設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重上字第197號
上 訴 人 林振義
訴訟代理人 王炳人律師
柯宏奇律師
被上訴人 陳開南
訴訟代理人 張慶宗律師
複代理人 何孟育律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國108年7月24日臺灣苗栗地方法院106年度重訴字第70號第一審判決提起上訴，本院於109年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項亦有明文。
上開規定，依同法第463條，於第二審程序亦有準用。
又按準備程序為言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部，被告於準備程序就訴訟標的之法律關係已為本案之陳述後，原告撤回起訴即有上開規定之適用，而應得被告同意（最高法院94年台抗字第1005號裁定意旨參照）。
本件上訴人於原審判決後之民國109年6月22日、同年2月11日，以書狀撤回對原審共同被告陳如怡、莊麗絲請求分別返還如原審附表一、二所示土地部分（下合稱系爭土地，見本院卷一第203、205、289頁），並經其等表示同意其撤回、沒有意見等語（見本院卷一第218、285頁），揆諸上開說明，該部分已生撤回起訴之效力，不在本院審理之範圍，合先敘明。
二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
本件上訴人原請求被上訴人給付人民幣（下同）994萬9752.434元本息，嗣變更請求給付982萬7265元本息（見本院卷二第13頁），核屬減縮應受判決事項聲明，並就前開聲明願供擔保，請准宣告假執行，依上開規定，自應准許。
又上訴人於第二審為減縮聲明，並就前開聲明願供擔保，請准宣告假執行，於該減縮範圍內使訴訟係屬消滅，第一審判決應於減縮範圍內失效，本院無庸再就減縮部分為裁判。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：被上訴人於95年間陸續向其①借款投資，且約定借款利息為年利率8%；
②被上訴人於97年9月20日受讓其所持有之大陸地區之○○、○○、○○之股份，而積欠其價金本息1168萬0556元，及自97年9月20日起按年利率5%計算之利息。
嗣兩造及訴外人江○田於99年6月30日，就其積欠上訴人及江○田之款項進行會算，其中，就上開①借款投資部分，被上訴人尚積欠其如上證四陳董債權債務計算表（下稱系爭會算單）所示款項尚未清償，且被上訴人對於系爭會算單的上半段記載（即合計的記載以前）承認完全正確；
然就上開②積欠價金1168萬0556元部分，則未列入系爭會算單之中。
又被上訴人事後迄102年間雖陸續給付其637萬9685.71元（計算式：1,864,780元＋1,253,560元＋208,385.19元＋3,052,960.52元＝6,379,685.71元），及以受讓○○案股權之可受領分配款606萬8615元作為清償（合計1244萬8300.71元），然此部分清償係償還上開②積欠價金1168萬0556元部分，被上訴人就上開①借款投資部分並未清償，其自得依消費借貸關係及系爭會算單約定，請求被上訴人給付982萬7265元本息。
被上訴人既不爭執其於99年6月30日積欠1203萬3348元，如抗辯業已清償，被上訴人自應就已清償之事實負舉證之責，難憑其將供擔保之系爭土地移轉登記予陳如怡、莊麗絲，即遽認被上訴人已清償。
蓋被上訴人如已清償完畢，何以於101年9月12日、同年11月6日再向其償還235萬2387元、221萬1534元，更於102年間陸續給付其合計637萬9685.71元清償○○案債務，足證被上訴人確實未償還全部欠款；
且被上訴人在中國○○○○建設開發有限公司（下稱○○公司）投資之○○案所獲得之分配款2086萬9541元，僅為預估數額，該筆金額根本沒有用來抵償被上訴人積欠其或江○田之欠款，被上訴人辯稱該筆金額已足以清償其積欠上訴人之債務云云，顯屬無據。
