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臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上字第176號
上 訴 人 今口香調理食品股份有限公司（下稱今口香公司）
即被上訴人
法定代理人 吳淵泉
訴訟代理人 林穎欣
被上訴人 見勇工業有限公司（下稱見勇公司）
即上訴人
法定代理人 陳慧真
訴訟代理人 曹宗彝律師
複代理人 王建鈞
上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於民國109 年1 月31日台灣臺中地方法院107 年度訴字第2962號第一審判決各自提起上訴，本院於110 年1 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。
時效完成僅屬程序事項，債務人是否援用拒絕給付抗辯權，是否享受時效完成的利益，或願意拋棄既得利益，與公益無直接關係，法律宜尊重當事人意思而不應強制其享受利益，單純不行使抗辯權不得解釋為拋棄時效利益。
是除經兩造於爭點整理程序協議捨棄，或經法院闡明後因故意或重大過失仍不為提出外，若義務人於事實審言詞辯論終結前適當時期提出抗辯者，法院應不得駁回（最高法院103 年度台上字第553 號判決意旨參照）。
二、查見勇公司於原審並未明確表明拋棄時效利益，或捨棄時效抗辯，自應認其僅係單純不行使抗辯權。
且見勇公司於原審一再爭執要求原價買回有違誠信，嗣經原審認今口香公司請求有理由後，見勇公司於上訴理由狀中即主張買回權之時效抗辯，而見勇公司是否得為時效抗辯攸關其是否應給付買回價金，如不許提出，亦顯失公平。
故揆諸前揭說明，應准見勇公司於本審提出上開新防禦方法。
貳、實體方面：
一、今口香公司主張：㈠今口香公司於民國101 年8 月16日，以新臺幣（下同）142萬1700元向見勇公司買受墨西哥薄餅機（Tortilla）（含成型機及烤餅機，下合稱墨西哥薄餅設備），惟設備效能未符預期。
嗣104 年間，伊陸續委由見勇公司承攬建置蔥油餅發酵系列自動系統設備及千層麵自動系統設備，各該新訂契約（下依序稱第一、第二設備建置契約）均約定各該機器設備驗收條件，且均約定見勇公司應於約定期限內，使契約標的得於今口香公司工廠正常使用；
另於第二設備建置契約第8條第8項約定（下稱系爭第8條第8項約定），見勇公司應將系爭墨西哥薄餅設備取回修補調整致可供正常使用，否則返還當初原付價款142 萬1700元，並將墨西哥薄餅機「Tortilla驗收附件」約定為驗收條件。
關於第一設備建置契約部分，因蔥油餅自動系統設備存有諸多瑕疵，無法達成契約附件所載「全機一次出料需輔以人員協助出料後全機台為自動流程，需每個動作順暢連接僅需1 人配合檢查」之驗收條件，即未能依約於104 年10月10日前，使標的設備於今口香公司工廠能正常使用，且自104 年10月11日起至107 年4 月10日止（合計913 日）無法正常使用。
又關於第二設備建置契約部分，見勇公司未能於104 年10月31日前，將系爭千層麵設備之材料運抵伊指定之地點，並完成設備安裝工作，及於104 年11月30日前，使系爭千層麵自動設備能正常使用。
關於墨西哥薄餅設備部分，見勇公司亦未能於期限內完成修補調整。
