臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,108,勞上,8,20190326,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度勞上字第8號
上 訴 人 閎邦化工實業股份有限公司

法定代理人 郭育甫



訴訟代理人 張勝凱
被上訴人 鄭琦華
兼訴訟代理人 鄭進安
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國107年12月12日臺灣臺中地方法院第一審判決（105年度勞訴字第48號），提起上訴，本院於108年3月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過被上訴人鄭琦華新臺幣30萬4889元、被上訴人鄭進安新臺幣41萬6764元，及均自民國105年7月7日起算之法定遲延利息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄就被上訴人請求之部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之95，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：

(一)被上訴人鄭琦華自民國100年10月24日起受僱於上訴人公司，擔任司機職務，平均工資為新臺幣（下同）3萬2000元，被上訴人鄭進安則係上訴人公司股東，自100年9月15日任職於上訴人公司，平均工資為4萬5000元。

上訴人分別於104年6月24日（應為104年6月23日之誤）、104年7月2日以公告方式終止與鄭琦華、鄭進安之勞動契約，被上訴人請求上訴人給付資遣費，經臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）以105年1月28日104年度勞訴字第142號判決認定上訴人終止鄭琦華、鄭進安之勞動契約不合法，兩造間仍存在勞動契約確定。

惟因上訴人仍拒絕被上訴人提供勞務，並以105年2月14日之公告，誣指被上訴人偽造加班紀錄及浮報加班費，再對被上訴人為解僱，上訴人以105年2月24日之公告對被上訴人為重大侮辱行為，被上訴人乃於105年3月2日以大甲日南郵局第00號存證信函（下稱105年3月2日存證信函）通知上訴人終止兩造間之勞動契約。

(二)被上訴人終止兩造間之勞動契約後，得請求上訴人給付之薪資、資遣費及發給非自願離職證明書，分述如下：1.鄭琦華部分：上訴人於104年6月24日後禁止鄭琦華進入上訴人公司提供勞務，則鄭琦華因可歸責於上訴人之事由而不能服勞務，並非鄭琦華不願服勞務。

被上訴人以105年3月2日存證信函終止勞動契約，則上訴人應給付鄭琦華自104年6月24日起至105年3月2日止，共計253日工資，以鄭琦華之平均工資3萬2000元計算，上訴人應給付鄭琦華26萬9951元（32000÷30 ×253＝269951）。

又鄭琦華自100年10月24日起至105年3月2日終止勞動契約止，其工作年資為4年131天，上訴人應給付鄭琦華之資遣費為6萬9742元【32000×4÷2＋32000×（131/365）/2＝69742】，合計33萬9693元。

2.鄭進安部分：上訴人於104年7月2日後禁止鄭進安進入上訴人公司提供勞務，則鄭進安因可歸責於上訴人之事由而不能服勞務，並非鄭進安不願服勞務。

被上訴人以105年3月2日存證信函終止勞動契約，則上訴人應給付鄭進安自104年7月2日起至105年3月2日止，共計245日工資，以鄭進安之平均工資4萬5000元計算，上訴人應給付鄭進安36萬7500元（45000÷30×245＝367500）。

又鄭進安100年9月15日起至105年3月2日終止勞動契約止，其工作年資為4年170天，上訴人應給付鄭進安之資遣費為10萬0479元【45000×4÷2＋45000×（170/365）/2＝100479】，合計46萬7979元。

3.又本件被上訴人終止勞動關係非可歸責於鄭琦華、鄭進安，被上訴人屬非自願性離職，上訴人應發給非自願離職證明書。

(三)上訴人主張鄭進安於100年7月間即至上訴人公司上班，然卻仍於100年8、9月向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）申請失業給付，此係因上訴人公司剛成立，當時總經理陳○榮稱需臨時工，要求鄭進安去打臨工。

(四)爰求為命上訴人各給付鄭琦華、鄭進安33萬9693元、46萬7979元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即105年7月7日）起算之法定遲延利息，暨發給鄭琦華、鄭進安非自願離職證明書之判決。

二、上訴人則以：

(一)被上訴人為上訴人公司員工，鄭琦華係擔任貨車司機，平日之工作係負責為上訴人送貨，而鄭進安為負責核准及指揮監督之主管，其亦為鄭琦華之父親，鄭琦華明知依上訴人公司行政管理規章第9條第1、2點規定，需確實有加班之情況始得申請加班費，是以，被上訴人二人均知悉有加班之事實始可請領加班費。

