臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,108,上更一,13,20200826,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上更一字第13號
上 訴 人 張仁宗

上 訴 人 張仁道
共 同
訴訟代理人 陳世煌律師
李冠穎律師
複代理人 洪婕慈律師
被上訴人 祭祀公業張笨

法定代理人 張永城
訴訟代理人 林世祿律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國105 年11月30日臺灣彰化地方法院105 年度訴字第685 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109 年8 月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、上訴人主張：伊等家族自張朝枝時起，即世居於彰化縣○○鄉○○○段000 地號土地（重測前為瓦厝段271 地號，下稱系爭土地）上之三合院（下稱系爭三合院），已逾百年之久。

系爭土地原為兩造第十三世先祖張笨所有，嗣由張笨之子張曲成、張然繼承，並於分割張笨之遺產時，抽出系爭土地設立祭祀公業張笨（下稱系爭公業或被上訴人。

又上訴人於原審原係主張被上訴人係由張朝枝、張肉、張胚、張水池、張心婦等同輩之堂兄弟間於分割家產時，抽出部分遺產共同設立，嗣於本院時更正之，見本院卷二第177 頁），屬鬮分字祭祀公業。

伊等為被上訴人設立人張曲成之子孫，對上訴人自享有派下權，惟被上訴人向彰化縣埔心鄉公所申報派下員時，竟未將伊等列入，且否認伊等有派下權。

為此，求為確認伊等對於上訴人派下權存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。

並上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）確認上訴人對被上訴人之派下權存在。

貳、被上訴人則以：

一、被上訴人之設立人為張胚、張水池、張心婦，與祭祀公業張江義均由張國樑於民國72年間同時申報，上開2 公業均為合約字，非鬮分字，上訴人之父張輝森並有在祭祀公業張江義申報時用印參與，當時張國樑若有私心，何必將張輝森列入祭祀公業張江義？又2 公業之設立人若相同，又何必設立2公業？且被上訴人歷來之管理人均為張然一房，與張曲成一房無涉，且張笨為第十三世，以下第十四世張笨之直系子孫只有張媽主和張路，上訴人之祖先牌位，第十三世男丁有4位，無法證實張笨為上訴人之直系祖先。

故上訴人非被上訴人之派下員。

二、祭祀公業張江義是「大公」，祀產與被上訴人之土地相鄰，二者之部分派下員（包括被上訴人之設立人）相同，公業因長期疏於管理，2 公業之人有可能互相占用或交換集中使用，甚且集資一起蓋房在某一派下使用位置，或者強占，坐落系爭土地上之門牌20、22、26號實際上為祭祀公業張江義之公廳，故不能以住居情形來推論上訴人之派下。

三、上訴人乃依政府法令申報，經公告，由公所發予派下證明等公文書，即應推定為真正，且證人○○○ 和上訴人無恩怨，證詞必可信。

另於83年間，與張輝森同住系爭三合院之張春常曾訴請確認對被上訴人之派下權存在，但張輝森當時並未主張其為被上訴人之派下員，且自73年迄今已35年，當時之老輩凋零，上訴人確無實證，才敢提此訴訟等語置辯。

四、並答辯聲明：駁回上訴。

參、法官會同兩造進行爭點整理，結果如下：（見本院卷二第82-84 頁，部分文字依本判決用語調整之）

一、兩造不爭執事項：

（一）坐落重測前彰化縣○○鄉○○○段000 ○000 地號土地，依土地台帳、日據時代及舊式土地謄本所載，日據時代明治42年（即清朝宣統1 年、民前3 年）保存登記為被上訴人所有，管理人登記為張水池，大正12年（即民國12年）變更登記管理人為張分明（民國42年4 月9 日死亡），73年9 月20日改選張國樑（民國00年0 月0 日生）為管理人，73年11月2 日變更登記管理人為張國樑。

