臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,108,上易,327,20191002,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第327號
上 訴 人 黃炎峰

訴訟代理人 楊榮富律師
複代 理 人 蔣志明律師
被上 訴 人 黃炎火
黃玉英

黃玉鳳
黃志賢
黃玉枝

黃玉釵
上三人共同
訴訟代理人 許俊貴
被上 訴 人 黃永宏
黃淑娟

上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國108年5月21日臺灣臺中地方法院107年度訴字第487號第一審判決提起上訴，本院於108年9月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、程序方面：(一)第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項固定有明文。

惟所謂因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言。

是一造當事人未受合法之通知，第一審法院即依他造當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，訴訟程序雖有重大之瑕疵，惟該一造當事人在第一審若已受勝訴之判決，縱未在該審級為訴訟行為，但已無受原審級為不利益判決之虞，自難謂仍有上開但書規定之適用（最高法院81年度台上字第2655號裁判要旨參照）。

本件被上訴人黃炎火、黃玉英、黃玉鳳、黃玉釵、黃淑娟於第一審未受合法送達(見本院卷第101頁臺灣臺中地方法院民國108年7月2日函)，原法院即依上訴人之聲請，就上開被上訴人部分由上訴人一造辯論而為判決（見原審卷二第99頁背面），其訴訟程序雖有重大之瑕疵，惟被上訴人黃炎火、黃玉英、黃玉鳳、黃玉釵、黃淑娟既在第一審受勝訴之判決，縱未在該審級為訴訟行為，已無受原審級為不利益判決之虞；

且上訴人在原法院已為完足之主張及辯論，並無損其審級利益。

是本院認原法院上開訴訟程序之重大瑕疵，尚無應將本事件發回原法院以維持審級制度之必要，本院自得逕為第二審裁判。

上訴人以第一法院之訴訟程序有重大之瑕疵，請求將本事件發回原法院云云，即無可採。

(二)被上訴人黃炎火、黃玉英、黃玉鳳、黃永宏、黃淑娟均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。

二、上訴人之主張：被繼承人黃林○金於99年11月3日死亡， 兩造均為黃林○金之繼承人。

黃林○金生前年邁、行動不便且罹患左側輸尿管癌，雖與次子黃炎火及伍子黃志賢同住，惟黃炎火重度身障、黃志賢智能不足，肆子黃○枝（即黃○旺，下同）生前罹患精神疾病而長期住院，均由黃林○金張羅生活費或支付醫藥費，黃林○金僅由毗鄰而居之參子即上訴人與上訴人配偶就近照顧其生活起居，為免其日常支出費用須每月親自提款之不便及勞費，黃林○金即與上訴人於97年7月6日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定黃林○金自97年起每月得向上訴人索取新臺幣（下同）2萬元至5萬元不等之金額作為生活費、醫療費或雜費之支出，並約定黃林○金所領取之金額均會簽收劃押作為依據，如有不測，上訴人可在黃林○金臺中市霧峰區農會（下稱霧峰農會）之定期存款中如數扣除歸還。

黃林○金自97年2月6日起至99年9月10日止，已在記帳本（下稱系爭記帳本）簽收向上訴人領取借款共計95萬元，迄未償還，被上訴人既為黃林○金之繼承人，應於其繼承遺產範圍內負連帶清償責任。

爰依繼承、系爭協議書及消費借貸之法律關係，訴請被上訴人於繼承黃林○金之遺產範圍內，連帶給付上訴人95萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

三、被上訴人之答辯：(一)黃玉枝、黃志賢、黃玉釵之陳述：系爭協議書係彩色影印本，系爭記帳本亦僅係影本，皆非原本，形式上非屬真正。

黃林○金不識字，系爭協議書簽立時，竟無上訴人以外之其餘子女在場，有違常理，顯係偽造。

黃林○金生性儉樸，系爭記帳本列出其每月開銷多達2萬元至5萬元，且上訴人稱黃林○金須撫養黃炎火、黃志賢，均與事實不符，黃炎火為社會局列案失智患者，日常飲食皆由上訴人分居之配偶歐陽○花提供，黃志賢有穩定工作足以養活自己及提供協助。

