭補充協議上開約定，乙○○原應將系爭房地移轉登記予其所有等情，應堪採信。
㈡乙○○主張系爭補充協議業於102年4月19日解除，應無理由：⑴按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；
債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任；
債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用，民法第234條、第237條及第240條分別定有明文。
又債務人所提出之給付，必須合乎債之本旨而經債權人拒絕受領，債權人始負受領遲延責任；
另債權人縱有受領遲延，僅屬權利之不行使，債務人並未能免除給付義務，債權人仍能請求債務人履行給付義務，除有法律規定或契約另有約定外，債務人僅能依民法第240條請求賠償必要費用，不得以債權人受領遲延為由而解除契約。
⑵本件乙○○曾先後於99年3月16日、17日、6月28日委請律師或自行寄發存證信函告知甲○○其已備件準備辦理系爭房地所有權移轉登記，並催告甲○○應於一定期限內備妥文件配合辦理所有權移轉登記手續及同時清償或承擔原由乙○○為債務人名義所設定之抵押債務等意旨，雖有上開律師函及存證信函影本在卷可憑（參原審卷㈠第49至56頁），惟查：①乙○○前揭函文內容，除通知甲○○配合辦理系爭房地之移轉登記事宜外，另要求甲○○辦理子女保單要保人變更、返還代墊保費、簽立子女改姓母姓之同意書、給付扶養費等事項；
②另乙○○於前揭函文通知前後曾要求甲○○應先行同意就兩造之子女變更為母姓，方同意辦理房地之移轉過戶手續等情，亦有甲○○提出99年2月11日、3月14日、4月23日兩造電話對話錄音光碟及譯文足參（參本院更一卷第78至84頁）；
③乙○○於更一審到庭陳稱：有關小孩的姓氏變更，早就事先已經有協議到，是因為甲○○拒絕不同意，而後才沒有辦理所有權移轉登記云云（參更一審卷第86頁背面），本院綜審上情，認甲○○主張乙○○前揭通知，係以甲○○配合小孩姓氏變更為條件，始同意辦理系爭房地所有權移轉等情，應屬實情而堪採信。
⑶又系爭補充協議中，有關乙○○同意移轉系爭房地所有權是以免除其對甲○○給付400萬元為對價，已如前述，且系爭補充協議內容並無載明系爭房地移轉係以「甲○○必須配合辦理變更小孩姓氏」為條件；
另證人即全程參與兩造系爭補充協議之律師事務所助理陳志煒於更一審證稱：系爭補充協議簽訂時，有關小孩姓氏變更事宜，甲○○當場沒有表示任何意思，也沒有表示反對，伊有告訴乙○○可以請求更改姓氏的訴訟，所以沒有寫入系爭補充協議書，當時認為已經有監護權，就可以辦理，就沒有去載明等語（參更一審卷第97頁背面至98頁）。
本院審酌上情，認有關變更子女姓氏事宜，並未經兩造明確同意並載明於離婚協議或系爭補充協議中，故乙○○主張系爭房地所有權移轉係以「甲○○配合辦理變更子女姓氏」為條件云云，顯不足採信。
又乙○○以系爭補充協議所未約定之條件即「甲○○配合辦理變更子女姓氏」，通知甲○○辦理系爭房地所有權移轉登記，應屬未按債之本旨所提出之給付通知，甲○○未配合辦理，自無受領遲延問題。
⑷又甲○○於100年6月28日提起本件訴訟請求乙○○辦理系爭房地所有權移轉登記，有起訴狀在卷足參，而乙○○係於原審訴訟中之102年4月19日先以存證信函以甲○○受領遲延為由向甲○○解除系爭補充協議，嗣再於102年4月22日以買賣為原因（登記原因發生日期為102年3月30日），將系爭房地所有權移轉登記於訴外人曹○銘名下，並於不動產買賣成交案件實際資訊申報書申報交易總價為1,100萬元等情，亦為兩造所不爭，並有前揭存信函及系爭房地所有權移轉登記申請資料在卷足參（見原審卷一第198、207至220頁）。
依本院前述，縱使甲○○於99年間有受領遲延之情形，乙○○仍不免系爭房地所有權移轉義務，其於甲○○提起本件訴訟後，即應履行前揭給付義務，然乙○○竟於102年4月19日以存證信函主張甲○○受領遲延而解除系爭補充協議，顯不合法，故乙○○主張系爭補充協議業於102年4月19日解除云云，顯無理由，不應採認。
㈢乙○○應負給付不能之損害賠償責任：⑴按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。
本件乙○○依系爭補充協議應將系爭房地所有權移轉登記予甲○○，惟乙○○於原審訴訟中之102年4月22日將系爭房地所有權移轉登記予訴外人曹○銘等情，已如前述，則甲○○主張乙○○給付不能，依民法第226條第1項請求損害賠償，即屬有據。
⑵又按損害賠償之目的在於損害之填補，於債務人給付不能所生之損害賠償之債，債務人已無回復原狀之可能，自應以金錢賠償債權人所生之損害，而債權人所生之金錢損害，自應以債務人給付不能時所造成債權人所生之損害為準。
本件乙○○於102年4月22日將系爭房地所有權移轉登記予訴外人曹○銘而給付不能，致甲○○受有系爭房地之損害，甲○○嗣於102年11月26日變更訴之聲明，改為請求乙○○損害賠償，此有原審言詞辯論筆錄在卷足參(見原審卷二第187頁背面)，故本件甲○○請求損害賠償金額以損害發生時即102年4月22日系爭房地之市價計算，應屬合理，而堪採信。
