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臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第635號
上 訴 人 林孟潔
訴訟代理人 林恆碩律師
複代理人 張瑋妤律師
羅誌輝律師
陳柏涵律師
被上訴人 陳閃
訴訟代理人 張益隆律師
複代理人 林怡芬律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國108年9月19日臺灣臺中地方法院108年度訴字第1124號第一審判決提起上訴，本院於109年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。
查，被上訴人主張上訴人就其所有如原判決附表編號1至3所示土地（下稱系爭土地），共同設定如原判決附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在即有不明確，致被上訴人在法律上之地位有不安之狀態存在，而得藉確認判決將之除去，其提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：系爭土地為其配偶陳○住於民國55年6月1日買賣取得所有權，而陳○住於75年3月29日死亡，由其繼承取得系爭土地所有權。
而○○企業股份有限公司（下稱○○公司）與陳○住間就系爭土地無借名登記關係存在，並經本院94年度上易字第346號民事確定判決及95年度再易字第26號民事再審判決認定無訛，是上訴人於本案再為爭執顯無理由。
陳○住於66年12月16日，以系爭土地連同其他土地24筆、建物10筆，共同設定本金最高限額新臺幣（下同）3000萬元之抵押權予彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行），擔保債務人○○公司對彰化銀行之債務。
嗣於76年11月10日，因一部清償，變更抵押權內容為本金最高限額為500萬元之系爭抵押權。
又陳○標及陳○父子自74年10月5日起至同年11月11日止，借用○○公司名義，陸續向彰化銀行借款共計3150萬元，並簽立如附表所示7張借據及2張本票（其中2筆約定到期日為75年4月5日，其餘7筆約定到期日為75年5月11日，下合稱系爭借據及本票）為據。
迄75年3月間，○○公司因負責人陳○住過世而解散，後由總經理陳○標擔任清算人，由陳○標變賣陳○暨○○公司之不動產，以清償上開借款本金3150萬元及相關利息、違約金計389萬6016元（下合稱系爭債務），系爭抵押權所擔保系爭債務已因全部清償而歸於消滅，○○公司本應塗銷系爭抵押權設定登記，竟未塗銷，而由彰化銀行及陳○標於78年4月18日通知陳○住之繼承人，其已於78年4月13日將系爭抵押權所擔保債權500萬元讓與陳○標，並於同年月19日辦理系爭抵押權移轉登記；
復於同日，陳○標又將系爭抵押權移轉登記讓與訴外人鍾賴○惠（陳○標亦於78年4月13日將系爭抵押權所擔保債權500萬元讓與鍾賴○惠）；
鍾賴○惠再於105年11月29日將系爭抵押權移轉登記讓與上訴人（鍾賴○惠於105年11月16日將系爭抵押權所擔保債權500萬元讓與上訴人）。
系爭抵押權固定有存續期間30年，然系爭抵押權所擔保債權業已全數清償，且○○公司解散後亦無繼續發生新債權之可能，是系爭抵押權所擔保債權不存在。
另陳○標以公司清算人身分處分財產及清償系爭債務，非以陳○標個人財產代為清償，自不可能因代為清償而受讓取得彰化銀行對○○公司之500萬元債權（下稱系爭債權）。
陳○標將系爭債權讓與鍾賴○惠，鍾賴○惠再將系爭債權讓與上訴人之行為，均不生債權讓與之效力，上訴人當無法取得系爭債權。
且彰化銀行豐原分行之債權讓與通知似有可能造假，且被上訴人亦未收受系爭債權之債權讓與通知，是系爭債權讓與及通知均屬無效。
此外，系爭債權請求權已罹於15年消滅時效，且系爭抵押權亦因除斥期間經過而歸於消滅。
綜上，爰依民事訴訴法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，提起本訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記等語。
並聲明：確認上訴人就被上訴人所有系爭土地，共同設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。
上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷。
（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地為○○公司出資購買，並借名登記於陳○住名下，嗣陳○住死亡後，再轉借名登記於被上訴人名下，被上訴人非系爭土地之實際所有權人，無權處分系爭土地。
兩造間就系爭抵押權及擔保債權業經登記，依法推定其有此權利，被上訴人既主張系爭抵押權所擔保債權不存在，應就此部分事實負舉證責任，然被上訴人未能舉證證明，顯屬臆測之詞。
且系爭抵押權存續期間為30年，並非被上訴人所稱15年。
陳○標以○○公司清算人名義處分陳○及○○公司名義之不動產清償積欠彰化銀行之系爭債務，惟彰化銀行為保全由陳○之財產代償○○公司所積欠部分系爭債務，遂保留附表編號2、3所示二紙借據未予作廢。