（二）被上訴人管理人張國樑於73年間向埔心鄉公所申報「祭祀公業張笨」為張胚、張心婦、張水池所設立，申報派下員名冊、系統表並選任變更管理人為張國樑。

（三）張朝枝曾擔任另一祭祀公業張江義（張江義為兩造的先祖）之管理人，72年7 月27日由張國樑向埔心鄉公所申報該公業變更管理人為張國樑（見原審卷第24-45 頁）。

（四）張肉（第十五世）之孫張春常（第十七世）曾訴請確認張春常對於系爭公業派下權存在，經彰化地院83年度簡上字第32號民事判決敗訴確定在案（見原審卷第109-116 頁）。

（五）張春常之子張永裕、張水源曾訴請確認張永裕、張永源對於系爭公業派下權存在，經彰化地院106 年度訴字第899號判決敗訴，張永裕、張永源提起上訴，經本院107 年度上字第204 號民事判決上訴駁回，復經最高法院109 年度台上字第598 號民事裁定上訴駁回確定在案（見本院卷一第361-376 頁）。

（六）本院於109 年4 月10日履勘門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○路0 段00巷00○00○00○00○00號建物，勘驗結果如該日勘驗筆錄及圖說、現場照片所示（見本院卷二第5-35頁) ，24號公廳照片另如本院卷二第53-63 頁所示，20號公廳照片另如上訴人109 年6 月5 日民事陳報狀所附附件一所示。

另經本院囑託彰化縣溪湖地政事務所就前開建物坐落位置及面積，及祭祀公業張江義所有重測前瓦厝段292 地號（重測後為彰化縣○○鄉○○○段000 地號），量測、標示如本院卷二第39頁土地複丈成果圖所示。

二、兩造爭執事項：

（一）被上訴人為「鬮分字」或「合約字」祭祀公業？

（二）張曲成是否為被上訴人祭祀公業張笨之設立人？（原筆錄另列有「張朝枝」，惟上訴人嗣已變更本件主張之設立人為張曲成、張然，故依職權調整）

（三）上訴人對於被上訴人之派下權是否存在？

肆、本院之判斷：

一、不論祭祀公業張笨為「鬮分字」或「合約字」祭祀公業，均不能證明上訴人為被上訴人之派下員：上訴人主張祭祀公業張笨為鬮分字等語，為被上訴人所否認，並抗辯稱其為合約字等語。

對此爭點，上訴人固引最高法院94年度上字第1024號民事判決要旨謂：「按祭祀公業之設立，依其設立方法之不同，可分為鬮分字及合約字的公業，台灣之祭祀公業多屬鬮分字的公業，此類祭祀公業，係於分配家產之際，抽出其一部分而設立，不問在享祀人生前或死後均可設立，並有以祭祀無繼嗣人之死者為目的，由非其子孫之人，抽出自己財產所設立者。

合約字的公業，係由分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，若由最近之近親子孫設立之公業，則多屬兄弟房或由祖父推出之各房出資設立，此為祭祀公業設立之常態（見臺灣民事習慣調查報告753 、760 、761 頁）。」

，主張系爭公業採鬮分字方為常態事實，應由被上訴人就系爭公業係採合約字之變態事實，負舉證責任。

惟查：

（一）依上開臺灣民事習慣調查報告，臺灣之祭祀公業固多屬鬮分字，但合約字亦屬習慣上存有之祭祀公業設立方法之一，並非變態事實。

（二）又鬮分字及合約字之主要差異，在祀產來源，前者係於分配家產之際，抽出其一部分而設立，後者則係由設立人提供其私人財產而設立。

而系爭公業之祀產，計有重測前彰化縣○○鄉○○○段000 ○000 地號土地，依土地台帳、日據時代及舊式土地謄本所載，僅能查知上開2 筆土地於日據時代明治42年（即清朝宣統1 年、民前3 年）保存登記為被上訴人所有，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（一）），堪信實在。

惟除前開土地登記相關簿冊外，兩造均無法提出其他證據證明上開2 筆土地在登記為被上訴人所有之前，究竟是享祀人張笨個人所有，或張笨之繼承人公同共有，或已分由張笨之子孫各別取得成為私產，更無法證明上訴人所主張系爭土地係由張曲成、張然繼承之事實。

