臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,108,抗,125,20190326,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 108年度抗字第125號
抗 告 人 鍾建和
訴訟代理人 鍾宏正

上列抗告人因聲請法官迴避事件，對於中華民國107年12月24日
臺灣臺中地方法院107年度聲字第214號裁定不服，提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由
一、按法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或有同條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項定有明文。
上開規定中，所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言。
若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院29年抗字第56號、27年抗字第304號、69年台抗字第457號判例意旨參照）。
又上開迴避之原因，依同法第34條第1項、第2項及第284條規定，應提出能即時調查之證據釋明之。
另按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；
且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
二、聲請暨抗告意旨略以：原法院107年度訴字第623號請求拆除地上物等事件之承審法官漠視並制止伊發言，且拒絕傳喚伊所聲請之證人，並於審理期間表示行政行為與私權行為無關，隱藏相關事實。
另伊已提出相關證據證明被告違反建築技術規則等法規，反觀被告自始至終皆未提出證據，然承審法官仍偏頗採信對造說詞，要求伊向建築師公會鑑定，替被告證明違建係屬增建或自始存在；
且被告律師為彰化建築師公會顧問，在伊未聲請鑑定下，承審法官一再提及鑑定一事，使人起疑，故依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，聲請承審法官迴避。
原裁定駁回伊之聲請，尚有未洽，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定。
三、經查，抗告人主張原法院承審法官執行職務有偏頗之虞而聲請法官迴避，惟依抗告人所舉事證，或屬認法官指揮訴訟欠當，或屬法官調查證據之職權行使，承前所述，均不得謂其有偏頗之虞。
另抗告人雖稱承審法官要求伊聲請向建築師公會鑑定，替被告證明違建係屬增建或自始存在等語，然依民事訴訟法舉證責任法則，本係先由原告就其主張之事實負舉證之責，並無抗告人所稱替被告證明之情，承審法官若認舉證不足等而要求原告再提出證據，亦屬前開指揮訴訟及調查證據之職權行使範疇，無法以此謂其有偏頗之虞。
至抗告人所指被告律師為彰化建築師公會顧問一事，衡諸法院諭請由鑑定人協助鑑定乃屬常情，又縱使送請建築師公會鑑定，是否即由彰化建築師公會負責尚無定論，抗告人若對此有疑慮亦可自行提供妥適之鑑定單位供法院參酌，故無法僅憑承審法官闡明由建築師公會鑑定即認其執行職務有偏頗之虞。
綜上，抗告人並未指明承審法官對於本案訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，亦未釋明其他客觀上足疑承審法官為不公平審判之原因事實，則其聲請法官迴避，即無法准許。
四、據上論結，原法院駁回抗告人之聲請，於法並無不合；
抗告人仍執前詞抗告，為無理由，爰裁定如主文。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
民事第二庭審判長法 官 謝說容
法 官 林慧貞
法 官 葛永輝

以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1000元。

書記官 林振甫

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日