臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,108,重上更一,49,20200805,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重上更一字第49號
上 訴 人 麗園開發有限公司

法定代理人 徐翊慈

訴訟代理人 洪明儒律師
複代理人 江怡欣律師
被上訴人 苗栗縣大湖地區農會

法定代理人 劉興政
訴訟代理人 陳柏廷律師
訴訟代理人 李欣倫律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104 年3月17日臺灣苗栗地方法院102 年度重訴字第87號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109 年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回下開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。

上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟陸佰陸拾陸萬肆仟貳佰參拾參元，及自民國一０二年七月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

上訴人其餘上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。

本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣伍佰伍拾陸萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。

但被上訴人以新臺幣壹仟陸佰陸拾陸萬肆仟貳佰參拾參元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。

上訴人其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面：

壹、上訴人於原審起訴請求：㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）4390萬7374元，及自民國102 年7 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈡被上訴人應將原審判決附表所示之定期存款存單塗銷質權登記，並返還予上訴人，經原審判准上訴人前開㈡之請求，駁回前開㈠之請求，被上訴人對其敗訴部分，未據上訴，此部分業已確定，以下不贅述。

貳、上訴人對原審駁回前開㈠之請求部分，提起上訴，並為訴之擴張，求為判決被上訴人應給付上訴人4459萬3090元，及其中4390萬7374元自102 年7 月24日起、其中68萬5716元自105 年9 月21日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

經本院104 年度重上字第111 號（下稱本院前審）判決認：上訴人受有支出整修系爭建物工程款4321萬8483元、員工資遣費23萬4607元，合計4345萬3090元之損害，扣除被上訴人之抵銷債權即①上訴人自終止系爭契約（詳後述）後，因占有系爭不動產（詳後述）而受有相當於租金之利益123萬8023元，及②應負擔之水費50,001元、電費23萬5764元，合計28萬5765元【被上訴人主張合計634 萬4480元之抵銷債權，逾前開①、②金額部分為無理由】後，上訴人得請求被上訴人賠償4192萬9302元及自102 年7 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並駁回上訴人其餘上訴及擴張之訴。

上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，該部分業已確定，以下亦不贅述。

參、本院本次更一審（下稱本院）審理範圍：被上訴人對本院前審判決其敗訴部分，提起上訴，經最高法院將本院前審判決關於命被上訴人為給付暨該訴訟費用部分廢棄發回，上訴人於本院時，則依本院前審判決認定結果而為主張，被上訴人仍主張合計634 萬4480元之抵銷債權，故本院審理範圍即為上訴人主張受有損害4345萬3090元，及被上訴人主張合計634 萬4480元之抵銷債權，有無理由。

又上訴人對於本院前審判決認定①上訴人自終止系爭契約後，因占有系爭不動產而受有相當於租金之利益123 萬8023元，及②上訴人應負擔水電費28萬5765元，被上訴人有此等抵銷債權乙節，固不爭執，但因被上訴人否認上訴人之損害賠償請求權，則在上訴人主張之損害賠償債權確認前，被上訴人預慮敗訴而為之抵銷抗辯，自不生確定之效果，上訴人主張本院前審認定之前開①、②抵銷債權業已確定，容有誤會，併予敘明。

乙、實體方面：

壹、上訴人主張：

一、伊與被上訴人於100 年6 月15日、10月13日依序簽訂「苗栗縣大湖地區農會大湖酒莊農村產業訓練體驗區餐廳、住宿委託營運工作標租契約」、「苗栗縣大湖地區農會大湖酒莊農村體驗區伴手禮館委託營運契約」（以下依序稱系爭A 、B契約，合稱系爭契約），約定由被上訴人提供坐落苗栗縣○○鄉○○段00000 ○000 ○00000 地號土地（下稱系爭土地），及同段284 建號建物即門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村000號1 樓、2 樓及頂樓（下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產）予伊經營餐飲、住宿及伴手禮品等相關服務，期間均為15年。

系爭A 契約自設施點交日起75日開始營業，年租金為363 萬元；

系爭B 契約則自100 年9 月1 日起至115年9 月31日止，共計15年，年租金為44萬1600元。

伊於系爭契約簽訂後，即投入資金整修系爭建物及增購新設備，以經營大湖麗園溫泉會館（下稱麗園會館），整修完成後即於100 年10月間，向苗栗縣政府申辦旅館登記，因系爭土地為農地，苗栗縣政府未核發旅館登記證，致伊無法合法經營旅館、餐飲業。

兩造其後於101 年7 月3 日簽訂系爭A 、B 契約之補載合約（下稱系爭補載契約）作為系爭契約之一部，約定系爭契約之租金調整為每年200 萬元，上訴人須辦理用地變更，伊則同意續依系爭契約及現況履行合約。

嗣苗栗縣政府102 年2 月22日函知伊違規使用農地，被上訴人經伊催告應於102 年5 月30日前完成系爭土地之用地變更，惟並未履行，伊於同年7 月17日向被上訴人終止系爭契約，系爭契約經被上訴人於同年月18日收受伊通知而生終止效力。

被上訴人提供之系爭不動產無法供伊經營旅館、餐飲業，其給付不符合債務本旨，應負出租人不完全給付之債務不履行責任，所提供之系爭不動產缺少其保證之品質，亦應負租賃物之瑕疵擔保責任。

伊因系爭契約之終止，受有支出整修系爭建物工程款4321萬8483元、員工資遣費23萬4607元，合計4345萬3090元之損害，扣除伊自終止系爭契約後，因占有系爭不動產而受有相當於租金之利益123 萬8023元，及應負擔之水電費28萬5765元後，自得請求上訴人賠償4192萬9302元。

爰依不完全給付（民法第227條第1 、2 項）及物之瑕疵擔保法律關係（同法第347條準用第354條第1項、第360條），類推適用同法第431條第1項規定，請求損害賠償。

二、並聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4192萬9302元，及自102 年7 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