上訴人復自承：系爭公業之設立人為張曲成、張然，而究係其於分家前或分家後提析張笨之遺產設立系爭公業，自現有資料無法知悉等情（見本院卷二第177 頁），卻又謂：張笨之子張曲成、張然於分割張笨所留遺產之際，將上開2 筆土地抽出設立系爭公業等語（見同卷第179 頁），顯無依憑，無法遽採。

且姑先不論上訴人主張之設立人為張曲成、張然乙節是否可採，其2 人究竟是在「分家之際」抽出一部分財產，或「分家後」提析財產，會影響系爭公業為「鬮分字」或「合約字」之判斷，上訴人謂：均不影響其2 人係提析部分張笨所留祀產設立系爭公業之性質，系爭公業自屬鬮分字云云，自無足取。

（三）又上訴人於109 年7 月31日民事辯論意旨㈡狀，確認其主張系爭公業之設立人為張曲成、張然（見本院卷二第177頁），但依上訴人所提出在20號公廳之祖先牌位（見原審卷第9 、10頁原證三、原證四）所示，與張曲成（即第十四世張克成）、張然同列為第十四世者，尚有張馬王、張郢觀、張岱觀、張路等多人，第十三世除列有張笨外，另有張守恐、張守忠等2 人，第十五世除列有上訴人之祖先張朝枝外，另列有他房如張水池等其他9 人，可知上訴人所提出之上開祖先牌位，係兩造共同祖先第十世張義烈以下，包含各房子孫，而非僅有上訴人所屬這一房之祖先，顯然尚無法單憑上開祖先牌位，即遽認上訴人為張笨這一房之子孫。

再對照被上訴人所提出在24號公廳之祖先牌位（即本院卷一第221-237 頁）所示，可知係自第九世張剛義開始臚列，第十二世共列張義善、張五（上訴人之祖先牌位係記載「張五觀」）、張兩守（上訴人之祖先牌位係記載「張兩手」）等3 人，惟第十三世僅列張笨，而第十四世僅列張媽主（上訴人之祖先牌位係記載「張媽王」）、張路，可知應係單指張笨這一房之祖先。

則由被上訴人所提出之上開祖先牌位，第十四世既未列上訴人之祖先張曲成（即張克成），則被上訴人質疑上訴人並非張笨之子孫，亦非全然無稽。

基此，上訴人主張系爭土地原係張笨所有，並由張曲成、張然繼承，並提析系爭土地設立系爭公業云云，更難採信。

（四）據上，兩造對於系爭公業究係採「鬮分字」或「合約字」，雖有爭執，且因被上訴人亦不能提出「合約字」之書面契據，依現有證據，固無法遽認系爭公業係採「合約字」，但亦不能認定上訴人主張系爭土地係由張曲成、張然自張笨繼承取得之事實為真，甚且上訴人是否為張笨之子孫亦有可疑。

是以縱使系爭公業之設立方法係採「鬮分字」，但若無其他積極證據足認張曲成確係張笨之子孫，或系爭土地確係張曲成所有，並提析設立系爭公業，則徒憑系爭公業係採「鬮分字」之事實，僅能證明系爭公業之祀產係由張笨之子孫（是否包含張曲成尚有疑義）分配家產之際，抽出其一部分而設立，並不能認定張曲成確係張笨之子孫，或系爭土地確實為張曲成所有並提析設立系爭公業之事實。

上訴人欲以系爭公業係採「鬮分字」，來證明上訴人為張笨之子孫，為系爭公業之派下員，自不可採。

二、依現有證據，不能證明張曲成為被上訴人祭祀公業張笨之設立人：

（一）上訴人雖提出據稱為訴外人○○○所製作之原證二祭祀公業張笨系統表（下稱原證二系統表，見原審卷第7 、8 頁），欲證明其為系爭公業派下員之事實，但被上訴人否認原證二系統表之真正，依舉證責任分配原則，自應由上訴人先就該文書真正乙節，加以舉證。