鄭琦華明知上訴人公司每日上班時間係自早上8點開始，中午12點至1點為休息時間，並未有加班情事，竟於打卡記錄上記載加班，且加班時間竟為中午12點至1點之非上班時間，上訴人亦未要求被上訴人於此時提供勞務或加班，渠等竟用以向上訴人浮報加班費，而鄭進安為負責指揮監督鄭琦華之主管，對其有無加班，應予確認後始得核准，並予以簽名。

詎料，鄭進安明知上開期間非屬上班時間，知悉鄭琦華並未加班，竟利用主管之權，於偽造之打卡紀錄上簽名核章，同意鄭琦華請領加班費，而向上訴人詐領加班費，受有不當之利益。

嗣經上訴人公司清查出勤紀錄，並詢問相關人員及調閱ETC通行時間紀錄後，始查知上情，已向臺灣臺北地方檢察署（下稱台北地檢署）提出刑事告訴，是上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定，將被上訴人解僱，依勞基法第18條第1款規定，被上訴人自不得向上訴人請求資遣費。

(二)被上訴人請求給付工資部分，需有被上訴人要求回上訴人公司工作而為上訴人拒絕之情事，然本件被上訴人係請求給付資遣費，渠等顯無工作意願，何來給付工資？況被上訴人亦應舉證此期間渠等均無工作及所得，若渠等於此期間內有其他工作或所得，此部分應予扣除。

(三)又鄭進安於100年7月間即至上訴人公司上班，應不得繼續向勞保局申請失業給付，然其仍於100年8、9月間向勞保局申請失業給付，已構成刑事詐欺罪嫌，顯見鄭進安已非第一次有詐欺之情事等語，資為抗辯。

。

三、以下之事實為兩造所不爭執：

(一)鄭琦華自100年10月24日起受僱於上訴人公司，擔任司機職務，鄭進安則係上訴人公司股東，自100年間任職於上訴人公司，為鄭琦華之主管。

上訴人於104年6月23日（兩造誤為104年6月24日）公告「鄭琦華任職司機事宜，因未配合運輸加班，影響公司業務推廣，給予革職。」

；

104年7月2日公告「鄭進安因違反工作規則、浮報支出費用、工作態度嚴重不佳，依勞基法第12條第1項第4款懲處革職之。」

，分別終止與鄭琦華、鄭進安之勞動契約。

(二)被上訴人起訴請求上訴人給付預告工資、資遣費及發給非自願離職證明書，經台中地院104年度勞訴字第142號判決理由認定上訴人終止鄭琦華、鄭進安之勞動契約不合法，兩造間仍存在勞動契約確定。

(三)上訴人於105年2月24日公告「本公司之前員工鄭進安與鄭琦華因有偽造加班紀錄及浮報加班費，遭本公司依據勞基法第12條第4款予以解僱，現本公司為求慎重，茲再為公告，解僱鄭進安與鄭琦華二人，該二人自解僱之日起，非本公司之員工。」

(四)上訴人以被上訴人自103年1月13日起至104年3月31日止共謀向上訴人詐領加班費，明知中午12時至13時為休息時間，並無實際加班之事實，由鄭琦華偽造打卡紀錄，經其主管鄭進安簽名核章，同意鄭琦華請領加班費，共浮報加班時數102小時，詐領加班費1萬2954元等情，向台北地檢署提起刑事詐欺取財告訴，經臺灣臺中地方檢察署（下稱台中地檢署）以105年度偵字第22478號提起公訴。

嗣經台中地院106年度易字第3380號、本院107年度上易字第860號判決無罪確定。

(五)被上訴人認上訴人105年2月14日之公告係對渠等為重大侮辱行為，以105年3月2日存證信函通知上訴人終止兩造間之勞動契約。

(六)被上訴人於上訴人104年6月23日、104年7月2日分別公告解僱前之所領薪資為鄭琦華底薪2萬3000元，職務津貼3000元、其他津貼2500元、全勤600元，共2萬9100元，及金額不等之加班費；

鄭進安底薪3萬3000元、職務津貼2000元、技術津貼2000元、其他津貼3000元、全勤600元，共4萬0600元，及金額不等之加班費。

上訴人就被上訴人所得領取之薪資於扣除被上訴人所應負擔之勞健保費用，將自104年1月起至6月間每月應支付鄭琦華之款項3萬3452元、3萬1683元、3萬3675元、3萬1459元、2萬9949元、2萬8533元於次月10日左右匯進其○○國際商業銀行帳戶；