系爭記帳本並非真實，其內之98年、99年摘要欄位有明顯塗改痕跡， 98年元月及2月指紋按壓處亦有錯置， 而99年8月竟有失智患者黃炎火之簽名及指紋，縱其上有黃林○金指紋，亦非出於黃林○金自由意志所為。

黃志賢自幼患有癲癇宿疾，發作時會恍神，毫無思考能力，上訴人曾有利用其癲癇發作時騙其簽署不實文件引發刑事犯罪情事，上訴人所提之黃志賢舉證書亦非黃志賢於正常狀況下所簽立。

黃林○金於住院前都還會煮飯，無庸上訴人照顧，惟上訴人以須負責黃林○金日常開銷名義，強行扣留黃林○金農會存摺及印章，更不時以支付黃林○金生活開銷、醫療費用之名，陸續提款，迨至黃林○金於98年7月2日製作公證遺囑時，上訴人已領走近百萬元，至黃林○金於99年往生前，已將其農會剩餘活期存款提領一空，僅剩200萬元定期存款， 其提領之金額遠已超過本件求償之95萬元。

(二)黃永宏於原審之陳述：證人廖○岳所述不實。

(三)黃炎火、黃玉英、黃玉鳳、黃淑娟於原審及本院均無任何聲明或陳述。

四、原審法院為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應於繼承被繼承人黃林○金之遺產範圍內，連帶給付上訴人95萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人黃玉枝、黃志賢、黃玉釵則答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執之事項：(一)被繼承人黃林○金不識字，於99年11月3日死亡， 其配偶黃○秋已於97年4月21日死亡。

黃林○金之子女為： 長子黃○山（90年12月27日死亡）、次子黃炎火、三子黃炎峰、四子黃○旺（106年7月5日死亡）、 五子黃志賢、長女黃玉英、次女黃玉鳳、 三女黃○桃（45年1月16日早夭）、四女黃玉枝、五女黃玉釵。

黃永宏、黃淑娟為黃○山之子女，代位繼承黃○山之應繼分。

兩造均為黃林○金之繼承人。

(二)財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書記載：黃林○金死亡時之名下財產為土地2筆、房屋2棟及現金存款2筆， 即臺中市○○區○○○段00地號、 000地號土地（權利範圍分別為6分之1、3分之1）、臺中市○○區○○路000號及000號房屋（權利範圍分別為全部、100000分之75000)、霧峰農會存單存款200萬元及霧峰農會活期存款77,167元。

(三)由黃林○金口述，並經臺灣臺中地方法院所屬民間公證人陳○仁筆記之98年7月2日公證遺囑記載：「‧‧‧二、財產分配：‧‧‧⒋我目前共有現金約新台幣參佰零陸萬參仟壹佰參拾肆元，這些錢我要留當生活費、醫療費及喪葬費，如有餘由次子黃炎火、參子黃炎峰、四子黃○枝、伍子黃志賢、長女黃玉英、次女黃玉鳳、肆女黃玉枝、伍女黃玉釵及黃○山之繼承人共玖份均分。

三、以上遺囑確係我黃林○金之真意，希各子女均能相互尊重、相扶持。」

等文字。

(四)依內政部警政署刑事警察局鑑定書之鑑定結果，上訴人所提出系爭協議書彩色複印本母方簽名欄位上所示指紋一枚，與黃林○金之指紋相符。

(五)系爭協議書及系爭記帳本之原本，已經滅失。

六、本件之爭點：(一)系爭協議書及系爭記帳本是否為真正？ (二)上訴人依繼承、系爭協議書及消費借貸之法律關係，訴請被上訴人於繼承黃林○金遺產範圍內，連帶給付95萬元本息，有無理由？

七、本院得心證之理由： (一)上訴人提出之系爭協議書及系爭記帳本，均僅係影本，尚無法認屬形式真正，且其實質內容亦非真正：１、以私文書為證據方法，除僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本外，概應提出其原本，此為民事訴訟法第352條第2項所明定。