於106 年1 月間，伊雖再給予見勇公司機會，另就蔥抓餅發酵輸送機組訂立修承攬契約書（下稱系爭整修契約），因見勇公司安裝之14台傳動馬達多次故障，致使發酵輸送座完全喪失其效用，經多次要求更換未果，致標的設備未能依約於106 年1 月20日簽約後15個工作天能正常使用，且自106 年2 月至107 年4 月10日止（合計418 日）仍無法正常使用。
則就見勇公司未能使各該標的設備於約定期限內使用之遲延違約，伊即得各依第一設備建置契約第12條第1項、第二設備建置契約第12條第1 、2 項及系爭整修契約第12條第2項規定，依序請求給付違約金84萬元、36萬元、36萬元及5 萬2500元，並依系爭第8條第8項約定，請求返還價金142 萬1700元。
㈡至見勇公司主張抵銷，而經原審准予抵銷之維修費用17萬3976元部分，因見勇公司提出之該等銷貨單均無蓋用今口香公司之大、小章，且其中金額15萬0465元之銷貨單，記載「開折讓單」，而工程實務上，開折讓單之意思即為見勇公司根本未交付銷貨單所載之產品品項，故上開維修費用均不得與伊請求之違約金抵銷。
㈢爰依第一設備建置契約、第二設備建置契約及系爭整修契約之約定，請求見勇公司給付違約金及價款，共計303 萬4200元（計算式：840,000 ＋52,500元＋360,000 ＋360,000＋1,421,700 ＝3,034,200 ）等語。
並聲明求為判命見勇公司給付303 萬4200元本息，及為以供擔保為條件之假執行判決。
二、見勇公司則抗辯：㈠關於第一設備建置契約之違約金84萬元部分：⒈系爭設備之設計草圖，係由今口香公司課長○○○所提出，見勇公司依據草圖繪製成正式圖檔並標示細部尺寸，再依圖製作設備；
且因系爭設備並非市面上已有生產之機器，須經測試後始知如何修改，見勇公司於實地測試後，依測試情形適度修改，乃屬製作系爭蔥油餅設備之必然。
此修改導因於今口香公司最初設計草圖之缺失，且見勇公司並因此先支付修改費用85萬元。
⒉系爭蔥油餅自動系統設備瑕疵部分，其中：⑴發酵輸送座連出口輸送機、爬高輸送帶組係因今口香公司設計不良所致，原設計者並沒要求起捲螺旋面須向上，導致整個設計要重複使用發酵才會走到自動流程所致。
⑵有關出口輸送機帶組90度轉折點之製作，係嗣後於測機時要求增加。
然因原設計沒有考量到轉折點不順問題，致須頻頻修改。
⑶關於切斷機部分，原設計是麵糰在秤重機上秤好重量才進行切斷，見勇公司交機後，此部分亦經測試沒問題。
惟由今口香公司所提出之光碟觀之，切斷方式在前端已修改過，與原交機時不同。
⑷關於起捲輸送組部分，見勇公司交機後，今口香公司又要求麵糰要拉長，經多次討論，見勇公司配合今口香公司重新改良，增加壓倒輪設計壓持拉長，增加此機件後，經測試沒問題。
惟由今口香公司所提出之光碟觀之，今口香公司又將壓持設計更改掉，此與見勇公司交機時不同。
⑸其他關於提升爬高輸送組、鍊條盛盤式上料移位組、伸縮下腳料輸送組、前後控制箱組4 大構面，亦因原設計不良致無法使用。
⒊兩造於106 年1 月就系爭蔥油餅自動系統設備再簽訂整修契約，若果係見勇公司設計錯誤而可歸責於見勇公司，今口香公司自無可能再付費與見勇公司簽訂整修契約。
兩造再簽訂整修契約，實有免除系爭蔥油餅自動系統設備之正常使用遲延責任之意。
又今口香公司主張之違約金誠屬過高，請求依民法第252條規定予以酌減。
㈡關於系爭整修契約之違約金5 萬2500萬元部分：系爭蔥油餅自動系統設備經安裝並測試後，今口香公司要求改成多顆馬達，兩造再簽訂整修契約維修契約總價為52萬5000元，見勇公司已依約更換馬達，且早已交付今口香公司使用量產應無違約，另請求依民法第252條規定酌減違約金。