並自104年1月起至6月間每月應支付鄭進安之款項4萬6051元、4萬5592元、5萬1475元、4萬5855元、4萬2079元、4萬9512元於次月10日左右匯進其金融機構帳戶。

(七)上訴人就被上訴人之薪資，鄭琦華部分係付至104年6月23日，鄭進安部分係付至104年7月1日。

(八)依本院所調得之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，被上訴人104、105年所得，僅鄭琦華於104年自上訴人公司領取23萬3475元、鄭進安於104年自上訴人公司領取35萬2179元，其餘則無所得。

四、本件兩造爭執之重點：

(一)上訴人以104年6月23日、104年7月2日之公告終止兩造之勞動契約，有無理由？

(二)被上訴人以105年3月2日存證信函終止兩造之勞動契約，有無理由？

(三)被上訴人請求上訴人給付薪資、資遣費及發給非自願離職證明書，應否准許？

五、本院得心證之理由：

(一)上訴人以104年6月23日、104年7月2日之公告終止兩造之勞動契約，有無理由？1.鄭琦華自100年10月24日起受僱於上訴人公司，擔任司機職務，鄭進安則係上訴人公司股東，自100年間任職於上訴人公司，係鄭琦華之主管，為兩造不爭之事實。

上訴人於104年6月23日公告「鄭琦華任職司機事宜，因未配合運輸加班，影響公司業務推廣，給予革職。」

；

104年7月2日公告「鄭進安因違反工作規則、浮報支出費用、工作態度嚴重不佳，依勞基法第12條第1項第4款懲處革職之。」

，分別終止與鄭琦華、鄭進安之勞動契約，此有該公告附於台中地院104年度勞訴字第142號卷內可憑（影本附本院卷第108、109頁）。

上訴人又於105年2月24日公告「本公司之前員工鄭進安與鄭琦華因有偽造加班紀錄及浮報加班費，遭本公司依據勞基法第12條第4款予以解僱，現本公司為求慎重，茲再為公告，解僱鄭進安與鄭琦華二人，該二人自解僱之日起，非本公司之員工。」

亦有該公告在卷足稽（附原審卷第10頁）。

就上訴人前後兩次公告，上訴人於原審105年7月6日審理時係主張「後來的公告105年2月24日是確認之前已經解僱被上訴人他們二人，並非是105年2月24日公告再解僱一次。」

等語（見原審卷第61頁背面）；

於本院108年2月27日準備程序時指稱：「鄭琦華已經於104年6月23日解僱、鄭進安是104年7月1日解僱，因對造二人說要來上班，對造二人說我造的解僱公告不合法，再麻煩我造再提示一次，不過是以104年6月23日、104年7月1日為主。」

等語（見本院卷第35頁背面），足認上訴人係以104年6月23日及104年7月2日之公告分別將鄭琦華、鄭進安解僱，並非承認其104年6月23日、104年7月2日之解僱不生效力，被上訴人回復上訴人公司職員之身分，以105年2月24日之公告再予解僱，上訴人之意當係指被上訴人已分別自104年6月23日、104年7月2日起經其終止勞動契約，105年2月24日之公告僅係確認其之前所為之解僱仍有效，上訴人應係於104年6月23日、104年7月1日分別對鄭琦華、鄭進安終止兩造之勞動契約。

2.被上訴人就上訴人之解僱，對上訴人另案起訴請求給付預告工資、資遣費及發給非自願離職證明書。

上訴人主張解僱被上訴人之事由，經台中地院104年度勞訴字第142號給付資遣費等事件，認定難認鄭琦華有對雇主或雇主之代理人或其他共同工作之勞工重大侮辱行為之情事，鄭琦華未配合出車至高雄，有正當理由，亦難認已影響上訴人公司業務推廣，且僅一次，亦非屬情節重大，至中午請領加班費係因外出送貨而無法於中午休息時間回公司休息，乃於其打卡紀錄上填載加班時間及時數申請加班費，鄭進安因於公司見鄭琦華外出送貨，中午確實未回公司休息，認其申報加班費為合理因而蓋章核准，並經公司簽核後發給加班費，並無違反上訴人公司請領加班費之程序；