另依原證四○○公司所蓋印認證的「林董代收陳開南款項明細」（下稱系爭原證四代收明細），可知其迄今實際代收抵償被上訴人債務的○○案分配款計1094萬3607.30元，未再獲得任何○○案的分配款，以抵償被上訴人所積欠債務。
況且，江○田未曾同意免除被上訴人自99年6月30日之翌日後借款利息，其計算自99年6月30日起至101年12月31日止所生之利息，並無違誤，且依民法第323條規定，其將被上訴人二次還款金額，先後抵充利息及本金後，被上訴人仍積欠其982萬7265元（其中本金為970萬8108元、利息為11萬9157元）。
而被上訴人上開清償行為足認其承認此債務，構成消滅時效中斷事由，故本件利息請求權並未罹逾5年時效。
爰依消費借貸及系爭會算單約定之法律關係，請求被上訴人給付其982萬7265元，及其中970萬8108元自102年1月1日起至清償日止，按年利率8%計算之利息等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項部分及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人982萬7265元，及其中970萬8108元自102年1月1日起至清償日止，按年息8%計算之利息。
㈢第二項聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：其對於系爭會算單上半頁真正不爭執，但否認系爭會算單下半頁之真正，上訴人應舉證證明由上訴人自行加列之利息記載曾經全體會算人同意，然上訴人迄今未舉證以實其說，自不可採；
且該利息債權請求權已罹於時效消滅，上訴人對於其已無利息請求權。
依系爭會算單上半頁所載，其可分得「○○案」、「○○案」、「○○案」、「○○案」分配款各為989萬9164元、2086萬9541元、549萬3246元、665萬3845元，且經會算至99年6月30日止，其尚積欠江○田及上訴人各813萬9946元、1203萬3348元（合計共2017萬3294元），三人達成協議，上開欠款由其就○○案應受分配款項2086萬9541元予以抵償，且其事後均未取得○○案分配款2086萬9541元部分，反而由由上訴人及江○田收取。
上訴人既為兩造合夥事業「○○案」之業務執行人，當本於業務執行人誠信原則，提出確實資金收支與流向供其核實會算，以確認其應受分配款項數額。
縱依上訴人於所提原證十一之報告（下稱系爭原證十一報告）稱○○案出售價金2.68億元，扣除費用後可分配金額僅1億5963萬元，其仍可分得2857萬3770元，亦大於會算時上訴人所估算可收入之2086萬9541元，則○○案出售後扣除稅金等費用後，其可分得之數額，實已足清償上訴人與江○田之欠款。
而其迄今仍未收到上訴人給付上開○○案應分配款，故上訴人對其之借款，應已就其在○○案應分配款中受償無疑，此可觀上訴人於和發股權收支表中以收取7738萬4778.26元，明顯超出其股份可分配款項甚多，兩造為本案合夥人，就其記載之分配款僅一筆，顯見上訴人為該案執行人，以逕自將○○案應分配予其之款項抵償其己身債務，足認其對上訴人之借款業已清償完畢。
且因其業已清償，故其於95年間向上訴人借款新臺幣3651萬2000元，並於95年11月29日將系爭土地移轉登記予上訴人作為擔保，迄於99年間，經其清償完畢，上訴人即於99年12月3日、100年2月24日，以買賣為原因將系爭土地移轉登記予陳如怡、莊麗絲名下，然上訴人及陳如怡、莊麗絲間並無買賣合意，而係因其指示辦理移轉登記，由此可知其已清償對上訴人之債務，上訴人方可能配合其指示，將作為債務擔保之系爭土地移轉予陳如怡、莊麗絲。