（三）願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被上訴人則以：

一、系爭契約係承攬與委任之混合契約，非租賃關係，上訴人之整修工程款請求權，已罹於民法第514條第2項之1 年時效。

二、兩造於101 年5 月28日達成和解協議，並作成會議紀錄（下稱系爭會議紀錄），約定上訴人不得再以任何理由請求被上訴人補償。

被上訴人於該和解協議後，積極申辦都市變更方案事宜而無遲延，並無可歸責事由。

三、依系爭契約第8條、第10條第2項約定，系爭不動產之整修改善費用由上訴人負擔，自不得請求被上訴人賠付。

又被上訴人請求之整修工程款中，關於泥作、鋼架、水電空調等工程，為其應支出之營業成本，並非損失。

又上訴人聘用或資遣員工為其公司內部營運所需，與被上訴人無關。

四、縱上訴人得請求整修工程款，依民法第431條規定，應僅限於「增加系爭不動產本身價值者」為限，不包含「經營旅館業所需之設備」，最高法院發回意旨所指本院前審卷㈣第37-38 頁之品項，及備品材料64萬658 元、電視冰箱83萬3750元、床墊設備46萬6200元、飯店電腦工程33萬4688元、中庭整建工程327 萬5400元、廣告招牌工程37萬9539元，均不屬之。

又上訴人主張之各工項，亦應依被上訴人主張之折舊率予以折舊（詳見本院卷第86-93 頁）。

另依誠信原則與損益相抵原則，上訴人於100 年6 月15日起至105 年5 月30日止共計4 年11月16日之使用與占有期間所受之利益，亦應一併扣除。

五、上訴人於事前投標時應即知悉系爭不動產之地目、事中經民眾檢舉後仍同意與被上訴人就現況履約、事後仍心存僥倖僱工營業，均可證其與有過失。

六、如上訴人之請求有理由，被上訴人以下列不當得利之抵銷債權，合計6,344,480 元，主張抵銷：

（一）上訴人占用系爭不動產期間（102 年7 月1 日起至105 年5 月30日止）所受相當於租金之不當得利583 萬5616元。

（二）被上訴人就系爭不動產所代繳之商業火災保險費20萬4434元（100 年6 月15日起至105 年5 月30日止）。

（三）被上訴人代墊之水費68,666元（自100 年6 月15日起至105 年5 月30日止）。

（四）被上訴人代墊之電費23萬5764元（自100 年6 月15日起至105 年5 月30日止）。

七、並聲明：

（一）駁回上訴。

（二）願供擔保，請准免為假執行。

參、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷第199-201 頁，部分文字依本判決用語調整之）：

一、兩造不爭執事項：

（一）兩造於100 年6 月15日簽訂「苗栗縣大湖地區農會大湖酒莊農村產業訓練體驗區餐廳、住宿委託營運工作標租契約」（即系爭契約A ），約定契約有效期限自設施點交日起75日開始營業，共計15年，年租金為363 萬元、履約保證金為600 萬元（見原證1 ）。

（二）兩造於100 年10月13日另簽訂「苗栗縣大湖地區農會大湖酒莊農村體驗區伴手禮館委託營運契約」（即系爭契約B），約定契約有效期限自100 年9 月1 日起至115 年9 月31日止，共計15年，年租金為44萬1600元，履約保證金為14萬7200元，上訴人已提供系爭存單予被上訴人設定質權，系爭契約第1條約定，被上訴人應提供系爭不動產予上訴人經營餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務（見原證2 ）。

（三）依系爭契約第1條約定，被上訴人應提供坐落苗栗縣○○鄉○○段00000 ○000 ○00000 地號土地（即系爭土地）及同段284 建號建物即門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村000號（即系爭建物）1 樓、2 樓及頂樓（各樓層提供範圍，詳見本院前審卷㈢第33至35、125 頁）予上訴人經營餐飲、住宿、伴手。

惟系爭土地為農地，系爭建物無法合法經營旅館、餐飲業及伴手禮販賣業務，兩造遂於101 年5 月28日開會作成系爭會議紀錄，並於101 年7 月3 日簽訂系爭補載契約，約定系爭契約之租金調整為每年200 萬元，被上訴人並須辦理用地變更，上訴人則同意仍續依系爭契約及現況履行合約，不得再以任何理由向被上訴人請求減免金額與任何形式條件之補償等，作為系爭契約內容之一部（系爭契約及系爭補載契約均經臺灣苗栗地方法院院公證在案）。

（四）嗣因民眾檢舉系爭不動產係違規使用，苗栗縣政府於102年2 月22日發函給上訴人表示系爭建物經營旅館及零售商店等用地行為均屬農地違規使用，並於102 年3 月11日發函給上訴人請其就未領取旅館登記證而經營旅館業務乙節陳述意見（見原證4 、原證5 ），上訴人遂於102 年4 月22日發函通知被上訴人應於102 年5 月30日前完成系爭土地之用地變更，然系爭土地迄未完成用地變更程序，苗栗縣政府乃於102 年5 月7 日發函禁止上訴人營業，上訴人因而於102 年7 月16日停止麗園會館之營業，並於102 年7 月17日發函通知被上訴人終止系爭契約，被上訴人已於102 年7 月18日收受該終止函。

故兩造間系爭契約於102年7 月18日終止。

（見原證7 ）

（五）被上訴人以苗栗地院104 年度全字第9 號定暫時狀態假處分裁定聲請強制執行，經苗栗地院以104 年度司執全字第100 號事件受理後，上訴人已於105 年5 月30日將系爭不動產【關於最高法院判決第6 頁第24-28 列所指編號12至27品項，因兩造有爭執不包括在內】點交返還大湖農會。

（見上證1 ）

二、兩造爭執事項：

（一）系爭契約之性質為何？

（二）上訴人請求被上訴人依物之瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係，負損害賠償責任，有無理由？

（三）若被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，上訴人得請求損害賠償之範圍為何？

（四）本件有無與有過失之適用？

（五）被上訴人為時效抗辯，有無理由？

（六）被上訴人依不當得利之法律關係，主張下列抵銷，是否有理由？１、相當租金之不當得利金583 萬5616元（102 年7 月1 日起至105 年5 月30日止）。

２、系爭不動產之商業火災保險費20萬4434元（100 年6 月15日起至105 年5 月30日止）。

３、水費68,666元（自100 年6 月15日起至105 年5 月30日止）。

４、電費23萬5764元（自100 年6 月15日起至105 年5 月30日止）。

５、合計634萬4480 元。

肆、本院之判斷：

一、系爭契約之性質，應屬租賃及授權營運之混合無名契約：上訴人主張被上訴人提供之系爭不動產無法供伊經營旅館、餐飲業，其給付不符合債務本旨，應負出租人不完全給付之債務不履行責任，所提供之系爭不動產缺少其保證之品質，亦應負租賃物之瑕疵擔保責任。