另鄭進安係就鄭琦華遭解僱乙事，質問上訴人公司董事長解僱之理由，屬偶發事件，與重大侮辱之情節，尚屬有間，其核准鄭琦華申報加班費，難謂有違反工作規則之情事，上訴人依勞基法第12條第1項第2款、第4款規定終止兩造勞動契約，尚非有據，上訴人於104年6月23日、104年7月2日分別以公告方式對鄭琦華、鄭進安終止勞動契約並不合法，兩造間勞動契約仍然存在，因被上訴人未終止兩造勞動契約，故被上訴人請求給付預告工資、資遣費及發給非自願離職證明書，均無理由等情，判決駁回被上訴人之訴確定。

至上訴人以被上訴人自103年1月13日起至104年3月31日止共謀向上訴人詐領加班費，明知中午12時至13時為休息時間，並無實際加班之事實，由鄭琦華偽造打卡紀錄，經其主管鄭進安簽名核章，同意鄭琦華請領加班費，共浮報加班時數102小時，詐領加班費1萬2954元等情，向台北地檢署提起刑事詐欺取財告訴，經台中地檢署以105年度偵字第22478號提起公訴。

但鄭琦華中午申報加班費經其主管鄭進安蓋章核准，係因鄭琦華外出送貨而無法於中午休息時間回公司休息，乃於其打卡紀錄上填載加班時間及時數申報加班費，鄭進安因於公司見鄭琦華外出送貨，中午確實未回公司休息，認其申報加班費為合理因而蓋章核准，自非上訴人所指明知無加班事實，偽造加班紀錄及浮報加班費。

另上訴人所提出鄭琦華ETC通行紀錄是一般車輛通行於國道高速公路時，經過設置有收費感應器路段，由感應器感應後紀錄通行車輛之車牌號碼、通行時間、通行路段及收費價格，倘車輛非行經國道高速公路時，自無通行紀錄，是以上訴人所提ETC通行紀錄，僅能證明鄭琦華在其填載加班時段，其車輛並未行經國道高速公路之收費感應路段或當時並未行駛於國道高速公路上，尚無法逕以推認鄭琦華確無加班之事實，鄭琦華、鄭進安復經台中地院106年度易字第3380號、本院107年度上易字第860號判決無罪確定，業經本院調閱該刑事卷宗查明屬實。

3.按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。

上訴人以104年6月23日、104年7月2日之公告分別將鄭琦華、鄭進安解僱，被上訴人就上訴人之解僱，對上訴人另案起訴請求給付預告工資、資遣費及發給非自願離職證明書，其首要爭點即係上訴人主張依勞基法第12條第1項第2款、第4款規定終止兩造之勞動契約，是否合法，經台中地院104年度訴字第142號給付資遣費等事件將此問題列為重要爭點，經兩造辯論後，認定上訴人依勞基法第12條第1項第2款、第4款規定終止兩造勞動契約，尚非有據，上訴人於104年6月23日、104年7月2日分別以公告方式對鄭琦華、鄭進安終止勞動契約並不合法，兩造間勞動契約仍然存在，因被上訴人未終止兩造勞動契約，故被上訴人請求給付預告工資、資遣費及發給非自願離職證明書，均無理由，判決駁回被上訴人之訴確定。

台中地院104年度訴字第142號確定判決，理由所認定上訴人於104年6月23日、104年7月2日分別以公告對鄭琦華、鄭進安終止勞動契約並不合法，係本於兩造辯論之結果所為判斷，經核並無違背法令之情形，上訴人對被上訴人所提起之刑事詐欺取財告訴，雖經台中地檢署以105年度偵字第22478號提起公訴，但仍經台中地院106年度易字第3380號、本院107年度上易字860號判決無罪確定，上訴人並未提出足以推翻該判斷之新訴訟資料，則基於民事訴訟上之誠信原則，上訴人就與該重要爭點有關之本案訴訟，不得再為相反之主張，本院亦不得作不同之判斷，應認上訴人以104年6月23日、104年7月2日之公告終止兩造之勞動契約，並不合法，不發生終止之效力，兩造之勞動契約不因上訴人104年6月23日、104年7月2日之公告而受影響，應繼續存在。