㈢關於第二設備建置契約之違約金72萬元部分：因今口香公司有意於千層麵自動系統設備再加裝冷凍設備，然今口香公司一直未找到冷凍廠商，見勇公司亦因等候今口香公司進一步通知是否加裝冷凍設備而暫停，今口香公司迄今未通知見勇公司，是以，系爭千層麵自動系統設備未交付實可歸責於今口香公司，故今口香公司請求此部分違約金，並無理由。
再系爭千層麵自動系統契約總價為180 萬元，以違約金20% 計算，無論是延遲安裝或延遲正常使用之情形，違約金均各高達36萬元；
且既未安裝系爭千層麵自動系統備，當然即無後續正常使用之情形，是系爭千層麵自動系統契約第12條第1、2 項違約金之約定，實屬重複計算，故今口香公司請求延遲安裝及延遲正常使用違約金合計高達72萬元誠屬過高，請求依民法第252條規定予以酌減。
㈣關於系爭墨西哥薄餅設備價金142 萬1700元部分：⒈當初今口香公司係著重機械設備之設計、製造能力，始與見勇公司訂立墨西哥薄餅設備製造契約，其性質屬承攬契約，而承攬契約不得約定買回、賣回，故系爭第8條第8項約定，自屬無效。
縱認兩造得約定買回、賣回條款，依民法第380條買回期限之規定，今口香公司應自101 年系爭墨西哥薄餅設備買賣契約成立之日起5 年期限內為之，而今口香公司遲至107 年8 月4 日起訴，請求見勇公司退還墨西哥薄餅設備價金，見勇公司即得拒絕履行買回之義務。
⒉又今口香公司於104 年間即可本於系爭第8條第8項約定請求返還價金，其遲至107 年8 月4 日始起訴請求，已逾民法第127條第8款所定之2 年時效。
⒊再系爭墨西哥薄餅設備於101 年交機時，經今口香公司收受並用以製作月亮蝦餅，而墨西哥薄餅設備之耐用年限僅7 年，今口香公司在使用6 年後，起訴要求見勇公司原價收回，顯有違誠信原則。
⒋倘認今口香公司仍得請求見勇公司原價買回，依固定資產耐用年數表規定之耐用年數7 年，以定率遞減法每年折舊1000分之280 ，並自101 年交機至107 年8 月起訴之日，扣除6年折舊後，其殘值僅有19萬8063元，買回價金亦應以19萬8063元為適當，且系爭墨西哥薄餅設備之油壓式成型機部分仍在今口香公司處，見勇公司亦得就機器返還主張同時履行抗辯。
㈤因今口香公司尚積欠見勇公司第一設備建置契約尾款126 萬元、系爭蔥油餅自動系統設備修改費用85萬元、整修契約交機款21萬元及尾款10萬5000元，暨燒賣機、墨西哥薄餅設備及蔥抓餅機等之維修費用26萬1116元，共計268 萬6116元，見勇公司亦得主張為抵銷等語。
並聲明：今口香公司之訴均駁回；
如受不利判決，願供擔保請免為假執行之宣告。
三、原審審酌兩造攻擊防禦方法，認今口香公司得請求違約金合計25萬2500元，因見勇公司抵銷抗辯於17萬3976元範圍有理由，而判命見勇公司應給付今口香公司7 萬8524元本息，暨命見勇公司應於今口香公司將墨西哥薄餅設備之油壓式成型機交付予見勇公司之同時，給付今口香公司142 萬1700元，並附條件為假執行及免為假執行之宣告；
駁回今口香公司其餘之訴及該假執行之聲請。
今口香公司就其敗訴部分，全部聲明不服，提起上訴；
見勇公司就原審命其給付墨西哥薄餅設備價金部分聲明不服，提起上訴（關於原審審酌應抵銷數額後之違約金7 萬8524元本息部分，未據上訴，已告確定）。
㈠今口香公司於本院上訴聲明：⒈原判決不利於今口香公司部分廢棄。
⒉見勇公司應再給付今口香公司153 萬3976元，及自107 年12月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；
答辯聲明：見勇公司之上訴駁回。