爰依不完全給付（民法第227條第1 、2 項）及物之瑕疵擔保法律關係（同法第347條準用第354條第1項、第360條），類推適用同法第431條第1項規定，請求被上訴人損害賠償等語，為被上訴人所否認，並抗辯稱：系爭契約係承攬與委任之混合契約，非租賃關係云云，可知本件首要爭點為系爭契約之性質為何？就此爭點，兩造於原審已分別提出攻擊防禦方法，原審判決並詳為論述，認：【系爭契約（委託營運契約）並非民法債篇規定之有名契約，而為無名契約，究其契約整體之性質，尚非單純兩造就系爭不動產成立租賃契約，且與單純之委任契約係由受任人提供勞務處理委任事務，並依約定請求委任人支付報酬，亦不相同，更與承攬契約迥異，核其性質，應屬租賃及授權營運之混合無名契約。

而本件就關於被上訴人未能提供合於系爭契約所約定使用、收益狀態（即合法經營旅館、餐飲業及伴手禮販賣業務）之系爭不動產部分，涉及此部分爭議之系爭契約各該條款性質，應定性為租賃，而類推適用關於民法租賃之規定，被上訴人辯稱系爭契約應定性為承攬及委任之混合契約，並為上訴人請求權已逾1 年短期時效之抗辯，並不足採】，詳參原審判決第7 至10頁「㈠系爭契約之性質為何？」所載，復為本院前審判決所採認（見本院前審判決第12至16頁「五、㈠系爭契約之性質為何？」所載），且未經最高法院本次廢棄發回所指摘，本院就此爭點之意見與原審判決相同，爰依民事訴訟法第454條第2項前段規定予以引用，不再贅述。

二、被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任：上訴人主張被上訴人提供之系爭不動產無法供伊經營旅館、餐飲業，其給付不符合債務本旨，應負出租人不完全給付之債務不履行責任等語，雖為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯（見被上訴人答辯意旨二），但就此爭點，兩造於原審亦已分別提出攻擊防禦方法，原審判決並詳為論述，認：【㈠兩造雖曾於101 年5 月28日達成：被上訴人須辦理用地變更，上訴人同意仍續依系爭契約及現況履行合約，不得再以任何理由向被上訴人請求減免金額與任何形式條件之補償等約定，並作為系爭契約內容之一部，但當時兩造共同之主觀認知，應係被上訴人雖未能提供合法之系爭不動產供上訴人用益，惟被上訴人將會辦理相關用地變更，並協助上訴人申請相關營業證照，而上訴人則仍會續依系爭契約及在上訴人於被上訴人辦理相關用地變更、上訴人申請相關營業證照前，「暫依」現存違法狀態繼續營運麗園會館之意，非謂被上訴人得無限期遲延辦相關用地變更事宜，是被上訴人自不得怠於履行辦理相關用地變更、協助上訴人申請相關營業證照等附隨義務。

被上訴人辯稱兩造已於101 年5 月28日達成和解，其後並於101 年7 月3 日簽訂系爭補載契約書，上訴人不得再向被上訴人為任何形式條件補償之請求，上訴人再為本件請求，有違上開約定及誠信原則云云，自無可採。

㈡被上訴人於苗栗縣政府同意辦理個案變更為農會專用區後，迄仍怠於製具都市計劃書圖送苗栗縣政府辦理後續變更法定程序，且縱經都市計劃變更程序完成後，系爭不動產究否確可作經營餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務，亦未可知。

則被上訴人怠於履行辦理相關用地變更、協助上訴人申請相關營業證照之附隨義務，甚為顯然，顯可歸責於被上訴人。

又系爭不動產遭民眾檢舉，經第三人苗栗縣政府禁止上訴人營業後，被上訴人迄仍未除去此項妨害上訴人就系爭不動產為圓滿之使用、收益之狀態，則其怠於履行關於此部分之主給付義務及附隨義務，且此項瑕疵已令上訴人無法繼續經營麗園會館，其瑕疵之存在顯不能達契約之目的（營運目的），上訴人即得終止租約，倘因而致上訴人受有損害，被上訴人即應負債務不履行之損害賠償責任。

被上訴人辯稱其有積極申請辦理地目變更等事宜，其並無遲延或可歸責之事由，本件請求無理由等語，亦無可採。

㈢上訴人於102 年7 月17日發函通知被上訴人終止系爭契約，自屬合法，而被上訴人已於102 年7 月18日收受該終止函，是應認系爭契約已向後失其效力，且倘因而致上訴人受有損害，被上訴人自應負債務不履行之損害賠償責任。

】，詳參原審判決第10至13頁「㈡原告得否終止系爭契約並請求損害賠償？」所載，復為本院前審判決所採認（見本院前審判決第16至20頁「㈡上訴人得否終止系爭契約並請求損害賠償？」所載），且未經最高法院本次廢棄發回所指摘，本院就此爭點之意見與原審判決相同，爰依民事訴訟法第454條第2項前段規定予以引用，不再贅述。

三、上訴人所受損害為整修系爭建物工程款3614萬1434元及員工資遣費23萬4607元，合計3637萬6041元：

（一）關於整修系爭建物工程款部分：上訴人主張因被上訴人之債務不履行，受有整修系爭建物工程款4321萬8483元之損害，並依民法第431條第1項規定而為請求等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯（見被上訴人抗辯意旨三、四）。

經查：１、系爭契約A 第10條第2項約定：「乙方同意依第8條規定及其他經甲方同意所為之整修、改善，其所有權均無償歸甲方所有，於本契約屆滿或乙方違約終止時，乙方應依現況交還甲方，不得任意破壞或向甲方請求賠償或補償」（見原審卷㈢第13頁）、系爭契約B 第10條第2項約定：「乙方同意依第8條規定及其他經甲方同意所為之整修、改善，其所有權均無償歸甲方所有，於本契約屆滿或終止時，乙方應依現況交還甲方，不得任意破壞或向甲方請求賠償或補償」（見原審卷㈢第118 頁反面），探求兩造締約之真意，應係指被上訴人已依約交付並保持合於使用目的之系爭不動產予上訴人後，於系爭契約期滿或上訴人違約經被上訴人終止租約時，上訴人應將系爭不動產依現況交還被上訴人，不得任意破壞或向被上訴人請求賠償或補償之情形，當不包括被上訴人未依債務本旨提供合於所約定使用目的之系爭不動產，所應負債務不履行損害賠償責任之情形。