又陳○標代○○公司於77年11月2日向彰化銀行清償系爭債務完畢，故陳○標要求銀行人員在借據及本票上記載「本項債務業於民國77年11月2日由連帶保證人陳○標先生還清」等語，其自彰化銀行受讓系爭債權，原系爭抵押權遂告確定成為普通抵押權，以擔保陳○標自彰化銀行受讓系爭債權；
陳○標復將系爭債權讓與鍾賴○惠，再由鍾賴○惠於105年11月29日將系爭抵押權及所擔保系爭債權移轉登記並讓與上訴人，系爭抵押權及所擔保債權暨與債權讓與均屬有效等語，資為抗辯。
並上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地重測前分別為豐原區○○○段000-0、000-00、000-00地號土地。
㈡依土地登記簿記載，陳○住於66年12月16日以系爭土地連同其他土地24筆、建物10筆，共同設定本金最高限額3,000萬元之抵押權予彰化銀行擔保○○公司對彰化銀行之債務。
系爭抵押權存續期間30年。
於76年11月10日，因一部清償，變更抵押權內容為本金最高限額500萬元。
系爭抵押權於78年4月19日以債權讓與為原因，變更登記權利人為陳○標，同日復變更登記權利人為鍾賴○惠；
鍾賴○惠於105年11月29日再將系爭抵押權變更登記權利人為上訴人。
土地登記謄本上記載「本最高限額抵押權已確定」。
㈢○○公司自74年10月5日起至同年11月11日止，向彰化銀行借款共計3150萬元，並由陳○住、陳○、陳○標三人擔任連帶保證人，並開立如附表所示7張借據及2張本票為據。
○○公司於75年3月間解散後，由陳○標變賣陳○暨○○公司之不動產，清償系爭債務後，全數債務歸於消滅，系爭借據及本票均告作廢。
㈣○○公司於74年6月1日辦理解散登記，由陳○標擔任公司清算人。
㈤系爭抵押權自66年12月16日設立登記起，迄至上訴人於108年1月5日聲請拍賣系爭不動產之前，系爭抵押權未曾被行使過。
四、兩造爭執之事項：㈠系爭土地是否為被上訴人所有？㈡系爭抵押權所擔保系爭債權是否存在？陳○標有無受讓取得系爭債權？㈢系爭債權是否已罹於消滅時效，而非系爭抵押權效力所及？系爭抵押權是否逾除斥期間而消滅？㈣被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權有無理由？
五、本院得心證之理由：被上訴人主張系爭抵押權並無擔保之債權存在，系爭抵押權不成立，上訴人應予塗銷等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
經查：㈠系爭土地為被上訴人所有：上訴人固辯稱：系爭土地實為○○公司所有，被上訴人僅係土地登記之出名人，非實際所有權人云云。
惟按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。
此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。
該直接前手之真正權利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力。
如直接前手為真正權利人，於第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人非不得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷（最高法院102年度台上第1577號判決意旨參照）。
是以，系爭土地之所有權人既經登記為被上訴人，自應推定被上訴人適法有系爭土地之所有權。
再者，上訴人既辯稱系爭土地係○○公司向他人所購買，借名登記於陳○住名下，被上訴人因陳○住死亡而繼承取得等語（見本院卷第361至365頁），顯見上訴人已自陳就系爭土地而言，其並非被上訴人之直接前手。
則依前揭說明，被上訴人自得對上訴人主張其為系爭土地之所有權人。
上訴人既否認被上訴人為系爭土地之所有權人，自須依法定程序塗銷被上訴人為系爭土地登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力。
然被上訴人現仍經登記為系爭土地之所有權人，迄未據塗銷該登記名義人之登記，故應認系爭土地之所有權人仍為被上訴人。
㈡系爭抵押權所擔保系爭債權業因清償而不存在，陳○標未受讓取得系爭債權：⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定；
最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881條之12第1項第2款、第881條之14分別定有明文。
又上開規定，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。
次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。
是最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定（最高法院66年台上字第1097號判例、83年度台上字第557號判決意旨參照）。