另兩造固於原證二之97年9月20日○○公司董事會決議（下稱系爭原證二董事會決議），由其受讓上訴人所持有○○案股份，惟嗣後兩造已口頭達成協議，合意解除○○案股份轉讓，是其並未受讓上訴人所持有○○案之股份，此可自系爭會算單僅記載其受讓江○田之○○案股份價金1147萬7222元，並加計年利率5%之利息，合計為1248萬1479元，及對照上訴人於被證二之99年10月17日手寫「○○分配」（系爭被證二○○分配文件），上訴人依其持有股份可獲分配400萬元，及「○○投資○○開發案股份」（下稱系爭○○投資○○分配表）所載，上訴人迄至102年1月15日均有○○案回收款之收入自明，故其並未積欠上訴人○○股份之款項等語資為抗辯。
並答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠本件匯率以起訴時即106年8月7日，新臺幣兌換人民幣，匯率4.558元（見本院卷一第97頁）。
㈡系爭會算單（見原審卷一第15頁、本院卷一第169頁）記載之江董為江○田、陳董為陳開南、林董為林振義（見本院卷一第157頁）。
㈢被上訴人就系爭會算單上半段（即合計的記載以前）之內容，不爭執（見本院卷一第169、404頁）。
但主張會算內容是包含利息。
㈣兩造消費借貸金額結算至99年6月30日為止，依系爭會算單至99年6月30日，被上訴人尚積欠上訴人及江○田各1203萬3348元、813萬9946元，共計欠款2017萬3294元。
（見本院卷一第221頁）㈤被上訴人於99年6月30日時積欠上訴人之款項，區分為本金及利息如下：┌──┬─────────┬───────┬──────┐│編號│項目 │本金 │利息 │├──┼─────────┼───────┼──────┤│ 1 │○○ │312萬0454元 │27萬3040元 │├──┼─────────┼───────┼──────┤│ 2 │○○ │249萬5711元 │21萬8375元 │├──┼─────────┼───────┼──────┤│ 3 │私人間之借貸 │538萬2575元 │ │├──┼─────────┼───────┼──────┤│ 4 │在台灣發生之借貸 │1269萬285元 │ │└──┴─────────┴───────┴──────┘上開本金及利息欠款共計為2418萬439元（計算式：312萬0454元＋27萬3040元＋249萬5711元＋21萬8375元＋538萬2575元＋1269萬285元＝2418萬439元。
見本院卷二第14頁）。
㈥依系爭會算單上半部記載，被上訴人已歸還二筆本金如下：1.○○案：665萬3845元。
2.○○案：549萬3246元。
上開兩筆款項合計為1214萬7091元（見本院卷二第14頁）。
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人積欠上訴人之金額為何？上訴人主張之○○案借款是否存在？㈡被上訴人於99年6月30日進行會算時，是否以其就「○○案」所應受分配款項2086萬9541元抵償積欠江○田及上訴人之欠款而清償完畢？㈢上訴人是否同意免除被上訴人自99年6月30日會算後之積欠債務利息？若應加計利息，則利息為年利率5%或8%？㈣上訴人依消費借貸及系爭會算單約定之法律關係，請求被上訴人給付其982萬7265元，及其中970萬8108元自102年1月1日起至清償日止，按年利率8%計算之利息，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人於99年6月30日確有積欠上訴人1203萬3348元之債務本息：按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官前自認者，無庸舉證。
民事訴訟法第279條第1項定有明文。
依前揭兩造不爭執事項㈡至㈣所示，足認被上訴人於99年6月30日，與上訴人及江○田會算時，被上訴人確有積欠上訴人1203萬3348元本息債務乙情為真實。