㈡見勇公司則上訴聲明：⒈原判決關於命見勇公司應於今口香公司將墨西哥薄餅設備之油壓式成型機交付予見勇公司之同時，給付今口香公司142 萬1700元部分，及命見勇公司負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉上開廢棄部分，今口香公司在第一審之訴駁回；
答辯聲明：今口香公司之上訴駁回，且陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第295 至299 頁、本院卷㈡第8 至9 頁）：㈠見勇公司與今口香公司自104 年起陸續簽訂第一設備建置契約、整修契約及第二設備建置契約。
㈡第一設備建置契約、修契約以及第二設備建置契約，約定價款分別為420 萬元、52萬5000元及180 萬元。
㈢今口香公司就第一設備建置契約已支付294 萬元價款，尚存126 萬元價款未交付；
就整修契約已支付21萬元價款，尚存31萬5000元價款未交付；
就第二設備建置契約已支付54萬元價款，尚存126 萬元價款未交付。
㈣今口香公司於101 年與見勇公司簽立墨西哥薄餅設備買賣契約，見勇公司並於同年交付今口香公司使用。
㈤今口香公司於106 年10月16日及107 年2 年22日均有寄送予見勇公司之電郵紀錄，嗣於107 年8 月4 日向原審法院遞狀提起本件訴訟。
㈥墨西哥薄餅設備有兩部分，其一為油壓式成型機、另一為三層式鍊條烤餅機。
前開油壓式成型機部分置放於今口香公司廠區，且有用作製造月亮蝦餅使用，而三層式鍊條烤餅機置放於見勇公司廠區。
㈦墨西哥薄餅設備價款為142 萬1700元，今口香公司已全額給付。
㈧兩造於系爭第8條第8項約定：「乙方（即見勇公司）應負責修補及調整先前銷售予甲方（即今口香公司）之Tortilla設備，並達到甲方要求之生產效能及效果，甲方須支付必要之人力及材料成本。
本契約生效後三個月內，乙方未能完成修補及調整Tortilla設備，甲方得退還該設備，乙方並應於一個月內退還甲方就該設備已給付之全部價金」。
五、得心證之理由：㈠今口香公司分別依第一設備建置契約第12條第1項、第二設備建置契約第12條第1 、2 項及整修契約第12條第2項規定，依序請求見勇公司給付各該契約之違約金84萬元、72萬元及5 萬2500元，共計161 萬2500元。
另就墨西哥薄餅設備部分，依系爭第8條第8項約定，請求見勇公司返還價款142萬1700元等語，見勇公司除原審判命其應給付之違約金7 萬8524元本息外，否認應再給付其餘違約金153 萬3976元，另就墨西哥薄餅設備價款142 萬1700元部分，以前揭情詞置辯。
是本件應審究者即為：⒈今口香公司所主張違約金數額有無理由？⒉見勇公司就墨西哥薄餅設備主張系爭第8條第8項為賣回權之約定，今口香公司已逾民法第380條規定買回期限，或民法第127條第8款之請求權時效，見勇公司得拒絕給付，且今口香公司行使賣回權違反誠信原則，有無理由？⒊原審所認定並准予抵銷之維修費用是否有理由？茲論述如下。
㈡關於第一設備建置契約及整修契約違約金部分：⒈依第一設備建置契約第5條第2項之約定，見勇公司應於104 年10月10日前，使系爭系爭蔥油餅自動系統設備於今口香公司工廠能正常使用。