私文書，除他造於其真正無爭執者外， 應由舉證人證明其真正，民事訴訟法第357條亦規定甚明。

當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言(最高法院41年台上字第971號裁判要旨參照）。

又當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。

如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院93年度台上字第1210號裁判要旨參照）。

２、上訴人主張黃林○金於97年7月6日簽立系爭協議書，約定自97年起，黃林○金每月得向上訴人索取2萬元至5萬元不等之金額作為其生活費、醫療費或雜費之支出，並約定黃林○金所領取之金額均會簽收劃押作為依據，如有不測，上訴人可在黃林○金霧峰農會之定期存款中如數扣除歸還。

黃林○金自97年2月6日起至99年9月10日止，已向上訴人領取借款共計95萬元，尚未清償等事實，固提出系爭協議書影本（含彩色影本）、系爭記帳本影本為證（見106年度中司調字第5547號卷第9至12頁、原審卷二第31頁及證物袋）。

惟被上訴人黃玉枝、黃志賢、黃玉釵否認系爭協議書、系爭記帳本為真正，上訴人自承該協議書、記帳本之原本均已滅失（見原審卷一第24頁背面、55頁、原審卷二第52頁背面、本院卷第120頁)，則上訴人顯然無法舉出系爭協議書、系爭記帳本之原本，以證明該協議書影本、記帳本影本確與原本相符而為真正。

又系爭協議書彩色影本經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖認該協議書彩色影本母方簽名欄位上之指紋，與黃林○金在霧峰區農會存款帳戶印鑑卡、 98年度中院民公勇字第000號公證遺囑公證請求書立遺囑人欄之指紋相符。

此有該局107年12月28日刑紋字第0000000000號鑑定書可憑（見原審卷二第29至31頁），惟其僅得證明系爭協議書彩色影本母方簽名欄位上之指紋，與黃林○金之指紋相符，尚難逕憑推認確有該協議書原本存在，且與系爭協議書彩色影本相符而為真正。

是上訴人就其所舉系爭協議書影本、記帳本影本，既均不能證明為真正，該協議書影本、記帳本影本即不具備形式證據力。

３、證人即系爭協議書影本所載見證人廖○濬即廖○岳雖到庭結證：系爭協議書上面廖○岳簽章是我親自簽章，黃林○金叫我作見證人，見證她後事財產權的事情，類似寫遺囑作見證人，見證的內容這麼久我不知道。

協議書是黃林○金拜託人寫的，拜託誰寫的這麼久了我忘記了。

我三不五時去黃林○金那裡坐，那天剛好經過那裡，黃林○金就拜託我作見證人，我有拿協議書給黃林○金看，還有念一遍給她聽。

協議書是黃林○金邊念他人邊寫，現場有我、黃林○金、周○華、上訴人，她的其他兒子沒有在場。

黃林○金叫人寫協議書的時候，我有在場，她在口述的時侯，我還有特別告訴她說要謹慎決定，何人寫的時間太久我忘記了，是否在場四個人寫的忘記了等語（見原審卷二第75頁背面至76頁）。

證人即系爭協議書影本所載另名見證人周○華到庭雖亦證述：協議書上見證人是我親簽的，簽立協議書時還有黃林○金、上訴人、廖○岳在場，是黃林○金拜託我去見證。

黃林○金當時精神狀況正常，當場廖○岳有唸一遍協議書內容給黃林○金聽，黃林○金知道協議書內容，當時黃林○金自己按捺協議書的，該份協議書內容與當初我所簽的協議書一樣。

協議書是黃林○金拿出來的，那天我比較晚到，我去的時候，協議書就在那裡了。

黃林○金說她叫人打字寫的。

我不知道黃林○金如何拿到那份協議書，我看到協議書的時候，黃林○金還沒有蓋好手印，廖○岳有唸一遍給黃林○金聽，黃林○金說這樣對等語（見原審卷二第97頁背面至99頁）。