又上訴人所指鄭進安於100年7月間即至上訴人公司上班，應不得繼續向勞保局申請失業給付，然其仍於100年8、9月間向勞保局申請失業給付，已構成刑事詐欺罪嫌，並向台中地檢署提出刑事告發乙節，因鄭進安於100年8、9月間所涉嫌向勞保局詐領失業給付，與本件上訴人終止與鄭進安勞動契約之事由無關，自無法為有利上訴人之認定。

(二)被上訴人以105年3月2日存證信函終止兩造之勞動契約，有無理由？1.上訴人於台中地院105年1月28日104年度勞訴字第142號判決認定上訴人於104年6月23日、104年7月2日分別以公告方式對鄭琦華、鄭進安終止勞動契約並不合法，兩造間勞動契約仍然存在，為不讓被上訴人回到上訴人公司復職，又於105年2月24日公告「本公司之前員工鄭進安與鄭琦華因有偽造加班紀錄及浮報加班費，遭本公司依據勞基法第12條第4款予以解僱，現本公司為求慎重，茲再為公告，解僱鄭進安與鄭琦華二人，該二人自解僱之日起，非本公司之員工。」

上訴人105年2月24日之公告明顯與台中地院104年度勞訴字第142號判決理由有所違背，雖當時上訴人已對被上訴人涉嫌共謀偽造加班紀錄及浮報加班費，向上訴人詐領加班費提起刑事告訴，但該刑事告訴係由台北地檢署移轉管轄至台中地檢署偵辦，至106年7月31日始提起公訴，即上訴人105年2月24日公告時，其提起之刑事告訴仍未有偵查結果，上訴人僅憑其主觀上認為被上訴人有詐領加班費之嫌疑，即對被上訴人公告有偽造加班紀錄及浮報加班費，經其依勞基法之規定予以解僱，而被上訴人之被提起公訴，嗣經台中地院於107年5月31日以106年度易字第3380號、本院於108年3月6日以107年度上易字第860號判決無罪確定。

被上訴人並無偽造加班紀錄及浮報加班費之情事，已經台中地院104年度勞訴字第142號判決理由認定屬實，上訴人未待其提起刑事告訴之偵查及審理結果，以致被上訴人無偽造加班紀錄及浮報加班費之情事，依上訴人105年2月24日之公告，已足以使他人誤認被上訴人有此行為，自屬對被上訴人重大侮辱之行為。

2.按雇主對勞工有重大侮辱之行為者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第2款定有明文。

上訴人以105年2月24日之公告對被上訴人為重大侮辱之行為，被上訴人以此為由，於105年3月2日以存證信函通知上訴人終止兩造間之勞動契約，此有105年3月2日之存證信函在卷可憑（附原審卷第11頁），被上訴人之終止兩造間勞動契約，自屬合法，應認兩造之勞動關係已因被上訴人於105年3月2日合法終止而消滅。

(三)被上訴人請求上訴人給付薪資、資遣費及發給非自願離職證明書，應否准許？1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。

又債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，受僱人無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。

而依前所述，上訴人以104年6月23日、104年7月2日之公告終止勞動契約並不發生效力，兩造之勞動契約係經被上訴人於105年3月2日合法終止，則鄭琦華自104年6月24日起至105年3月2日，鄭進安自104年7月2日起至105年3月2日仍有勞動關係存在。

鄭琦華、鄭進安於104年6月24日、104年7月2日遭上訴人非法解僱始離職，被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，被上訴人係因上訴人不讓渠等提供勞務而被迫離職，並非不願提供勞務，且被上訴人於台中地院104年度勞訴字第142號判決後，據上訴人於本院108年2月27日準備程序時所述，有意回上訴人公司復職（見本院卷第35頁背面），可見上訴人係拒絕被上訴人提供勞務，始會以105年2月24日之公告重申被上訴人已經為上訴人解僱之情事。

上訴人所稱於該判決後有要給被上訴人工作，係被上訴人拒絕云云，與其105年2月24日之公告內容不符，且上訴人未舉證以實其說，委無可採。

上訴人於拒絕受領被上訴人所提供勞務，即應負受領遲延之責，上訴人於受領遲延後，未再對被上訴人表示受領之意，被上訴人即無須補服勞務，而仍得請求上訴人給付報酬。

查上訴人已承認鄭琦華、鄭進安得領之薪資，已分別付至104年6月23日、104年7月1日（見本院卷第35頁背面），是上訴人分別自104年6月24日、104年7月2日起未繼續支付鄭琦華、鄭進安薪資，被上訴人請求上訴人給付鄭琦華自104年6月24日起至105年3月2日之薪資，鄭進安自104年7月2日起至105年3月2日之薪資，自無不合。