㈡上訴人主張被上訴人尚積欠受讓○○案之價金1168萬0556元款項部分，如後開所述，及上訴人未舉證證明，難認為真實：⒈觀諸上訴人所提系爭原證二董事會決議（見原審卷一第16頁），其上記載「一、江○田及林振義持有○○、百級、○○之股份于2008年9月20日起轉讓給陳開南先生（轉讓金額見附件）2008年9月20日前股份之債務及稅務由原股東承擔。
二、○○、○○、○○轉讓之金額由陳開南持有○○○○、○○建設在○○可售之不動產、○○○○及及○○○○案之股份成為擔保並于出售時優先償還。
未償還完轉讓股份金額前以年利率5％計息。
…四、○○、○○、○○、○○四個案自2008年9月20日起由陳開南主持負責。
…」等語，顯見兩造及江○田於97年9月20日曾達成由江○田及上訴人將其等二人所持有○○、百級、○○之股份轉讓予被上訴人之協議，且年利率為5％。
⒉惟對照系爭會算單上半部欄位之記載，就被上訴人之收入，分別依序臚列「○○案」、「○○案」、「○○案」、「○○案」之989萬9164元、2086萬9541元、549萬3246元、665萬3845元；
而就被上訴人積欠江○田部分，臚列「○○案」1147萬7222元（加計利息1248萬1479元）、「○○案」312萬454元（加計利息339萬3494元）、「○○案」249萬5711元（加計利息271萬4086元）；
另就被上訴人積欠上訴人部分，臚列「○○案」312萬454元（加計利息339萬3494元）、「○○案」249萬5711元（加計利息271萬4086元）、「私人部分」538萬2575元、「台灣部分」1269萬285元，顯未將上開②積欠價金1168萬0556元（本金1000萬元、利息168萬0556元）一併列入，且此部分亦為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
⒊被上訴人抗辯系爭被證二○○分配文件之上關於「振義17/10/2010」之簽名係上訴人親簽乙情，上訴人並不爭執，並有系爭被證二○○分配文件附卷可稽（見原審卷一第84頁），則依民事訴訟法第358條第1項規定，推定該私文書為真正，足認上訴人於99年10月17日就○○案分配時，依其持有股份可獲分配400萬元，且被上訴人以○○案受分配款665萬3845元償還上訴人等情為真，堪予採信。
⒋再參酌上訴人所提系爭○○投資○○分配表記載（見原審卷一第23頁、本院卷一第47頁），迄102年1月15日止，關於「股東」及「擬分配款」部分，分別將上訴人及被上訴人列名為股東，且二人可獲得擬分配款分別為606萬8615元及910萬2923元，則若被上訴人受讓上訴人就「○○案」之股份乙情為真。
復依系爭原證二董事會決議約定（見原審卷一第16頁），○○案應由被上訴人主持負責，自應無庸將上訴人列名於股東名單中，且被上訴人之擬分配款應直接載明1517萬1538元（計算式：6,068,615元＋9,102,923元＝15,171,538元）即可，堪認上訴人主張被上訴人尚積欠受讓○○案之價金1168萬0556元款項乙情，顯有疑義，尚難遽採。
㈢被上訴人業已以其就「○○案」所應受分配款項2086萬9541元抵償積欠江○田及上訴人之欠款而清償完畢：⒈又依前揭兩造不爭執事項㈢所示，兩造既對於系爭會算單於合計欄位之前的內容不爭執（見本院卷一第132頁、卷二第93頁），即應認上訴人對於被上訴人辯稱其就「○○案」之受分配款項應有2086萬9541元乙情，業已自認，除被上訴人就此部分辯稱無庸負舉證之責外，上訴人未得被上訴人同意而欲撤銷該項自認時，依民事訴訟法第279條第3項規定，自應證明該項自認與事實不符，否則，該項事實即有拘束兩造及法院之效力。
是上訴人復主張被上訴人就「○○案」之受分配款項應有2086萬9541元乙情僅為預估數額，並未用以抵償被上訴人積欠其或江○田之欠款云云，自應就此部分有利於己事實，應負舉證責任。
惟查：①依被上訴人所提出被上證一之99年6月18日電子郵件，其上記載：「…陳董，好：有關與○○公司進行的和發轉讓案，目前收款狀況如下：…截至6月8日止已完成收取投期的金額人民市一億元，進帳分別如下：林董個人帳戶3500萬元。