而依前述，上訴人係因被上訴人違約而終止系爭契約，自無系爭契約第8條、第10條第2項約定之適用餘地，被上訴人執此抗辯系爭建物之整修改善費用應由上訴人負擔，不得請求被上訴人賠付云云，即不可採。

２、又本件關於被上訴人未能提供合於系爭契約所約定使用、收益狀態（即合法經營旅館、餐飲業及伴手禮販賣業務）之系爭不動產部分，涉及此部分爭議之系爭契約各該條款性質，應定性為租賃，而類推適用關於民法租賃之規定，業經本院審認如前，上訴人主張類推適用民法第431條第1項規定，就其支出之有益費用，向被上訴人請求損害賠償，即屬有據。

３、按承租人就租賃物支出有益費用，因而增加該物之價值者，如出租人知其情事而不為反對之表示，於租賃關係終止時，應償還其費用。

但以其現存之增價額為限，民法第431條第1項定有明文。

所謂有益費用，係指承租人就租賃物施以增添或改良，因而增加該租賃物價值而支出之費用。

所稱現存之增價額，則指租賃關係終止時，現存增加之價額而言。

倘現存之增價額，多於所支出之費用或與之相等者，固應償還其費用之全部，如現存之增價額，少於所支出之費用者，則祇須償還其現存之增價額。

本件上訴人主張其所支出之工程費用，均係就被上訴人所提供之系爭建物所為之有益費用，附合於系爭建物之部分，上訴人無法將之移作他用，該等費用自應認係上訴人之損害，而由被上訴人負擔該有益費用之支出；

至非附合可自由移動之物件，均係上訴人為經營麗園會館而量身定作之物件，難以移為他用，亦應由被上訴人負擔該等支出等語，為被上訴人否認，並以前詞抗辯。

經查：⑴本院前審曾就上訴人在系爭建物所為之各項工程，於102年7 月18日上訴人終止系爭租賃契約日時之增值額為何之事實，囑託兩造合意之鑑定機關即財團法人臺灣省建築發展學會鑑定結果，認：經檢核原證10、原證11、原證12、附表1-1 、附表1-2 並比對鑑定會勘時所紀錄現況，就系爭建物進行整修於102 年7 月18日終止契約時，鑑定人推定最適估值，所增價值為4321萬8483元。

若考慮從100 年10月23日開始使用至102 年7 月18日終止契約，共2 年折舊的減價修正，則所增價值修正為4141萬1496元。

但因與一般承攬施工工程獲利為業，或屋主脫手謀利的正常要件不符，鑑定人評估後建議不考慮折舊較為妥適等語，有鑑定報告書1 冊（見本院前審卷㈢）、該學會105 年6 月22日臺建發學鑑（104017）字第10407131-7號函（見本院前審卷㈣第124-133 頁），復經鑑定人○○○於本院時結證稱：系爭建物至少增加上訴人裝修項目支出之價值等語綦詳（見本院卷第318 、322 頁）。

基此，上訴人主張其所支出之工程費用4321萬8483元，均係有益費用等語，固非無稽。

⑵惟查，上訴人在鑑定人○○○完成鑑定後，業已將大部分之動產裝設搬離系爭不動產，此為兩造所不爭執（見本院卷第160 頁），則該等業已搬出系爭不動產部分之工項，即不再具有增益系爭不動產價值之效用，縱使上訴人先前有所支出，亦不能認列為民法第431條第1項之有益費用，應屬明確。

是以鑑定人○○○雖到庭結證稱：系爭建物至少增加上訴人裝修項目支出之價值等語，但因鑑定後，系爭不動產之裝修情形已有所變動，自難再以鑑定人○○○所出具之鑑定報告及上開證述，而為上訴人有利之徵憑。

⑶另細繹系爭契約之內容，除第8條約定：「…各項固定裝潢及隔間等增設固定設施，於契約屆滿後歸屬甲方（按指被上訴人）所有，其餘非固定設施除經甲方認可保留外，乙方（按指上訴人）應自行搬遷，將經營之場所交還甲方，不得向甲方要求任何補償費用或給付…」（見原審卷㈠第19頁、第22頁背面）外，兩造並未就上訴人裝設之非固定設施之所有權另為約定，又上開約款係在規範系爭契約屆滿後兩造對於增設設施之權益歸屬，本件則係上訴人合法提前終止契約，已難逕予適用；

縱參酌上開約款之精神，惟被上訴人對於上訴人所主張之工項中，關於最高法院所指摘之本院前審卷㈣第37-38 頁之品項，及備品材料64萬658 元、電視冰箱83萬3750元、床墊設備46萬6200元、飯店電腦工程33萬4688元、中庭整建工程327 萬5400元、廣告招牌工程37萬9539元，均爭執非屬有益費用，足見並未「認可保留」，則該等動產除有依法附合於系爭不動產者外，應認均屬上訴人所有，在上訴人合法終止契約後，自得由上訴人自行取回。

而經訊問鑑定人○○○關於鑑定報告附件十三所示工項，是否有民法第811條：「動產因附合而為不動產之重要成分者」之情形？拆除會影響系爭建物嗎？鑑定人○○○答稱如下：「編號1 、2 、3 、4：因為已經粘在建物，拆除時不會影響建物結構安全，但會影響美觀。

編號5 ：是後面的遮雨架，拆除時不會影響建物結構安全，但會影響美觀。

編號6 ：不會影響。

編號7 ：這些都是埋在牆壁裡面的管子，管子可能會放置需要的線路，如果不需要使用那些線路，一般會留在管內，不會抽出，如果要抽出線路的話不會影響建物，但如果要取出管子，就必須要拆除牆壁，所以一般會把管子留下。