查：１、上訴人自承關於原證二系統表之背面是鄉公所建設課設計圖，所以認為是曾任職埔心鄉公所課員之○○○所寫，但並未詢問過○○○本人等語（見原審卷第203 頁及背面），而經原審傳喚證人○○○，證人○○○具狀表示其已高齡90歲，因頭部外傷顱內出血住院治療中，病情不穩定，無法到庭作證等語，且未遵期到庭作證等情，有○○○提出之申請書及診斷書、原審報到單附卷可證（見同卷第214-216 頁），尚難認該系統表為○○○所製作。

２、上訴人雖以被上訴人於本院前審時，於106 年5 月10日言詞辯論時表示對原證二系統表沒有爭執等語（下稱系爭回答，見本院前審卷第71頁），欲佐其說。

惟經被上訴人調取上開庭期錄音檔案聽取錄音，當時審判長問完筆錄上所載問題「電子投影提示原審卷第7 頁，有關上訴人所寫祭祀公業張笨繼承系統表是否有爭執？」後，兩造一直沒有答話長達約9 秒，審判長又稱「就是一審的系統表而已有爭執嗎？」，被上訴人之訴訟代理人劉律師才答「沒有」（見本院卷一第139 頁），上訴人對前開勘驗結果亦無意見（見同卷第212 頁）。

則依上開勘驗結果，被上訴人固於本院前審之最後一次庭期，有系爭回答，但綜觀被上訴人歷來之答辯內容，始終均主張系爭公業之設立人為張胚、張水池、張心婦，否認上訴人之主張，甚至在本院前審之上開言詞辯論期日，被上訴人之訴訟代理人劉律師為系爭回答後，後續之辯論內容，仍引用先前提出之答辯書狀（見本院前審卷第93頁），並答稱：「（問：被上訴人稱系爭公業是張胚、張水池、張心婦三人集資而設立的，有證據嗎？）依據彰化地院83簡上32號判決中○○○ 的證詞，管理人皆為張然的後代子孫為管理人並沒有張曲成及其後代子孫為管理人等語（見本院前審卷第92頁背面），在在顯示被上訴人始終否認上訴人為系爭公業之派下員，故被上訴人雖然有系爭回答，顯然並未變更向來否認上訴人為派下員之答辯意旨，難認被上訴人對原證二系統表不爭執。

３、況且，原證二系統表縱使為訴外人○○○所書寫，但系爭公業之管理人依續為張水池、張分明、張國樑（見兩造不爭執事項（一）），訴外人○○○僅係系爭公業之派下員，原證二系統表又未經向埔心鄉公所陳報、公告，亦無任何查證之資料，充其量僅能認定係訴外人○○○之個人意見，不足以證明上訴人為系爭公業之派下員。

（二）又查，被上訴人管理人張國樑於73年間向埔心鄉公所申報「祭祀公業張笨」為張胚、張心婦、張水池所設立，申報派下員名冊、系統表並選任變更管理人為張國樑。

另張朝枝曾擔任另一祭祀公業張江義（張江義為兩造的先祖）之管理人，72年7 月27日由張國樑向埔心鄉公所申報該公業變更管理人為張國樑，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（二）、（三）），堪信實在。

且經本院向埔心鄉公所調取前開申報檔案，可知系爭公業與祭祀公業張江義均由張國樑於同日提出申報，上訴人之父張輝森並有在祭祀公業張江義申報相關文件上用印參與，張國樑亦有依法將上開2 公業之派下員名冊系統表、規約及財產清冊等，登報3 日，徵求異議，且其中系爭公業於73年6 月30日之登報內容，相鄰之登報內容，即是祭祀公業張江義之登報公告，被上訴人抗辯稱：張國樑若有私心，何必將張輝森列入祭祀公業張江義？又2 公業之設立人若相同，又何必設立2 公業等語，即有所憑。