江董個人帳戶3500萬元。
江○冠個人帳戶3000萬元。
…至此，和發轉讓案已收取1.06億元（一億元現金，600萬元的支票在簽約當日已入○○○○的銀行帳戶）。
…」等語（見本院卷一第201頁），核與系爭原證十一報告所載：「…○○○○建設開發有限工司是在2010年4月底開始與○○○○公司交涉，雙方同意以股權轉讓方式，將○○○○公司在○○和發公司中的股權全數售出給○○○○公司，這就是在報表中所指的『○○案』（以投資地區域來命名）此股權轉讓金額，共計人民幣2.6億元。
…」等語大致相符（見原審卷一第222至225頁、本院卷一第249-252頁），堪認被上訴人辯稱前開○○案於99年6月前已經出售予第三人○○公司乙情為真，僅待前開○○案之主持負責人員即上訴人完成相關稅務、股權轉讓、收入分配基數等問題，並待相關投資股東同意通過後分配。
又觀諸上訴人所提出系爭原證四代收明細（見原審卷一第21頁、本院卷一第43頁），可知上訴人迄102年10月22日，代被上訴人收取○○案分配款計1094萬3607.3元（計算式：235萬2387.2元＋221萬1534.39元＋186萬4780元＋125萬3560元＋20萬8385.19元＋305萬2960.52元＝1094萬3607.3元），足認被上訴人就○○案確有相關受分配款項可資領取，而系爭原證四代收明細僅係○○公司出具自101年9月12日起至102年10月22日止，由上訴人代收被上訴人款項明細之證明，非逕謂被上訴人就○○案得以獲得應分配款僅有1094萬3607.3元而已。
況且，上訴人於本院亦陳稱：系爭會算表包括○○、○○、○○、○○等案，都是被上訴人應得的，但被上訴人也應該要分別還給江○田及其，所以有將○○案的2086萬9541元寫上去等語（見本院卷一第221頁），堪認兩造於99年6月30日會算彼此間債權債務時，對被上訴人就○○案之受分配款項有2086萬9541元乙情應有知悉、確認，否則，兩造無從於系爭會算單上半部記載此數額。
②觀諸上訴人所提原證五之電子郵件（下稱系爭原證五郵件，見原審卷一第22頁、本院卷一第45頁），該郵件之日期為101年3月22日，早於系爭原證四代收明細之時間，且該郵件所提被上訴人應分配款為60萬5037元，亦不在系爭原證四代收明細所臚列6筆款項明細中，足認被上訴人就○○案之受分配款項除系爭原證四代收明細所載款項外，尚有其他受分配款項可資領取。
且細查系爭原證五郵件並載明：「…麻煩請陳董跟我確認您此次的分配款將由江董或林董代收，或匯入其他指定帳戶，謝謝！！劉○欣03.22.2012」、「…如前函告知，此分配款交林振義，並簽收…」等語，堪認被上訴人就○○案受分配款於101年3月22日之前，即有其他次受分配款項可領取，且劉○欣係依被上訴人指定，由江○田或上訴人代收。
另被上訴人所提102年2月5日江○冠與上訴人間關於○○案1500萬元分配表之電子郵件，其上載明：「…林董，好：…截至2013年2月8日止，陳董向我爸爸的借款尾款只剩下1,297,442.65元。
因此想向您商量是否可讓陳董的款項和我爸爸全部結清，而年後開始，陳董的分配款則全部歸您。
…依理，應先計息至今年一月或二月，其他再算本金。
另，陳開南至今仍欠我九百多萬，欠江董已少於一百萬，故此次分配應全還我。
振義。
…」等語（見本院卷一第301、303頁）。
且證人劉○欣於本院亦具結證述：其不確定有關系爭原證四代收明細是否每次都有發電子郵件向被上訴人確認，只是開會時，上訴人有說，以後被上訴人的分配款項由他代收，這是在製作前、開會時告訴我的，製作好後會給上訴人確認，至於被上訴人，則是發電子郵件給他，但不是每一次都會發電子郵件給他確認，因為那時候開會已經有說了，被上訴人同意他的分配款項由他們收，所以我不確定每一次都有發電子郵件給被上訴人，就是有些有發，有些沒有發等語（見本院卷一第327頁），從而，若非被上訴人與上訴人及江○田於99年6月30日會算時，有達成由被上訴人以其就○○案所應受分配款項2086萬9541元抵償積欠江○田及上訴人之欠款之協議，否則，劉○欣或江○冠或無庸向上訴人分別以系爭原證五郵件，或102年2月5日電子郵件，再行確認被上訴人分配款應由何人收取之必要。