編號8 ：會做在天花板的上面，把隔熱拿出來，要拆除天花板的裝潢，本件的天花板是做暗架（就是看不到骨料），會毀損天花板。

編號9 ：多少會跟建築物結合在一起，拆除的話會影響建物，只是不會影響結構安全。

編號10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22：都不會影響。

…編號25：…因收銀機要拉網路線，如果拆除的話不需要拆除地板或牆壁，不會影響到系爭建物的完整性，只要把線拉出來就好。

編號28：招牌的訊號線會拉到主建物，如果要拆除招牌，訊號線可以留著，或是拆除，拆除時候只要把線拉走就可以，不會損害到建物，編號25也是這樣的情況。

編號29：光拆除燈具是不會影響到建物，但原本裝燈具的地方就會有一個洞。

編號30、31、32：不會影響到建物。

編號33：是裝潢的東西，如果拆除就裸露出本來的建物，是變醜，不會影響到建物的結構。」

、「（問：提示本卷第263-267 頁，關於鑑定報告附件十三編號23組合式冷凍庫，如要拆除，會否損及系爭鑑定標的物？）主要是有給水，水管蠻大的，看管線有無穿過牆壁，看管子是否要拆掉或是留在原地。

一般給水管都要從主建物拉出來，影響的也只有管線穿過的那一面牆。

至於冷凍櫃只要請專業人士來移動就可以全部拆走。」

、「（提示本卷第269-275 頁，關於鑑定報告附件十三編號25收銀含軟體系統，尚未移除之線路部分，如要拆除，會否損及系爭鑑定標的物？）不會。」

等語（見本院卷第319-320 頁），本院審酌鑑定人○○○為經兩造合意指定之鑑定機關財團法人臺灣省建築發展學會所指派之鑑定人，學識、實務經驗俱豐（見本院卷第312 頁），顯具有專業性及公正性，兩造亦未就鑑定人上開證述，提出具體可採之指摘，則鑑定人上開意見應認可採。

另經本院至現場履勘結果，關於編號23組合式冷凍櫃，係放置在主體建物之外，另外以木棧板搭建之空間內鐵皮屋，上訴人法定代理人則當場自陳：當初是組合式冷凍櫃，是物件運至現場後組裝而成等語；

另編號25收銀機4 台軟體系統，其中1 台在1 樓入門口之櫃台處，1 台在餐廳收銀台、1 台在餐廳收銀台旁之吧台，第4 台在隔壁間伴手館入口處之收銀台，現況均如勘驗筆錄所附照片所示，亦有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第257-275 頁）。

準此，鑑定報告附件十三之工項中（見本院前審卷㈣第131-133 頁），關於編號6 、10至23、25至28、30至32所示工項，於拆除後，應認均不會影響到系爭建物，自不生附合之之效果，且該等動產之所有權人為上訴人，並非被上訴人，自可由上訴人自行取回，甚至大部分業已經上訴人遷出系爭建物，故該等裝設並未增益系爭建物之價值，不應列為有益費用，洵堪認定。

同理，鑑定報告附件十二之工項中，編號15備品材料、編號16電視冰箱、編號17床墊設備、編號21飯店電腦工程、編23廣告招牌工程，依一般生活經驗，均可知未附合於系爭建物，所有權均屬上訴人，且大部分業已由上訴人遷離，不能認對系爭建物有所增益，自亦不應列為有益費用。

⑷鑑定機關雖於本院前審時為補充意見表示：「…（三）家電電器產品、床墊、備品材料、餐具、數鈔機、收銀機、咖啡機等可移動設備費用，仍應歸納於系爭建物進行整修項目無法分割且必須附著於其上之設備，也應計入所增價值。

沒有上述軟體，就無法成就一個完整的溫泉會館」等語（見本院前審卷㈣第101 頁），但經本院訊問鑑定人○○○前開函文係何意？與民法第811條的附合有無關係？，鑑定人○○○答稱：「我講不是民法上第811條附合的意義，因為我從來沒有聽過。

而是在說明這些東西都是溫泉會館營運所必須的設備，因有這些設備的裝修也增加系爭建物的價值。」

等語（見本院卷第320-321 頁），故前開補充鑑定內容，顯然尚不足以作為有利於上訴人之徵憑。

４、被上訴人又抗辯稱：上訴人支出之工程費用應計算折舊等語，但為上訴人所否認，並以鑑定人建議不考慮折舊為憑。

然查，上訴人主張之工程費用，係依民法第431條第1項規定而為請求，該條但書明文規定以「以其現存之增價額為限」，而上訴人所支出之工程費用均係裝修費用，並非新造建物，依一般生活經驗，該等裝修設備之價值會因時間經過而遞減，上訴人自裝修該等工項後，迄至合法終止系爭契約為止，既經過相當時日，則該等裝修設備，自有折舊問題。

況鑑定人○○○亦到庭結證稱：「『固定資產耐用年數表』係以申報『營利事業所得稅』為適用，本案既不適用該表，再因契約約定效用滅失，致使系爭建物存有重大不能使用瑕疵，若按一般承攬工程施工獲利為業、或舊屋翻新脫手牟利的正常要件，予以評價折舊，顯非妥適，故鑑定人建議不考慮使用折舊，較為妥適。」

、「…因為沒有適當的折舊標準或耐用年數表可以引用，所以（鑑定報告所列折舊率依據）是依照我的生活學識及專業判斷。」

、「假設已經營業14年，如果不考慮折舊反而也是不是很合理，原本折舊的部分，我只是建議不考慮折舊，因為上訴人才剛裝潢完，才營業一年多，就突然不能營業了，如果時間拉長，如所詢已營業14年，我就認為要計算折舊。」

、「（問：建築師關於本件建議不考慮使用折舊較為妥適，是考量裝修的性質，或是有考量裝修後使用的時間長短，或是都有綜合考量，或是還有其他考量的因素？）跟兩造合約的約定性質及考量裝修後使用的時間長短等綜合考量。

實際上我沒有堅持一定不考慮折舊，所以只是提供建議，最終的適法性仍由法院審酌。」

等語（見本院卷第314 、316 、317 頁），足見鑑定人對應否折舊乙事，亦會因時間久暫而異其意見，而在本案之所以建議不折舊，一來是因無適當之折舊標準可參，二來是考量本件上訴人僅營業1 年多，即不能營業。

惟本院認裝修設備會隨時間而遞減其價值，乃該項設備在市場價格競爭上之必然，上訴人亦已經營1 年餘，並非剛完成裝設、未曾使用，即不能營業，故綜合上開各情，認上訴人主張之裝修費用仍應予折舊，方屬公允。