惟依系爭協議書影本內容記載：「母子關係協議內容如下：母親黃林○金年邁體弱多病，長嘆膝下，所有子女，未盡扶養長期棄養母親不顧平常置之不理，母親生活限（陷）入困頓，唯有參男黃炎峰長期在照顧其生活承擔負責一切事宜。

有鑒於此母親黃林○金提議要求，由參男黃炎峰全權負責處理母親所有權力一切事宜，並且協議自民國97年起母親按每個月向黃炎峰索款2萬元至5萬元不等之金額作為生活費及醫療費或雜費，均都會母親簽收劃押等，作為收據，如果萬一有所不測，將來都可以依據由母親霧峰農會定期存款金額當中，如數扣除，歸還於黃炎峰，如定存到期隨時可奉還。

事經，母親黃林○金參男黃炎峰雙方在協議同意之下，立據為憑」等語（見原審卷二第31頁），然而，黃林○金教育程度係不識字，有個人除戶資料查詢結果可證（見原審卷二第32頁），如何向他人口述或表示「年邁、長嘆膝下」「置之不理、陷入困頓、有鑒於此、索款、劃押、奉還」等顯非口語或白話之用詞，且該協議書內容係就上訴人主張其與黃林○金間之協議緣由與結果而為繕打，黃林○金既不識字，復於臺灣臺中地方法院98年度訴字第3920號上訴人偽造文書案件證述看不懂代筆遺囑等語（見原審卷一第146頁)，衡情應非由黃林○金出面找人繕打該協議、尋找見證人，則證人廖○濬、周○華證稱係黃林○金找人繕打該份協議書云云，顯然有違常情。

又上訴人從未主張系爭協議書係由其所繕打，且證人廖○濬、周○華均證稱係黃林○金找人繕打，當係另指他人，否則直接說明係上訴人繕打即可。

惟證人廖○濬證述其係剛好經過，受黃林○金之託擔任系爭協議書之見證人，並在場親自見聞黃林○金邊念他人邊寫，黃林○金在口述的時侯，證人廖○濬有特別告訴黃林○金要謹慎決定云云，則簽訂系爭協議書時，現場除上訴人、黃林○金及證人廖○濬、周○華外，應尚有受黃林○金之託在場書寫繕打系爭協議書之人，惟證人廖○濬、周○華均證述當場僅有上訴人、黃林○金、廖○濬、周○華4人， 顯見系爭協議書之製作、簽立、見證之過程，是否真如證人廖○濬、周○華上開所證，即有可疑。

是上訴人所舉證人廖○濬、周○華之證言既顯有重大可疑是否為真實之瑕疵，自難作為系爭協議書確為真正之佐證。

４、黃林○金在臺灣臺中地方法院98年度訴字第3920號上訴人偽造文書案件雖證稱：「（問：黃○秋過世後，你都是由何人照料？）我自己煮自己吃，但都向黃炎峰拿錢，自己照顧自己。」

等語（見原審卷一第148頁)。

惟上開證言僅能證明黃林○金有向上訴人拿錢之事實，其原因未必即係借款，亦可能為子女之扶養義務或其他，其數額亦不明確，亦難憑以佐證系爭協議書、系爭記帳本或上訴人主張黃林○金有積欠其95萬元借款未清償等情確屬真正。

又上訴人雖提出被上訴人黃志賢具名之舉證書（見原審卷一第65頁），惟細繹該舉證書繕打之內容，雖附和系爭協議書之內容，然依證人廖○濬、周○華所證，黃志賢於上訴人所稱黃林○金簽立系爭協議書時，並未在場親身見聞其事，不能證明該舉證書所陳內容為真實。

參諸兩造所不爭執由黃林○金口述經公證人陳○仁筆記之98年7月2日公證遺囑，其中「二、財產分配」有關現金部分記載：「4.我目前共有現金約新台幣參佰零陸萬參仟壹佰參拾肆元，這些錢我要留當生活費、醫療費及喪葬費，如有餘由次子黃炎火、參子黃炎峰、四子黃○枝、伍子黃志賢、長女黃玉英、次女黃玉鳳、肆女黃玉枝、伍女黃玉釵及黃○山之繼承人共玖份均分。」