又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）。
⒉系爭抵押權係於66年12月16日設定登記予彰化銀行，以擔保○○公司對彰化銀行之債務，且定有存續期間為30年；
而○○公司自74年10月5日起至同年11月11日止，向彰化銀行借款共計3150萬元，並由陳○住、陳○、陳○標三人擔任連帶保證人，並開立系爭借據及本票為據；
○○公司於75年3月間解散後，由陳○標變賣陳○暨○○公司之不動產，清償系爭債務後，全數債務歸於消滅，上開借據及本票均告作廢等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈢），且參照彰化銀行豐原分行78年9月27日函之上記載：「台端申請本行出具○○公司四千多萬元本息，由台端父子代償證明一事，因○○公司元在本行之債務本息（本金3150萬元、利息及違約金共389萬6016元，係由台端以該公司清算人名義出面處分，供本行擔保之不動產所得清償，雖有『陳○』名義，但亦有部分係○○公司名義提供，故本行僅能證明『○○公司債務由清算人陳○標處分陳○及○○公司名義之不動產而清償』。
如需以上之事項證明，本行可以發給。
經理…」等語（見原審卷第47頁），可見系爭抵押權所擔保系爭債權已清償完畢為真實。
⒊又○○公司於75年3月間解散後，由陳○標變賣陳○暨○○公司之不動產，清償系爭債務後，全數債務歸於消滅，上開借據及本票均告作廢乙節，為兩造於原審法官整理並簡化爭點時，明確表示不爭執而列為兩造不爭執之事項（見原審卷第328、329頁），上訴人就附表所示上開借據及本票均告作廢，自屬已為自認。
上訴人於本院雖爭執彰化銀行為保全由陳○之財產代償○○公司所積欠部分系爭債務，遂保留附表編號2、3所示二紙借據未予作廢之正確性，然並未舉證證明該自認有何與事實不符之處，而為自認之撤銷，則上訴人自不得就附表編號2、3所示二紙借據業已作廢乙節，再為爭執，附此敘明。
⒋承上，依前開彰化銀行豐原分行78年9月27日函，陳○標僅係本於○○公司之清算人身分，就○○公司未完結之債權債務關係進行清算，而為處分財產及清償債務，倘若陳○標確以連帶保證人身分償還借款，自應以自己之財產為之，而非以陳○及○○公司所提供之不動產換價清償。
再者，彰化銀行豐原分行亦無需以前開彰化銀行豐原分行78年9月27日函特別敘明陳○標是基於何種資格出面處理○○公司積欠債務，逕可依陳○標之申請，發給代償證明，是陳○標實非以連帶保證人地位清償上開借款債務無訛，自無從依代償關係，受讓系爭債權，其後所為輾轉讓與系爭債權之行為，亦不生讓與效力。
上訴人上開所辯，要無可取，是被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保系爭債權不存在，應屬有據。
㈢本件無庸審究系爭債權請求權是否罹於時效，及系爭抵押權之除斥期間是否經過等事項：承上，系爭債權既因清償而消滅，是被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保系爭債權不存在，為有理由，則系爭債權請求權是否罹於消滅時效，及系爭抵押權之除斥期間經過等情，即毋庸審究，附此敘明。
㈣被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由：⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生，或因擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由消滅而確定，民法第881條之12第1項第2款、第3款定有明文。
上開規定，依民法物權編施行法第17條之規定，於上開民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之。
又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他原因而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院83年度台上字第1055號判決意旨參照）。
⒉上訴人所舉證據無法證明其對○○公司有系爭抵押權所擔保系爭債權存在，已如前述；
另系爭土地之登記謄本上記載「本最高限額抵押權已確定」乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），足認系爭抵押權並無擔保債權存在，且已確定不再發生債權。
系爭抵押權既無擔保債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在。
鍾賴○惠雖於105年11月29日將系爭債權及系爭抵押權讓與及登記與上訴人，但尚無法將不存在之抵押權及系爭債權讓與上訴人，上訴人自無從繼受取得系爭抵押權及系爭債權。
⒊又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。
民法第767條第1項中段定有明文。
系爭債權及系爭抵押權既均不存在，則該抵押登記自有妨害系爭土地之所有權，被上訴人基於系爭土地所有權人地位，依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬正當。