５、而針對折舊標準，上訴人主張應採鑑定報告，被上訴人則抗辯應適用固定資產耐用年數表。

惟按固定資產耐用年數表係所得稅法計算固定資產之折舊標準（參所得稅法第51條），有稅捐稽徵之特別考量，自與資產實際在市場上之價值，並非全然一致，此由鑑定人○○○到庭說明本件何以不適宜採用固定資產耐用年數表（見本院卷第312-315頁），亦可證之。

故被上訴人抗辯應採固定資產耐用年數表為折舊標準，即難憑採。

又鑑定人○○○本於其生活學識及專業判斷，有就鑑定報告附件十二、附件十三之各項工項，逐一審認，並針對不同工項，提出折舊率之建議，被上訴人雖抗辯係鑑定人主觀意見，並不可採云云，但本院審酌本案採用固定資產耐用年數表，確實有鑑定人所陳之不適切性，而就本案案情，既無政府制定之折舊標準可資參酌，則鑑定人本於其在建築領堿之學識及實務經驗，提出關於折舊之鑑定意見，亦有所本，兩造又未能提出具體可採之指摘，足以動搖此部分之鑑定意見，自非不能憑採。

本院認本件關於上訴人主張之工程款，自應採認鑑定報告附件十二、附件十三關於「殘存價值」欄之金額。

基此，鑑定報告附件十二之工項中（見本院前審卷㈢184-187 頁），除編號15備品材料、編號16電視冰箱、編號17床墊設備、編號21飯店電腦工程、編23廣告招牌工程，非有益費用，應改列為0 元外，其餘依「殘存價值」計算結果，合計3522萬0352元（詳附表）；

附件十三之工項中，除編號6 、10至23、25至28、30至32所示工項，非有益費用，應改列為0 元外，其餘依「殘存價值」計算結果，合計92萬1082元（詳附表）。

總計為3614萬1434元【計算式：35,220,352＋921,082 】，洵堪認定。

（二）關於員工資遣費234,607元部分：１、上訴人主張因麗園會館無法營業，致其資遣員工並受有支出資遣費共計23萬4607元等語，業經證人○○○、○○○、○○○、○○○（更名為○○○）、○○○、○○○、○○○、○○○在本院前審時結證屬實（見本院前審卷㈣第49-57 頁），並有資遣費明細表單、支領收據（見原審卷㈠第251-253 頁反面）、扣繳憑單影本（見本院前審卷㈣第89-92 頁）附卷可稽，且被上訴人於本院時，對於上訴人有支出資遣費23萬4607元之事實，已不爭執（見本院卷第198 頁），堪信實在。

２、上訴人主張被上訴人應賠償上開資遣費之損害，雖為被上訴人所否認，並以資遣員工為上訴人公司內部營運所需，與被上訴人無關云云置辯。

惟查，依上開證人證詞，可知其等離職均係受僱在麗園會館工作，因為麗園會館停業而陸續遭上訴人資遺離職，並支領上開資遺費，本院審酌上開受僱之員工若非因前述原因致麗園會館停業而遭資遺，雖亦可能因其他原因而離職，上訴人並非一定須於員工離職時支出資遺費，惟本件麗園會館既因前述可歸責於被上訴人之原因而遭勒令停業，致上訴人必須資遺員工，並支出資遺費，是此部分資遺費自屬上訴人因停業所受之損害，上訴人請求被上訴人賠償此部分損害23萬4607元，核屬有據，應予准許。

（三）據上，上訴人所受損害為整修系爭建物工程款3614萬1434元及員工資遣費23萬4607元，合計3637萬6041元。

四、上訴人就所受損害，與有過失，應自負百分之五十責任：

（一）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。

此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人對於損害之發生或擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，乃賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權，且不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時，亦有該條項之適用。

又所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。

（二）經查：１、被上訴人因欲發展地方經濟與觀光，惟自身苦無該項專業，遂公開招標廣召專業之有志之士投標參與地方建設（參原審卷㈡第52-54 頁被證7 ），上訴人即提交服務建議書參與投標（參同卷第55-79 頁被證8 ），上訴人之公司資本額達5,000 萬元，係以經營一般旅館業為專業（見本院卷第57頁），且係出於自由意願參與投標，被上訴人於投標須知第二點明確說明「其現況請投標廠商親至現場參觀評估」（參同上被證7 ）、第十點第（一）、2.小點亦再次闡明「投標人於投標前除應詳細審慎研閱前述所有文件及相關書表外，並於領標函時間內可洽本會主辦單位派員協同赴現場勘查，俾以確實瞭解本標的物之狀況及相關規定事項」，足見上訴人於招標前，確有相當時間與機會審慎評估系爭契約標的無誤。

另依上訴人所提交之服務建議書針對「履約能力」、「執行能力」、「系爭不動產之現況說明（含構圖與相片）」、及上訴人引據交通部觀光局、中華民國溫泉觀光協會之相關統計數據說明目前「全台合法民宿與溫泉旅館概況」數點，可知上訴人對於系爭契約與系爭不動產實具有完整而妥適之認識，依照經驗法則，上訴人係以經營旅館為專業，在其投資經營之前，對於投資標的物即系爭不動產之地目及現況等相關狀況，自行或委託相關專業人士詳查並予評估，不難查知系爭土地之地目為農地，若地目未辦理變更，即無從合法經營旅館業務，換言之，上訴人於締約前本有能力自行查證或委託相關專業人士查證系爭不動產用途是否有所限制事宜，卻不自行查證，即率與被上訴人成立系爭契約，致最終因系爭土地未能變更地目，遭苗栗縣政府禁止營業，上訴人其「事前」對系爭不動產不加查證之行為，顯然亦為助成其最終損害之發生原因，即臻明確。

２、又上訴人受苗栗縣政府裁罰後，仍於101 年5 月28日與被上訴人做成會議共識（參原審卷㈠第269 頁被證4 ），且系爭不動產經民眾檢舉後，上訴人已知悉系爭不動產存有瑕疵，卻仍同意繼續以「現況繼續履約」（詳同上被證4之「四、討論會議初步共識第五點」），顯然「事中」仍因自己之繼續履約行為，而致事態演變惡化。

３、之後，上訴人又不顧苗栗縣政府要求其停止營業，繼續營業，此有證人○○○於本院前審105 年3 月21日準備程序中證稱：「（問：為何你在剛剛那三位證人之後才離職？）我們不是停業就馬上停止服務，還有客人要過來，後續還有一些事情還要處理，所以我們櫃台還是要繼續服務。