又張國樑於73年申報系爭公業當時，擔任彰化縣埔心鄉瓦南村村長之證人○○於本院前審固證稱：該村沒有設公告欄，村辦公室之事務都是村幹事在處理，30多年前的事，伊已沒有印象，收發文都是村幹事辦理等語（見本院前審卷第58頁及背面），惟埔心鄉公所確有發文請南瓦村就張國樑申報祭祀公業張笨乙案暨該公業派下員名冊、系統表、財產清冊及規約等，於公告牌上張貼30日，南瓦村並有回文已遵照辦理，有上開調取之檔案卷可參。

證人○○既稱村內事務悉由村幹事辦理，且因年代久遠，伊已無印象，所為證述尚無從否定當時之南瓦村村幹事有依埔心鄉公所函辦理上開公告事宜，自無法為有利上訴人之認定。

基此，張國樑申報系爭公業之派下員名冊系統表、規約及財產清冊等，既有登報、公告，上訴人復自承其世居系爭三合院，上訴人之父張輝森對於上開登報、公告內容，即難諉稱不知。

惟上訴人之父張輝森卻未於法定期限內提出異議，直到系爭公業經埔心鄉公所於73年9 月13日核發證明書（參前開調閱檔案）後，相隔逾31年之久，人物全非，遠年舊物，已難查考，上訴人才提起本件訴訟，爭執派下權，顯與事理有違。

（三）再者，張國樑於73年間為向埔心鄉公所申報系爭公業，曾委託證人○○○ 編寫祭祀公業張笨系統表，證人○○○ 前於原審法院83年度員簡字第23號確認祭祀公業派下權事件到庭證稱：張國樑向其表示設立人為張胚、張水池、張心婦三人，而張國樑係據其祖父張分明（即時任祭祀公業張笨之管理人）告知，伊嗣後再詢問張江春（張以之妻，張以係張心婦之子）、張春常及同鄉之人，有關該公業設立人係屬何人，查證結果大致相同，乃據以編寫祭祀公業張笨之系統表等語，此有該案一、二審民事判決附卷可憑（見原審卷第107 、114 頁）。

又張分明於民國42年死亡時，當時其孫張國樑已23歲（見兩造不爭執事項（一）），因此張國樑曾聽其祖父張分明陳述關於祭祀公業之相關事宜，自有可能。

張國樑向埔心鄉公所申請變更系爭公業之管理人，所出具之選任書雖將張分明之死亡時間記載為「民國前七年十月三十日」，與事實不符，顯為誤載。

而前開誤載之經過，原因多端，實情既因張國樑已死亡而無從查考，上訴人徒以上開誤載之情，謂：張國樑、張分明應不親近，質疑張國樑在更早之前，未必確有聽聞張分明述說系爭公業相關事務云云，尚乏明證，不能遽採。

另證人○○已到庭表示村公所事務皆由村幹事辦理，則上訴人主張村長○○應對鄉里之事較一般鄉民瞭解，卻對系爭公業之設立過程不知情，因而質疑證人○○○ 上開證述，亦不可採。

再依臺灣民事習慣，祭祀公業管理人以選任派下員擔任為原則，系爭公業之歷任管理人均為張然此一房之後代，並無上訴人之祖先張曲成，故上訴人主張張曲成為系爭祭祀公業之設立人，實難憑採。

至於上開另案確定判決提及系爭公業之前開申報資料有張貼在公廳長達6 個月之久乙節，雖為上訴人所否認，並聲請傳喚鄰居張錫坤（見本院卷二第125 頁），惟本院並未採認另案確定判決關於張貼在公廳長達6 個月之久之事實，自無傳喚證人○○○之必要。

（四）上訴人又主張其家族自張朝枝時起，即世居系爭三合院，且住在正身，20號公廳亦在系爭三合院，且被上訴人主張之24號公廳祖先牌位並無張心婦、張水池等人之神主牌位，應為張胚之後代自行設立，自非系爭公業之祭祀地點云云，為被上訴人所否認，並抗辯稱：系爭公業之公廳在24號公廳等語。