六、綜上所述，上訴人既無法證明系爭抵押權確有擔保債權存在，則被上訴人依民事訴訴法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，均有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 戴博誠
法 官 郭玄義
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 賴宜汝
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
附表：
┌──┬───┬──────┬────────┬────┬─────┬─────┬───────┬────────────┐
│編號│名稱 │金額(新臺幣/│期間 │借款人 │連帶保證人│連帶保證人│出處 │備註 │
│ │ │元) │ │ │ │暨擔保物提│ │ │
│ │ │ │ │ │ │供人 │ │ │
├──┼───┼──────┼────────┼────┼─────┼─────┼───────┼────────────┤
│ 1 │借據 │400萬 │74年10月5日起至 │○○公司│陳○住 │陳○ │原審卷第207頁 │1.作廢 │
│ │ │ │75年4月5日止 │ │陳○標 │ │ │2.本項債務業於民國七十七│
│ │ │ │ │ │ │ │ │年十一月二日由連帶保証人│
│ │ │ │ │ │ │ │ │陳○標先生還清 │
├──┼───┼──────┼────────┼────┼─────┼─────┼───────┼────────────┤
│ 2 │借據 │200萬 │同上 │同上 │同上 │同上 │原審卷第209頁 │1.未註記作廢 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │2.本項債務業於民國七十七│
│ │ │ │ │ │ │ │ │年十一月二日由連帶保証人│
│ │ │ │ │ │ │ │ │陳○標先生還清 │
├──┼───┼──────┼────────┼────┼─────┼─────┼───────┼────────────┤
│ 3 │借據 │300萬元 │74年11月11日起至│同上 │同上 │同上 │原審卷第215頁 │同上備註 │
│ │ │ │75年5月11日止 │ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼────────┼────┼─────┼─────┼───────┼────────────┤
│ 4 │借據 │300萬元 │同上 │同上 │同上 │同上 │原審卷第217頁 │1.作廢 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │2.本項債務業於民國七十七│
│ │ │ │ │ │ │ │ │年十一月二日由連帶保証人│
│ │ │ │ │ │ │ │ │陳○標先生還清 │
├──┼───┼──────┼────────┼────┼─────┼─────┼───────┼────────────┤
│ 5 │借據 │300萬元 │同上 │同上 │同上 │同上 │原審卷第219頁 │同上備註 │
├──┼───┼──────┼────────┼────┼─────┼─────┼───────┼────────────┤
│ 6 │借據 │300萬元 │同上 │同上 │同上 │同上 │原審卷第221頁 │同上備註 │
├──┼───┼──────┼────────┼────┼─────┼─────┼───────┼────────────┤
│ 7 │借據 │300萬元 │同上 │同上 │同上 │同上 │原審卷第223頁 │同上備註 │
└──┴───┴──────┴────────┴────┴─────┴─────┴───────┴────────────┘
┌──┬────┬──────┬────────┬────────┬──────┬───────┬────────────┐
│ │票據種類│發票人 │金額 │發票日 │到期日 │出處 │備註 │
├──┼────┼──────┼────────┼────────┼──────┼───────┼────────────┤
│ 1 │本票 │○○公司 │550萬元 │74年11月11日 │75年5月11日 │原審卷第211頁 │1.作廢 │
│ │ │陳○住 │ │ │ │ │2.本項債務業於民國七十七│
│ │ │陳○ │ │ │ │ │年十一月二日由連帶保証人│
│ │ │陳○標 │ │ │ │ │陳○標先生還清 │
├──┼────┼──────┼────────┼────────┼──────┼───────┼────────────┤
│ 2 │本票 │同上 │500萬元 │同上 │同上 │原審卷第213頁 │同上備註 │
└──┴────┴──────┴────────┴────────┴──────┴───────┴────────────┘
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