」、「（問：你們是確定要停業之後仍然通知客人過來消費？）算是，因為有些住宿券的部分要消費完畢。」

等語（見本院前審卷㈣第52頁背面及第53頁），足見上訴人持續因自己之營業行為，致須支付額外相關費用，例如：繼續僱用員工，嗣將之資遣則須累計計算工作年資，因而涉及資遣費用的支出等，而致損害擴大。

４、據上，上訴人於「事前」本可藉由自己查證行為，防免本件損害之發生，於「事中」，業已發現系爭不動產之瑕疵，卻仍與被上訴人再為協議，繼續履約，以致未能中斷損害之擴大，嗣於遭苗栗縣政府要求停止營業後，「事後」又因自己持續營業行為，而致損害加劇，揆諸前揭說明，應認上訴人對於其所受損害之發生（整修工程款）或擴大（員工資遺費），均有過失。

本院綜參上開各情，及系爭契約係因被上訴人怠於履行辦理相關用地變更事宜，終為上訴人提前合法終止契約等一切情狀，認兩造應各就上訴人所受損害各負百分之五十之責任。

從而，被上訴人抗辯上訴人與有過失等語，為有理由。

基此，上訴人本件得請求被上訴人賠償之金額應減為1818萬8021元【計算式：36,376,041×50% ，小數點以下四捨五入，下同】。

五、被上訴人為時效抗辯，為無理由：本件關於被上訴人提供之系爭不動產無法供上訴人經營旅館、餐飲業部分爭議之系爭契約各該條款，應定性為租賃，而類推適用關於民法租賃之規定，已詳如前述，被上訴人辯稱系爭契約應定性為承攬及委任之混合契約，上訴人請求權已逾民法第541條第2項之1 年時效云云，並不足採。

六、被上訴人之抵銷債權部分：

（一）相當租金之不當得利金部分：被上訴人主張上訴人自系爭契約終止後之102 年7 月1 日起至105 年5 月30日止，占用系爭不動產，受有相當於租金之不當得利云云，上訴人僅同意依本院前審判准部分即123萬8023元部分，餘均予否認。

經查：１、102 年7 月1 日起至102 年7 月17日止期間：按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。

出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，同法第423條亦有明定。

此項出租人之租賃物保持義務，應於租賃期間內繼續存在，使承租人得就租賃物為約定之使用收益狀態，故出租人就租賃物應與出賣人負相同之擔保責任，且其就租賃物之瑕疵擔保責任，並不以瑕疵租賃物交付時存在為必要，即交付租賃物後始發生瑕疵，出租人亦應負擔保責任。

其因租賃物瑕疵之存在而不能達契約之目的者，承租人即得終止租約，倘瑕疵係因可歸責於出租人之事由而發生者，出租人並負債務不履行責任（最高法院91年度台上字第1733號判決意旨參照）；

此項義務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權。

又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚應盡其附隨義務，以輔助債權人實現契約訂立之目的，倘債務人未盡此項附隨義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第222 號判決意旨參照）。

經查，本件係可歸責於被上訴人之事由致不能提供合於系爭契約約定之建物土地予上訴人經營旅館等相關業務，致上訴人因遭檢舉，經苗栗縣政府發函令其停止營業，乃於102 年7 月16日停止營業，上訴人並於102 年7 月17日為終止契約之意思表示，並於翌日即同年月18日送達被上訴人，系爭契約已於102 年7月18日合法終止，系爭建物土地業經上訴人於105 年5 月30日返還予被上訴人，返還後被上訴人目前閒置中，及上訴人確實支付租金至102 年6 月30日止等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（三）、（四）、（五）），並經本院審認如前，揆諸前開說明，上訴人在被上訴人依契約給付前，原得拒絕其租金支付之義務，縱上訴人在其102 年7 月16日停止營業前有支付至102 年6 月30日之租金，亦不影響上訴人得依前述拒絕給付租金之權利，是上訴人自102 年7 月1 日後至合法終止系爭契約之前，未依約再給付租金予被上訴人，核屬有據，而被上訴人迄今仍未能變更系爭土地地目一節，亦為其所不爭（見本院前審卷㈠第50頁正反面），是被上訴人自不得請求上訴人給付該部分之對價，被上訴人以此期間之對價主張抵銷，自屬無據。

２、102 年7 月18日合法終止系爭契約至105 年5 月30日止期間：⑴按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。

又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是占用人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。

經查，系爭契約業經上訴人於102年7 月18日合法終止，終止後上訴人本應返還租賃物予被上訴人，惟迄至105 年5 月30日始返還予被上訴人等情，已如前述，此段期間雖上訴人已遭勒令停止營業，惟既未將系爭不動產返還被上訴人，上訴人自仍受有占用系爭土地建物之利益，並致被上訴人受有不能使用系爭不動產之損害，被上訴人主張上訴人受有不當得利，核屬有據。

⑵被上訴人主張本件應依原契約之約定以每年200 萬元計算不當得利之金額，惟為上訴人否認。

經查，本件上訴人租用系爭不動產之目的係為經營旅館，且因而投入巨額資金裝修系爭房屋及購買經營旅館業所需之各項設備，因被上訴人未能依約提供得以合法經營旅館業之房地供上訴人使用，致上訴人遭苗栗縣政府勒令停止營業，上訴人為保留現場供日後向被上訴人求償時鑑定其損害金額，始拒絕將系爭土地建物交還予被上訴人，期間並未經營旅館業或另有他用，若依兩造前約定之租金計算不當得利金額，對於上訴人甚為不公平。