另記載：「三、以上遺囑確係我黃林○金之真意，希各子女均能相互尊重、相扶持」等語（見原審卷二第57至59頁）。

則黃林○金既就其生活費、醫療費及喪葬費已規劃其資金來源，且就餘款之遺產明定由繼承子女（含黃○山之繼承人）平均分受，並表明希望各子女均能相互尊重、相扶持之心願，未見獨厚上訴人而對其他繼承人之孝行有所臧否，益見系爭舉證書所載黃林○金為其他子女所棄養，因而向上訴人借款，供生活、醫療及其他開銷， 其活期存款及定期存款合計300餘萬元將來均歸上訴人所有，以為清償云云，顯與事實不符，難以採信，該舉證書亦難作為系爭協議書、系爭記帳本為真正之佐證。

５、依系爭協議書記載：「‧‧‧自民國97年起母親按每個月向黃炎峰索款2萬元至5萬元不等之金額作為生活費及醫療費或雜費，均都會母親簽收劃押等，作為收據，如果萬一有所不測，將來都可以依據由母親霧峰農會定期存款金額當中，如數扣除，歸還於黃炎峰，如定存到期，隨時可奉還‧‧‧」等語，則黃林○金既有農會存款可備日後扣除，而有存款帳戶可供使用，且與金融機構有所往來，如其有生活費、醫療費、雜費支出之需，大可由黃林○金自有存款中支應自給自足，何需再向上訴人按月索款2萬元至5萬元借款支應？並大費周章另製單據簽收劃押予上訴人為據？於母子至親間之母親日常生活所需開銷竟需向子女簽收劃押始獲借支，並預立字據言明身後如何歸還？堪認上開協議書內容在在悖離經驗法則及情理倫常甚明。

上訴人雖主張：「其他的兄弟姊妹都沒有在照顧我父母，全部都是我和我太太在照顧，我父親過世後，我母親的生活更困難，所以也是我在照顧。」

「我爸爸生前說因為我照顧他們比較辛苦，在媽媽名下的200萬元要給我，媽媽也說100萬元要先給我。

」等情（見本院卷第118、119頁），惟依上開公證遺囑所載現金之數額、用途及餘額分配等內容，且該公證遺囑係由上訴人帶同黃林○金和兩位證人一起去陳○仁公證人事務所辦理，為黃林○金的意思等情，業據上訴人陳明在卷（見本院卷第119頁)，復參諸黃林○金之霧峰農會存款帳戶，每月均有6,000元之老農津貼存入；

於97年4月11日提領現金38萬元；

97年4月28日定期存款到期，辦理定期續存100萬元、200萬元各1筆；

97年11月4日提領現金3萬6,000元；

98年5月20日存款餘額6萬3,134元；

98年7月10日定期存款到期存入100萬0,048元，同日更正取消該筆款項存入；

98年9月18日提領現金5萬元；

98年11月4日提領現金5萬2,000元；

99年11月19日存款餘額7萬7,167元。

此有客戶往來交易明細表可證（見本院卷第89至93頁）。

則公證遺囑所記載目前共有現金約306萬3,134元，應指當時之定期存款100萬元、200萬元各1筆及98年5月20日活期存款餘額6萬3,134元，合計306萬3,134元，此應為在場之上訴人所明知並認同該306萬3,134元存款確屬黃林○金所有，並依該公證遺囑所載留當生活費、醫療費及喪葬費，如有剩餘， 則由9位子女（或子女之繼承人）均分。

又黃林○金在臺灣臺中地方法院98年度訴字第3920號上訴人偽造文書案件證稱：「（問：黃○秋生病時，都是由何人在照料？）照顧是黃志賢在顧，吃及洗澡都是黃炎峰的太太在處理。」