惟見勇公司所交付之系爭系爭蔥油餅自動系統設備雖具備第一設備建置契約附件一設備明細表所載之零件規格及數量，但其功能測試結果並未完全符合該契約附件二所載之驗收標準，包括：發酵輸送座連出口輸送機之「14層齒輪咬合帶動」、出口輸送機帶組之「行進1.2 秒25cm無段速90度轉折無障礙」、切斷機之「電磁馬達切斷速度1min60次切斷口密合壓斷不可破孔」、起捲輸送組之「加速拉長長度需大於50cm」，且因今口香公司需另行安排2 名作業人員將麵糰拉長及4 名作業人員將捲狀麵糰過磅秤重，系爭蔥油餅自動系統設備亦不符合契約約定之「全機一次出料需輔以人員協助出料後全機台為自動流程，需每個動作順暢連接僅需1 人配合檢查」之驗收條件等情，有今口香公司提出之系爭第一設備108 年3 月26日之運作影片為證（見原審院卷第141 頁），並經原審當庭勘驗該影片內容屬實，亦有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第257 至258 頁）。
再系爭蔥油餅自動系統設備自105 年12月8 日起即陸續發生輸送帶及軸承斷裂之情形，亦有今口香公司所提維修明細表附卷可佐（見原審卷第143 頁以下），且為見勇公司所不爭執，顯見見勇公司確未依約於期限內，使系爭蔥油餅自動系統設備於今口香公司工廠能正常使用。
⒉系爭蔥油餅自動系統設備因馬達數量不足，兩造於106 年1月20日簽訂整修契約，約定系爭蔥油餅自動系統設備修改為：「傳動馬達改為14台電流向量變頻調速3 相馬達，後製風扇強制散熱，14台鋁合金減速機，分左座7 台馬達、右座7台馬達總成，含一組獨立控制箱系統，每層輸送帶皆有微動加速開關，微動開關皆可控制下一層加速。」
，馬達保固期間1 年半，有該報價單在卷可稽（見本院卷㈠第367 頁）。
又依整修契約第5條第1項規定，見勇公司應於106 年1 月20日簽約後15個工作天，使整修標的於今口香公司之工廠內能正常使用。
而該14台傳動馬達係於106 年6 月間安裝，此為兩造所不爭執（見原審卷第136 頁、第388 頁），惟該14台傳動馬達於106 年7 月至107 年12月間保固屆滿之日，期間故障12次，有今口香公司所提維修費用明細、廠商進貨明細及統一發票附卷足憑（見原審卷第143 至151 頁、第403至411 頁）；
另今口香公司否認見勇公司有交付14台鋁合金減速機、1 組獨立控制箱系統及每層輸送帶皆有微動加速開關，而見勇公司亦未舉證證明其確有交付此部分設備。
則見勇公司就整修契約尚未全數完成交付約定設備，且亦未使契約標的在今口香公司工廠內正常使用，足堪認定。
⒊見勇公司雖抗辯上開各情導因於今口香公司設計草圖之缺失，非可歸責於伊云云。
惟查：①證人即原任職今口香公司之工務課長○○○於原審證述：系爭蔥油餅自動系統設備與千層麵自動系統設備製造，均係由伊與見勇公司訴訟代理人黃浤展接洽，伊提出大致的流程圖跟黃浤展討論。
那是草圖，只能讓黃浤展知道伊需要的動作。
原證12（原審卷第231 頁以下）係見勇公司按照伊草圖的流程繪製的圖稿，但是動作沒到位，例如發酵時間的長短比較難控制，起捲的動作還沒有捲的很好，捲完之後的定位沒有辦法很精確。
伊公司就希望機器可以達成怎樣的動作、轉速可以達到多少等等要求有跟見勇公司討論，見勇公司評估可以做到，才會同意契約約定的驗收條件。
伊不知道為什麼原證12會寫「此設計圖為見勇繪製，勿做其他商業用途，謝謝」之字樣，伊提供的設計草圖應該是生產流程，而不是機器的設計等語（見原審卷第286 至294 頁）。
參以第一設備建置契約之附件一列有設備明細表，附件二則為驗收測試項目標準，系爭整修契約亦有驗收測試項目標準，且系爭第一設備之設計圖，每頁均有「此設計圖為見勇繪製，勿作其他商業用途」等文字（見原審卷第231 頁以下）。