上訴人所稱被上訴人須有要求回上訴人公司上班，而為上訴人所拒絕，始能主張給付薪資云云，惟上訴人既已受領遲延，則不論被上訴人有無再要求回上訴人公司上班，上訴人均應給付被上訴人報酬，上訴人此部分主張，自非的論。

又被上訴人於105年3月2日終止兩造勞動契約，自105年3月3日起兩造已無勞動關係存在，故被上訴人之薪資僅請求給付至105年3月2日為止，此與被上訴人終止勞動契約後，請求上訴人給付資遣費，並不衝突，上訴人另主張被上訴人請求給付資遣費，已無工作之意願，不得再請求給付薪資云云，亦非可採。

2.被上訴人於上訴人104年6月23日、104年7月2日分別公告解僱前之所領薪資為鄭琦華底薪2萬3000元，職務津貼3000元、其他津貼2500元、全勤600元，共2萬9100元，及金額不等之加班費；

鄭進安底薪3萬3000元、職務津貼2000元、技術津貼2000元、其他津貼3000元、全勤600元，共4萬0600元，及金額不等之加班費，此有上訴人所提出之被上訴人薪資明細表附卷足稽（附本院卷第94、95、106、107頁），該薪資明細表內容之真正，復為上訴人所承認（見本院卷第82頁正面），且本院觀被上訴人薪資明細表之內容，可知上訴人就被上訴人所得領取之薪資於扣除被上訴人所應負擔之勞健保費用，將自104年1月起至6月間每月應支付鄭琦華之款項3萬3452元、3萬1683元、3萬3675元、3萬1459元、2萬9949元、2萬8533元於次月10日左右匯進其○○國際商業銀行帳戶；

並自104年1月起至6月間每月應支付鄭進安之款項4萬6051元、4萬5592元、5萬1475元、4萬5855元、4萬2079元、4萬9512元於次月10日左右匯進其金融機構帳戶。

此與被上訴人所提出其金融機構帳戶存摺，上訴人所匯進該帳戶之被上訴人薪資完全相符（見原審卷第170、171、175、176頁），上訴人所提出被上訴人之薪資明細表內容自為可信。

是被上訴人於上訴人公告解僱前之薪資為鄭琦華基本薪資2萬9100元及金額不等之加班費，鄭進安基本薪資4萬0600元及金額不等之加班費，被上訴人將加班費算入，主張鄭琦華之平均工資為3萬2000元，鄭進安之平均工資為4萬5000元，以該平均工資計算上訴人應給付之薪資。

但加班費需視實際加班時數核實發給，依上訴人公司行政管理規章關於加班費申請辦法規定於非上班時間因公加班工作，應填報加班申請表經主管核准，才可報領加班費，此有該行政管理規章附於台中地院104年度勞訴字第142號卷內可憑（影本附本院卷第110至113頁），被上訴人在其請求給付薪資之期間，並非當然有工作需要加班，上訴人亦得拒絕被上訴人之申請加班，即難認上訴人就該部分勞務之給付有受領遲延之責，則被上訴人既無加班之事實，就該部分即不得請求報酬，被上訴人將其之前所領之加班費算入其薪資之內，請求上訴人給付，核無足取。

本件被上訴人請求給付之薪資，之前所領之加班費不能算入，鄭琦華部分應以2萬9100元計算，鄭進安部分則以4萬0600元為準。

依此上訴人所應給付鄭琦華自104年6月24日起至105年3月2日之薪資為24萬1467元（29100×7/30＋29100×8＋29100×2/31＝241467），鄭進安自104年7月2日起至105年3月2日之薪資為32萬6109元（40600×30/31＋40600×7＋40600×2/31＝326109）。

3.上訴人再主張被上訴人若於其請求給付薪資之期間有其他工作或所得，此部分所得即應扣除云云。

但上訴人並未能證明鄭琦華在104年6月24日起至105年3月2日期間有其他工作所得，亦未能證明鄭進安在104年7月2日起至105年3月2日期間亦有其他工作所得，且依本院所調得之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，被上訴人104、105年所得，僅鄭琦華於104年自上訴人公司領取23萬3475元、鄭進安於104年自上訴人公司領取35萬2179元，其餘則無所得（見本院卷第51、55、57、59頁）。