（見原審卷一第147頁)，顯見至少被上訴人黃志賢應有參與一併照顧年老病弱之父母。

是上訴人主張其他的兄弟姊妹均未照顧父母，父親說黃林○金名下定期存款200萬元要給上訴人，黃林○金說另100萬元先給上訴人云云，亦與上開事證不符，顯非可採。

系爭協議書記載：「母親黃林○金年邁體弱多病，長嘆膝下，所有子女，未盡扶養長期棄養母親不顧平常置之不理，母親生活限（陷）入困頓，唯有參男黃炎峰長期在照顧其生活承擔負責一切事宜」等語，既與上開公證遺囑內容及黃林○金之證言顯有矛盾及扞格之處，衡情並非出自黃林○金之真意而製作，系爭協議書、系爭記帳本之實質真正，亦有可疑。

６、上訴人明知其父親黃○秋立有代筆遺囑，已可分得相當之遺產，竟猶不知足，於96年3月2日假冒黃○秋之名義，偽造同意書，圖謀不法變更代筆遺囑之內容，藉以攫取更多其父之遺產等行為，業經臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第2190號、最高法院100年度台上字第6062號等刑事判決上訴人偽造私文書罪刑確定。

復於97年1月30日至97年4月17日間偽造弟弟黃志賢之取款憑條 ，詐領存款30萬元、70萬元；

另以父親病危，需籌措後事款項，向智識不高（財團法人彰化基督教醫院診斷證明書記載有智能不足之情形）之黃志賢詐騙50萬元等行為， 亦經臺灣臺中地方法院100年度訴字第1581號、臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第208號、 最高法院101年度台上字第6005號刑事判決上訴人行使偽造私文書、詐欺取財等罪刑確定（見本院卷第193至202頁上開判決檢索資料）。

則依上訴人對金錢財產如此在意汲營之態度，甚至不惜以非法手段攫取更多父親之遺產或兄弟之財產等行徑，果黃林○金確有於97年7月6日書立系爭協議書，且迄98年7月2日立系爭公證遺囑時，已有系爭記帳本所載之借款數十萬元，上訴人豈有不於帶同黃林○金辦理該公證遺囑時，要求記載系爭協議書、系爭記帳本之借款應予扣除之理。

堪認系爭協議書、系爭記帳本之內容，應非實質真正。

７、綜上，上訴人提出之系爭協議書及系爭記帳本，均僅係影本，非為原本，上訴人所舉相關事證，均無法佐證其形式上確屬真正；

且依系爭公證遺囑及上訴人曾以非法手段攫取更多父親之遺產或兄弟之財產之行徑等間接事證，該協議書及記帳本之實質內容，亦非真正，當無從執為有利於上訴人之認定。

(二)上訴人依繼承、系爭協議書及消費借貸之法律關係，訴請被上訴人於繼承黃林○金遺產範圍內，連帶給付95萬元及法定遲延利息，為無理由：１、稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

民法第474條第1項定有明文。

消費借貸契約之成立，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨參照）。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

２、上訴人主張黃林○金自97年2月6日起至99年 9月10日止，向其借款共計95萬，尚未清償等事實，既為被上訴人所否認，上訴人自應就其與黃林○金間有系爭金錢借貸之合意及交付借款等有利於己之事實，負舉證之責任。

惟上訴人所提出之系爭協議書及系爭記帳本，均僅係影本，無法證明其形式上確屬真正；

且其實質內容，亦非真正，自難憑以認定上訴人所主張上開消費借貸之事實為真正。

則上訴人依繼承、系爭協議書及消費借貸之法律關係，訴請被上訴人於繼承黃林○金遺產範圍內，連帶給付95萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即無理由。

(三)綜上所述，上訴人依繼承、系爭協議書及消費借貸之法律關係，訴請被上訴人於繼承黃林○金遺產範圍內，連帶給付95萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。

原審法院因而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖
法 官 張恩賜
正本係照原本作成。
本件不得上訴。

書記官 賴宜汝

中 華 民 國 108 年 10 月 2 日