足認今口香公司應係依其產品製程提出設備功能需求，見勇公司再依今口香公司提出之需求繪製設計圖，以生產製造符合功能需求之機器，則證人○○○縱以生產流程圖表述今口香公司之需求，仍應認機器設備是由見勇公司規劃設計。
且見勇公司簽訂契約時，經評估其所設計製造之機器可以達成契約所訂之驗收條件，方同意將驗收條件列為契約之附件。
故見勇公司依兩造之約定，確負有設計並製造符合驗收條件之機器設備之義務，足以認定。
是見勇公司上開所辯，尚非可採。
②至系爭第一設備建置契約第6條第2項雖約定：「標的設備為甲方設計或甲方特別指定規格者，乙方於自行測試時應通知甲方人員參與或提出測試報告，若因甲方設計或指定規格造成無法達成驗收標準時，乙方應協助提出修正建議，經甲方書面同意後，得延長第五條所定期限」、第10條第1項約定：「標的設備為甲方設計、規格或材料由甲方指定、設備架構由甲方指定調整或設備之設定參數為經甲方研究調整者，其任何設計、規格、材料、架構或設定參數為乙方未曾製造或使用，均視為甲方之營業秘密或其他智慧財產權（無論是否已申請專利權保護），乙方不得再以相同之設計、規格、材料、架構或設定參數再承攬或銷售設備、機器或裝置，亦不得洩漏與第三人」（見本院卷㈠第348 頁、第350 頁）；
惟由系爭整修契約第10條第1項及第二設備建置契約相同條項均有相同條項（見本院卷㈠第363 頁、第370 頁、第372 頁），可見該約定應係專就機器設備若另有因今口香公司之設計或特別指定規格情形，造成無法達成驗收標準時，始有適用。
而見勇公司亦不能就系爭蔥油餅自動系統設備及千層麵自動系統設備有何屬於今口香公司設計或今口香公司特別指定規格，致無法達成驗收標準此一有利於己之事實具體指明，並舉證證明其無可歸責之事由，見勇公司對系爭蔥油餅自動系統設備及整修設備未能達成驗收標準自仍應負債務不履行之責。
⒋見勇公司另抗辯兩造事後就系爭第一設備建置契約，再簽訂系爭整修契約實有免除系爭第一設備建置契約之正常使用遲延責任云云。
然兩造僅就系爭蔥油餅自動系統設備之馬達缺失另外簽訂系爭整修契約，固可解為兩造就系爭蔥油餅自動系統設備之馬達有以整修契約取代先簽訂之第一設備建置契約之意，惟系爭蔥油餅自動系統設備之其餘機組零件仍應依該契約約定履行，自不容僅以兩造復再簽訂系爭整修契約，即謂今口香公司亦有免除其餘機組零件無法正常使用之遲延給付責任之意。
故見勇公司此部分所辯，亦非可採。
⒌系爭第一設備建置契約第12條第2項約定：「乙方未依本契約第五條第二項所定期限使標的設備於甲方工廠能正常使用，每逾一日依報酬總金額千分之三做為遲延正常使用之賠償，但以不超過本契約報酬總金額百分之二十為限。」
，查系爭蔥油餅自動系統設備依約應於104年10月10日前於今口香工廠能正常使用，然系爭系爭蔥油餅自動系統設備自104年10月11日起迄仍無法於今口香公司工廠正常使用，則以第一設備建置契約約定報酬總金額420萬元，每日逾期違約金為1萬2600元（4,200,000×3/1000=12,600），計算至今口香公司主張之其於107年4月11日寄發存證信函予見勇公司之前一日即107年4月10日止（共逾期913日），其逾期違約金總額（12,600×913=11,503,800）已逾第一設備建置契約總金額之百分之20即84萬元（4,200,000×20%=84 0,000），是今口香公司主張依第一設備建置契約第12條第2項規定，請求見勇公司給付逾期違約金84萬元，尚非無據。