⒉被上訴人受讓江○田之○○案股份價金1147萬7222元，並加計利息後，合計本息共為1248萬1479元等情，為兩造所不爭執，並核與證人江○田於本院具結稱：其與被上訴人間把在○○的土地與股份互換而產生價差，即被上訴人將他在○○的土地轉讓給其，其將○○公司股份給被上訴人，中間價差千餘萬元左右，詳細數字已記不得，且當時有算利息，但其忘記是5%或是多少等語大致相符（見本院卷一第277頁），堪信為真，足以採信。
而參照系爭會算單及系爭原證二董事會決議之記載「一、江○田及林振義持有○○、百級、○○之股份于2008年9月20日起轉讓給陳開南先生（轉讓金額見附件）…二、○○、○○、○○轉讓之金額由陳開南持有○○○○、○○建設在○○可售之不動產、○○○○及及○○○○案之股份成為擔保並于出售時優先償還。
未償還完轉讓股份金額前以年利率5％計息…」等語（見原審卷一第16頁），足認被上訴人受讓江○田之○○案股份自97年9月20日即發生效力，則計算自97年9月20日起至99年6月30日止，共計1年9月又10日。
而如被上訴人受讓江○田之○○案股份之價金本息1248萬1479元，扣除原本受讓價金1147萬7222元後，再除以受讓本金1147萬7222元，所得數據為0.0875（計算式：【1248萬1479元－1147萬7222元】÷1147萬7222元＝0.0875，小數點後四位四捨五入），顯較上訴人主張年利率8％還高，不符合一般交易模式；
然改除以前開1年9月之月數計息（參照102年2月5日江○冠與上訴人間關於○○案1500萬元分配表之電子郵件計息方式），則得出數據即為5％，與系爭原證二董事會決議約定之年利率5％相符。
上訴人住張前開①借款投資之約定利息為年利率8%乙情，難謂無疑。
況且，上訴人主張被上訴人同時積欠前開①借款投資及②受讓價金等債務，且因利率有8%及5%之差別，如被上訴人有相關受分配款項可領取時，衡諸常情，自應會優先償還利率較高之前開①借款投資部分，焉有先清償利率較低之前開②受讓價金部分之理？是上訴人主張被上訴人迄102年間雖陸續給付其637萬9685.71元（計算式：1,864,780元＋1,253,560元＋208,385.19元＋3,052,960.52元＝637萬9685.71元，見本院卷一第43頁第3至6筆），及以○○案可受領分配款計人民幣606萬8615元（合計12,448,300.71元，見本院卷一第47頁），作為償還上開②積欠價金1168萬0556元部分，尚難採信。
⒊上訴人雖主張依證人劉○梧於原審證述內容及參酌系爭原證十一報告之記載內容，足認江○田與上訴人未有同意免除被上訴人借款利息之合意，被上訴人辯稱兩造於99年6月30日會算時，有達成免除借款計算利息之協議一事，顯然不實，故其依照系爭會算單上半部記載，自99年6月30日仍依年利率8％計算利息，並無違誤云云。
然證人江○田於本院具結證稱：關於系爭原證十一報告是上訴人叫其女兒江○冠寫的，她並不清楚，所以其叫江○冠不要管那麼多等語（見本院卷一第281至283頁），核與證人江○冠於本院證稱：系爭原證十一報告是上訴人要其寫的，其當時人在臺灣，報告中所記載數據，都沒有資料可以參考，因為相關數據、文件都在○○公司，所以由他們寄發一些電子郵件資料給其，再加上其實際有參與部分，才製作出這份報告；
其就其聽聞的予以寫出，但實際上有無如此做，其並不知道等語（見本院卷一第336至337頁），是系爭原證十一報告之內容（見原審卷一第222至225頁、本院卷一第249至252頁）既非證人江○冠親身完整經歷、見聞，而係證人江○冠依據其聽聞並遵照上訴人指示所製作，該等內容是否必然符合實際事實經過，殊有可疑，自難遽認系爭原證十一報告內容為真，基上，上訴人主張被上訴人與江○田與其未有同意免除被上訴人借款利息之合意云云，尚非有據，洵無足採。