⑶又本件經原審囑託臺中市不動產估價師公會就系爭房地進行估價，經該公會估價報告書認為系爭房地於102年4月22日之價格評估為102年4月22日價值為13,179,697元等情，業有前揭估價報告書在卷足參。
本院審酌：①該估價報告以比較法及收益法之直接資本化法為估價方法，並蒐集系爭房地週遭不動產之相關行情據此評比調整而為估價，應屬可採。
②另該報告中雖載明「因無法入內勘查，故依正常屋況之情形評估」等情，然系爭房地位處台中市五權西路二段交通要道上，且臨台中豪宅林立之七期重劃區邊緣，市況繁榮，且台中市不動產自102年迄今均呈上漲趨勢，再揆之系爭房屋先前均為乙○○與女兒自住，屋況尚不致有極大損耗，衡諸一般房屋室內裝潢依個人喜好而不同，室內裝潢符合買方需求，可能對房地有加價效應；
若裝潢不佳，買主本會重新裝潢，故影響市價甚微，因此，前揭估價未能審酌系爭房屋室內屋況，本院認不影響該估價之可信性。
③又乙○○102年3月移轉他人之實價登錄價格雖為1100萬元，然該移轉價格乃屬買賣雙方之主觀價格，尚難認屬於客觀市價，尤其乙○○係於甲○○提起系爭房地所有權移轉登記訴訟中，始將系爭房地迅速出賣移轉，顯有惡意出賣系爭房地之企圖，故上開交易價格縱使真實，於乙○○急於出售之情形下，該交易價格顯難採為市價。
④綜上，甲○○主張乙○○因給付不能而應給付之損害賠償金額以前揭估價13,179,697元計算，應堪採信。
⑷又依系爭補充協議，甲○○應負擔系爭房地之貸款餘額及移轉登記所需之稅金、規費，已為兩造所不爭執，而系爭房地於102年4月22日移轉登記時，乙○○曾清償貸款餘額5,333,928元，另支出土地增值稅68,992元、契稅62,388元，甲○○於前揭爭點整理協議中已同意於損害賠償請求有理由時，自損害賠償金額中扣除，故本院自應准許扣除。
⑸又乙○○反訴主張其自99年2月起至102年6月止支出保管系爭房地相關費用1,252,384元，經扣除乙○○同意給付甲○○依原審法院100年度訴字第800號和解筆錄所載訴訟費用6,500元後，反訴請求甲○○1,245,884元並主張抵銷等情，業經甲○○於前揭爭點整理協議同意乙○○前揭抵銷之請求，而同意自前揭損害賠償金額中扣除，故甲○○得請求乙○○給付之損害賠償金額為6,468,505元（計算方式：13,179,697元（給付不能時系爭房地價值）-5,333,928元（同時間貸款餘額）-68,992元（土地增值稅）-62,388元（契稅）+6,500元(乙○○應給付訴訟費用)-1,252,384元(乙○○反訴請求費用)=6,468,505）。
㈣綜上所述，乙○○主張解除系爭補充協議，並不合法，且其依系爭補充協議所應移轉系爭房地所有權之義務已屬給付不能，甲○○依民法第226條第1項請求乙○○給付損害賠償，於法有據。
本件經扣除甲○○應負擔並同意扣除之相關負擔及乙○○反訴請求金額後，甲○○請求乙○○給付6,468,505元及自102年11月26日起至清償日止，按年利率5%計算之法定遲延利息，即有理由，應予准許；
甲○○逾前揭部分之請求，為無理由，不應准許。
原審判決就上開甲○○請求有理由部分為甲○○敗訴之判決，尚有未洽，甲○○上訴指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2、3項所示，並依兩造聲請，分別命供擔保准、免宣告假執行。
原審判決駁回甲○○前揭請求無理由部分，核無不當，甲○○上訴指摘該部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回，甲○○此部分請求既無理由，其假執行之聲請，應併予駁回。
反訴部分：乙○○反訴主張其自99年2月起至102年6月止支出保管系爭房地相關費用1,252,384元，經扣除乙○○同意給付甲○○依原審法院100年度訴字第800號和解筆錄所載訴訟費用6,500元，故反訴請求甲○○1,245,884元並主張抵銷等情，業經甲○○同意，並於前揭損害賠償金額中抵銷完畢，故乙○○反訴即不得再請求甲○○給付，其反訴請求甲○○給付1,245,884元及自102年7月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息即無理由，不應准許。
原審判決駁回乙○○之請求，理由雖有不當，結論並無不合，乙○○上訴指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回，乙○○之上訴既無理由，其假執行之聲請，應併予駁回。
本件事證已臻明確，乙○○於本院請求重新鑑定系爭房地價格，依本院前述，已無必要，其證據調查之聲請，應予駁回；
另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
陸、據上論結，本件甲○○上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 郭妙俐
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
乙○○得上訴，甲○○不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者