本院審酌上訴人租用系爭不動產之目的係經營旅館業，並非供為農用，適用土地法關於基地租用規定核算不當得利金額，自無不合。

再按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言。

又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。

又基地租金之數額，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。

查系爭不動產雖位在苗栗縣大湖地區市區，臨雙向線之主要幹道，附近有草莓觀光農場、加油站等，有附於前開鑑定報告中之位置示意圖1 份可考（見鑑定報告第22頁），惟仍屬於鄉村之觀光地區，有淡、旺季之別，收益並不穩定，及審酌系爭土地於105 年1 月份之申報地價為每平方公尺800 元，系爭土地3 筆面積合計為2459.44 平方公尺（計算式：956.19+1218. 86+284.39=2425.44），系爭建物於104 年度之房屋課稅現值為1234萬4700元（計算式：2,367,200 ＋9,977,500 元）等情，有土地登記第三類謄本、苗栗縣政府稅務局104 年房屋稅繳款書影本等件在本院卷為證（見本院前審卷㈢第58-65 頁、第134 頁反面），認以系爭土地申報地價加計系爭建物課稅現值後，以年息百分之3 計算相當租金之不當得利為每月35,781元【計算式：( 800 元×2459.44 平方公尺+00000000 元) ×3 ％÷12月=35,781 元】，上訴人占用期間為2 年又318 天（自102 年7 月18日起至105 年5 月30日止），準此計算，被上訴人得請求之不當得利金額為123 萬8023元【計算式：（35781 ×24月）＋（35781 ÷30日×318 日）＝0000000 】，此亦為上訴人於本院時已不再爭執，洵堪認定。

被上訴人主張以不當得利金額抵銷，於123 萬8023元範圍內為有理由，准予抵銷。

逾此金額部分，則無理由，不應准許。

（二）系爭不動產之商業火災保險費部分：被上訴人主張以自100 年6 月15日起至105 年5 月30日止系爭不動產之商業火災保險費20萬4434元乙節，固據其提出富邦產險商業火災保險費收據影本為證（見本院前審卷㈤第152-153 頁），堪信為真。

惟查，系爭不動產係被上訴人所有，被上訴人為自己所有之不動產投保火災保險，並為受益人，其支出保險費顯係為自己之利益而為，並非為上訴人之利益而為，若有保險事故發生，得領受保險金者亦為被上訴人，而非上訴人，被上訴人並非為上訴人或代上訴人繳納保險費，亦未因繳納保險費而對上訴人有債權存在，是上訴人以上開保險費主張抵銷，核與抵銷之規定要件不符，不應准許。

（三）自100 年6 月15日起至105 年5 月30日止之水電費部分：被上訴人主張其已代為墊付水費68,666元、電費23萬5764元，上訴人除對100 年9 月15日起至100 年10月15日止之13,758元（見本院前審卷㈤第149 頁附表2 明細表編號3），及100 年10月15日起至100 年11月15日止之4,907 元（見同上附表2 明細表編號4 ）之水費有所爭執，其餘於本院時均不再爭執。

而對於上訴人不爭執部分，復經被上訴人提出相符之收據為證（見本院前審卷㈤第152-187 頁），自堪採信。

至於上訴人有所爭執部分，則未據被上訴人提出其他證據以實其說，尚難遽採。

是以扣除上訴人上開有爭執之水費13,758元、4,907 元，被上訴人主張代墊水費50,001元（計算式：00000-00000-0000=50001）、電費23萬5764元，合計28萬5765元，均屬符實，被上訴人請求與本件應賠償金額抵銷，核屬有據，應予准許。

（四）被上訴人另抗辯上訴人於100 年6 月15日起至105 年5 月30日止共計4 年11月16日之使用與占有期間所受之利益，應依損益相抵原則扣除云云。

惟查，自100 年6 月15日起至102 年7 月18日止，固為上訴人經營麗園旅館等相關業務期間，然其中自100 年6 月15日起至102 年6 月30日止期間之租金，上訴人均已支付一節，為被上訴人所不爭執（見本院前審卷㈣第138 頁反面），其餘迄至102 年7 月18日上訴人合法終止系爭契約日止，上訴人在被上訴人提供符合契約約定之租賃物之前，均得拒絕支付租金予被上訴人，亦如前述，被上訴人已獲得相當利益，自無再由上訴人經營旅館相關業務之盈虧獲取利益之餘地，是裝潢費用等關於經營旅館之成本自與被上訴人無關。

至於系爭契約終止後迄至105 年5 月30日上訴人返還系爭不動產為止，已認定被上訴人享有相當於租金之不當得利債權，並列為被上訴人之本件抵銷債權，已詳述如前，均無被上訴人所稱應損益相抵之情形存在。

（五）綜上，被上訴人主張就上開①相當於租金之不當得利123萬8023元、②水費50,001元、③電費23萬5764元，合計152 萬3788元之抵銷債權，與上訴人之本件請求，相互抵銷，為有理由，應予准許，逾此金額部分之抵銷主張，為無理由，不應准許。

而經抵銷後，上訴人得請求之金額為1666萬4233元（計算式：18,188,021－1,523,788 ）。

七、綜上所述，上訴人基於債務不履行之損害賠償請求權，請求被上訴人給付1666萬4233元，及自102 年7 月24日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

原審就上開應准許金額部分，為上訴人敗訴判決，尚有本洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，並依兩造陳明，分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告。

至於逾上開金額不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，核無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

伍、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之舉證，經審核後，認對本件判決之結果不生影響，無庸逐一論之必要，併予敘明。

陸、據上論結，本件上訴為一部分有理由、一部分無理由，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 杭起鶴
法 官 莊嘉蕙

正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

書記官 高麗玲
中 華 民 國 109 年 8 月 10 日

附表：
一、附件十二部分：（新臺幣：元）
㈠總計37,287,513（見本院前審卷㈢第187頁）㈡扣除：①編號15：384,395
②編號16：667,000
③編號17：372,960
④編號21：301,220
⑤編號23：341,586
㈢以上㈠扣除㈡為：35,220,352

二、附件十三部分：
 ┌──┬───────────┐
 │編號│殘存價值（新臺幣：元）│
 ├──┼───────────┤
 │1   │20,428                │
 ├──┼───────────┤
 │2   │28,494                │
 ├──┼───────────┤
 │3   │30,006                │
 ├──┼───────────┤
 │4   │22,021                │
 ├──┼───────────┤
 │5   │38,588                │
 ├──┼───────────┤
 │7   │174,518               │
 ├──┼───────────┤
 │8   │239,414               │
 ├──┼───────────┤
 │9   │22,362                │
 ├──┼───────────┤
 │24  │33,120                │
 ├──┼───────────┤
 │    │77,280                │
 ├──┼───────────┤
 │29  │61,158                │
 ├──┼───────────┤
 │33  │173,693               │
 ├──┼───────────┤
 │合計│921,082               │
 └──┴───────────┘