⒍另系爭整修契約第12條第1項亦約定：「乙方未依本契約第五條第一項所定期限使標的設備於甲方工廠能正常使用，每逾一日依報酬總金額千分之三做為遲延正常使用之賠償，但以不超過本契約報酬總金額百分之十為限」，而系爭整修標的，依約應於106 年1 月20日簽約後15個工作天，於今口香公司工廠能正常使用，然系爭整修契約標的之馬達自106 年2 月起至107 年12月馬達保固期間屆滿之日止於今口香公司工廠仍無法正常使用（共逾期418 日），則以整修契約約定報酬總金額52萬5000元，每日逾期違約金為1,575 元（525,000 ×3/1000=1,575），逾期418 日計算，其逾期違約金總額（1,575 ×418=658, 350）已逾整修契約總金額之百分之10即5 萬2500元（525,000 ×10%=52,500），是今口香公司主張依整修契約第12條第1項規定，請求見勇公司給付5 萬2500元之違約金，亦非無據。
⒎第按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。
後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。
又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異；
違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。
惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額。
系爭第一設備建置契約第12條第2項及整修契約第12條第1項，均約定見勇公司未依契約所定期限使設備於見勇公司工廠能正常使用，每逾一日即依報酬總金額千分之三做為遲延正常使用之賠償，總額分別以契約總金額百分之20及百分之10為上限，足認上開違約金之性質，係屬損害賠償預定性之違約金。
本院審酌：見勇公司就系爭客製化之第一設備及後續之整修設備，因礙於技術能力，而未能使之於約定期限能在今口香公司工廠正常使用，而有給付遲延之違約情事，固應受上開契約約定損害賠償性違約金之處罰，然衡量見勇公司交付之第一設備雖尚未能使今口香公司工廠正常使用，但見勇公司已多次修改（見原審卷第189 至215 頁），且今口香公司於106 年1 月20日復與見勇公司簽訂整修契約，同意由見勇公司就第一設備再進行修改調整，迄今亦仍不予解除契約（見本院卷㈡第83頁）等情，可見系爭蔥油餅自動系統設備雖尚未能符合今口香公司期待之全機台自動流程，僅需1人配合檢查之標準，但系爭蔥油餅自動系統設備對於今口香公司蔥油餅生產流程之自動化仍應有所助益，亦即今口香公司就見勇公司於該期間就第一設備建置契約之繼續履行應受有相當利益，始願藉由再訂約由見勇公司進行整修，敦促見勇公司繼續履行第一設備建置契約，暨第一設備建置契約、整修契約約定總價額及今口香公司支付價款情形等一切情狀，認今口香公司就系爭第一設備建置契約，請求給付違約金84萬元，尚嫌過高，應予酌減為20萬元；
至其就系爭整修契約請求給付違約金5 萬2500元，尚屬相當，爰不予酌減。
㈢關於第二設備建置契約違約金部分：⒈依系爭第二設備建置契約第5條第1 、2 項約定，見勇公司應於104 年10月31日前，將千層麵自動系統設備之材料運抵今口香公司指定之地點，並完成設備安裝工作；
於104 年11月30日前，使千層麵自動系統設備於今口香公司工廠能正常使用。
而見勇公司迄今未交付系爭千層麵自動系統設備，為兩造所不爭執（見原審卷第170 頁）。