⒋至於上訴人主張被上訴人抗辯如真實，所以其才將系爭土地過還給陳如怡、莊麗絲，則被上訴人事後自無庸再清償其任何債務，卻於101年9月12日、11月6日向其償還235萬2387元、221萬1534元，且陸續於102年2月25日、4月9日、4月9日、10月22日清償其186萬4780元、125萬3560元、20萬8385.19元、305萬2960.52元，用以清償其積欠上開②積欠價金1168萬0556元及從97年9月20日起按年息5％計算之利息云云。
然查，被上訴人與上訴人及江○田於99年6月30日會算時，已達成由被上訴人以其就○○案所應受分配款項2086萬9541元抵償積欠江○田及上訴人之欠款之協議，已如前述，則系爭原證四代收明細之6筆款項即為被上訴人以其○○案所應受分配款項抵償之結果，並非指被上訴人於系爭原證四代收明細所載日期，才向上訴人償還該6筆款項，更非被上訴人用以清償其積欠前開②積欠價金本息之行為，可徵上訴人代被上訴人收取分配款之事實，並非被上訴人承認前開②積欠價金本息或拋棄時效利益之意思。
上訴人復未能提出其他積極證據以實其說，並不足以遽為有利於上訴人之憑據。
再者，參照本院105年度重上字第164號判決理由記載：「…而被上訴人（即莊麗絲，下同）陳稱該等土地乃陳開南、江○田等人合夥購買而借名登記在江○鋘名下，嗣提供上訴人（即林振義，下同）作為信託的讓與擔保之標的物，其後上訴人依陳開南及其配偶林明玲之指示，將系爭土地移轉登記為其名義，該等土地仍為陳開南、江○田等人之合夥財產，伊為該合夥財產之借名登記人等情，其抗辯係因借名登記而取得系爭土地所有權之事實，並無悖於常情，或違反經驗法則、論理法則情形，上訴人對此亦無異詞（本院卷第26頁）。
…」等語（見原審卷一第35頁反面），核與證人江○田於本院具結稱：其與被上訴人合夥開一家育新開發有限公司，土地為育新公司所有，借名登記在江○鋘名下，但後來系爭土地拿去抵押，變更登記在上訴人名下，又變更在陳如怡及莊麗絲名下等事情，被上訴人都有告之其等語相符（見本院卷一第278至279頁），足認被上訴人有告知證人江○田其原本用以擔保之系爭土地已歸還移轉登記予陳如怡及莊麗絲名下等情。
衡之常情，系爭土地原本係被上訴人作為信託讓與擔保之用，上訴人就系爭會算單所載之借貸本息若未自被上訴人處獲得受償，上訴人本無庸依被上訴人之指示，將系爭土地移轉登記予陳如怡、江麗絲之必要，造成未受清償前開①借款投資本息變成無擔保之債權，對上訴人甚為不利。
被上訴人辯稱其已經清償其對上訴人債務，上訴人方配合其指示將系爭土地移轉予女陳如怡及莊麗絲名下等情，自屬有據，應堪可採。
⒌承上所述，被上訴人既已就○○案所應受分配款項2086萬9541元抵償積欠江○田及上訴人之欠款完畢，不發生孳息之情形，故關於兩造就上開①借款投資之利率是否為年利率8%或5%乙情，本院認無再行審酌認定之必要，附此敘明。
㈣上訴人依消費借貸之法律關係及系爭會算單約定，請求被上訴人給付其982萬7265元本息，為無理由：基上，被上訴人至99年6月30日止，尚積欠上訴人1203萬3348元，而以其就○○案所應受分配款項2086萬9541元抵償完畢，既經本院肯認如前。
從而，上訴人基於消費借貸法律關係及及系爭會算單約定，請求被上訴人給付尚欠之借款982萬7265元本息，自無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依消費借貸及系爭會算單約定之法律關係，請求被上訴人給付982萬7265元本息，為無理由，應予駁回。
上訴人之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 莊宇馨
法 官 郭玄義
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉雅玲
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者