被上訴人於104年自上訴人公司領取之薪資，明顯係上訴人非法解僱前之薪資，不在本件被上訴人請求給付薪資之期間，自無從予以扣除。

另鄭進安於本院108年2月27日準備程序時就本院所詢被上訴人在為上訴人非法解僱之後，有無在其他地方上班，指稱：「鄭琦華的部分停頓一段時間沒有工作。」

等語（見本院卷第37頁正面），之後再於本院108年3月12日審理時陳稱：「鄭琦華在我造請求薪資的期間沒有工作，是後來才有。」

等語（見本院卷第81頁背面），難認鄭琦華在請求給付薪資之期間有其他工作所得。

4.按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。

鄭琦華自100年10月24日起受僱於上訴人公司，至105年3月2日終止勞動契約，其在上訴人公司服務之年資為4年又131天，鄭進安部分，上訴人主張自100年7月間即至上訴人公司上班，則鄭進安自100年9月15日起算其在上訴人公司之服務年資，尚無不合，算至105年3月2日終止勞動契約，其在上訴人公司服務之年資為4年又170天，平均工資依前所述，鄭琦華為2萬9100元，鄭進安為4萬0600元，則上訴人依上開規定所應給付被上訴人之資遣費，鄭琦華為6萬3422元（291004÷2＋29100×131/365÷2＝63422），鄭進安為9萬0655元（40600×4÷2＋40600×170/365÷2＝90655）。

從而被上訴人請求上訴人給付薪資及資遣費，在鄭琦華30萬4889元（241468＋63422＝304889），鄭進安41萬6764元（326109＋90655＝416764）之範圍內，應予准許，逾此部分之請求，則不能准許。

5.再按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕；

就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，勞基法第19條、就業保險法第11條第3項分別定有明文。

則勞工因有就業保險法第11條第3項規定之非自願離職事由時，應可請求雇主發給非自願離職之服務證明書。

查被上訴人係依勞基法第14條第1項第2款規定終止兩造勞動契約，業如前述，即屬就業保險法第11條第3項所定非自願離職之情形，被上訴人請求上訴人發給非自願離職證明書，即應准許。

六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付鄭琦華33萬9693元、鄭進安46萬7979元，及發給非自願離職證明書，在鄭琦華30萬4889元、鄭進安41萬6764元，及發給非自願離職證明書之範圍內，尚無不合，應予准許，逾此部分之請求，洵屬無據，不能准許。

又被上訴人就金錢請求部分，請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，經查被上訴人105年3月7日之起訴狀係請求上訴人給付資遣費、預告工資及104年7月起至105年1月之薪資，聲明上訴人應給付鄭琦華23萬1227元、鄭進安27萬3685元，該起訴狀繕本於105年3月17日送達上訴人（見原審卷第21頁），嗣被上訴人更正其請求，以105年7月6日之民事起訴狀變更聲明為上訴人應給付鄭琦華33萬9693元、鄭進安46萬7979元，該起訴狀繕本於105年7月6日送達上訴人（見原審卷第62頁），被上訴人應係本於105年7月6日之起訴狀請求上訴人給付薪資及資遣費，而非依105年3月7日之起訴狀為本件之請求，則被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，所指之起訴狀自係105年7月6日而非105年3月7日，是本件法定遲延利息應自105年7月7日而非105年3月18日起算。

原審判決命上訴人給付鄭琦華33萬9693元、鄭進安46萬7979元，並均自105年3月18日起算之法定遲延利息，及發給鄭琦華、鄭進安非自願離職證明書，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就原判決命上訴人給付鄭琦華30萬4889元、鄭進安41萬6764元，並均自105年7月7日起算之法定遲延利息，及發給鄭琦華、鄭進安非自願離職證明書部分，核無違誤，上訴人此部分上訴為無理由，應予駁回；

超過上開本息部分，原判決尚有未當，此部分之上訴為有理由，而對被上訴人請求超過上開金額及自105年7月7日起算之法定遲延利息部分，爰由本院廢棄此部分之原判決，改判如主文第二項所示，另原判決所命上訴人給付自105年3月18日起至105年7月6日之法定遲延利息，係屬訴外裁判，此部分本院予以廢棄原判決即可，無須再為改判。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
勞工法庭 審判長法 官 謝說容
法 官 葛永輝
法 官 陳蘇宗
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 盧威在

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日