查：經本院於109 年4 月10日履勘門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○路0 段00巷00○00○00○00○00號建物，勘驗結果如該日勘驗筆錄及圖說、現場照片所示（見本院卷二第5-35頁) ，24號公廳照片另如本院卷二第53 -63頁所示，20號公廳照片另如上訴人109 年6 月5 日民事陳報狀所附附件一所示。

另經本院囑託彰化縣溪湖地政事務所就前開建物坐落位置及面積，及祭祀公業張江義所有重測前瓦厝段292 地號（重測後為彰化縣○○鄉○○○段000 地號），量測、標示如本院卷二第39頁土地複丈成果圖所示（見兩造不爭執事項（六））。

由上可知，系爭公業申報之規約所載設立地址22號，現係出租他人，並非公廳，20號公廳及24號公廳則均設有公廳，且年代均屬久遠，建材亦雷同，經地政機關測量結果，均坐落在系爭土地上；

再參以除系爭公業外，兩造均不爭執皆為祭祀公業張江義之派下員，且祭祀公業張江義之土地與系爭公業之祀產相鄰，依本院所調取之祭祀公業張江義申報檔案資料顯示，祭祀公業張江義規約所記載之設立地址亦在22號（見原審卷第26頁），而22號房屋經本院囑託地政測量結果，亦坐落在系爭土地上，則系爭公業、祭祀公業張江義原本應均有使用系爭土地，應堪認定。

加以祭祀公業張江義為「大公」（即張江義為張笨之祖先），派下員亦較系爭公業為廣，則被上訴人抗辯稱：因公業長期疏於管理，2 公業之人有可能互相占用或交換集中使用，甚且集資一起蓋房在某一派下使用位置，或者強占等語，即非全不可採，尤以上訴人本身亦係祭祀公業張江義之派下員，故尚難單憑居住之現狀，即遽認上訴人之祖先張曲成亦為系爭公業之設立人。

再加上上訴人提出之20號公廳祖先牌位（見原審卷第9-10頁），並非單純記載張笨一房，而係兩造共同祖先第十世張義烈以下，包含各房子孫，更非僅有上訴人所屬這一房之祖先，已如前述，故由20號公廳之祖先牌位記載，尚無法排除上訴人係本於祭祀公業張江義派下員之身分而為祭祀，及上訴人家族世居系爭三合院正身係因祭祀公業張江義之派下員就系爭三合院協議分配居住範圍之可能。

是以上訴人縱有在20公廳祭祀或世居系爭三合院正身之事實，仍不能遽認該公廳係專為設立系爭公業而設立之公廳，自無法推認上訴人為系爭公業之派下員。

（五）上訴人雖另主張系爭公業之另一設立人為張然（第十四世），然張然之子張肉（第十五世）之孫張春常（第十七世）曾訴請確認張春常對於系爭公業派下權存在，經彰化地院83年度簡上字第32號民事判決敗訴確定在案（見原審卷第109-116 頁）；

又張春常之子張永裕、張水源曾訴請確認張永裕、張永源對於系爭公業派下權存在，經彰化地院106 年度訴字第899 號判決敗訴，張永裕、張永源提起上訴，經本院107 年度上字第204 號民事判決上訴駁回，復經最高法院109 年度台上字第598 號民事裁定上訴駁回確定在案（見本院卷一第361-376 頁）等情，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（五））。

上訴人又未能提出其他積極證據足以推翻上開2 民事確定判決之認定，上訴人此部分主張，即不可採。

（六）據上所述，上訴人主張系爭公業之設立人為張曲成、張然，既乏明證，並不可採。

從而，上訴人主張其為系爭公業之派下員，並訴請確認其對被上訴人之派下權存在，即為無理由，應予駁回。

從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

陸、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 楊國精
法 官 莊嘉蕙

正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 高麗玲
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日