⒉今口香公司雖主張見勇公司既仍未交付系爭千層麵自動系統設備，依系爭第二設備建置契約第12條第1 、2 項約定，其自得請求見勇公司每逾1 日依報酬總金額之千分之3 給付違約金72萬元，作為遲延安裝及遲延正常使用之賠償云云，見勇公司則抗辯今口香公司擬在千層麵自動系統設備加裝冷凍設備，因等候今口香公司找冷凍設備廠商而暫停，今口香公司迄今未通知見勇公司，故千層麵自動系統設備未交付實可歸責於今口香公司，今口香公司請求給付違約金，並無理由等語。
經查：①證人○○○於原審證述稱：伊畫設計草圖的時候，就有提到千層麵自動系統要安裝冷凍設備，但沒有提到要怎麼安裝，在見勇公司設計的時候，伊有說要加裝冷凍系統，可是冷凍系統細節部分還沒有很明確的規劃，因見勇公司不會做冷凍設備，所以見勇公司要等伊公司找到冷凍設備廠商後才能繼續千層麵自動系統設備的製造，但因伊公司沒有辦法找到冷凍廠商，冷凍系統尚未規劃，因此見勇公司沒有辦法完成千層麵自動系統設備的製造，伊公司也沒有要求見勇公司將千層麵自動系統設備運到公司等語（見原審卷第287 至288 頁）。
則依證人○○○上開證詞，足認見勇公司迄今未能交付系爭千層麵自動系統設備，實肇因於今口香公司於設計階段即要求在系爭千層麵自動系統設備加裝冷凍設備，而見勇公司並不具備製作冷凍設備之能力，故兩造議定由今口香公司另找冷凍廠商規劃冷凍設備，俟今口香公司提出冷凍設備之設計及製作細節後，見勇公司才能繼續系爭千層麵自動系統設備之設計及製作。
故見勇公司抗辯其係因等候今口香公司通知加裝冷凍設備事宜，而暫停系爭千層麵自動系統設備之設計及製作，系爭千層麵自動系統設備未能依約交付，實非可歸責於見勇公司等語，自堪採信。
②今口香公司雖主張兩造負責人於○○○離職後之107 年1 月9 日當面商談，及今口香公司於同年2 月22日寄送電子郵件予見勇公司，均曾詢問見勇公司要如何處理系爭千層麵自動系統設備始終未能進今口香公司產線實際投產乙節，並提出電子郵件為證（見原審卷第317 至321 頁）。
惟觀諸上開電子郵件全文，並無關於今口香公司要如何處理冷凍設備問題，或擬取消冷凍設備安裝之文字，則在兩造已有系爭千層麵自動系統設備應加裝冷凍設備之約定下，見勇公司自仍無法交付系爭千層麵自動系統設備予今口香公司，本件實尚不能僅以今口香公司曾寄發上開電子郵件予見勇公司，即謂見勇公司在今口香公司未就冷凍設備加裝事宜妥善規劃完成之前，仍有立即交付系爭千層麵自動系統設備之義務。
③今口香公司另主張系爭第二設備建置契約第12條約定，不問見勇公司是否具有可歸責事由云云。
然債務不履行之損害賠償責任，原則上以債務人有可歸責之事由為要件，此乃當然解釋，今口香公司既依系爭第二設備建置契約第12條約定對見勇公司為違約金之主張，倘系爭設備迄未交付非可歸責於見勇公司，自無違約責任可言。
今口香公司援引同契約第15條第1項即逾期二週時，得逕行解除契約之約定，進而推論同契約第12條約定，不以見勇公司是否可歸責為要件云云，並非可採。
⒊綜上，見勇公司就系爭千層麵自動系統設備未能於約定期限完成安裝並供今口香公司工廠正常使用，既係因等候今口香公司另尋找冷凍設備廠商，且今口香公司迄仍未通知見勇公司其已完成冷凍設備之設計與規劃之故，則就系爭千層麵自動系統設備迄未安裝，見勇公司自不負違約責任。
是今口香公司請求見勇公司給付此部分之安裝遲延違約金36萬元及正常使用遲延違約金36萬元，自屬無據，不應准許。
㈣關於系爭第8條第8項約定（下稱系爭特約）部分：⒈查今口香公司於101 年間與見勇公司簽立系爭墨西哥薄餅設備買賣契約，見勇公司於同年間已交付該設備與今口香公司使用。
而該設備有二部分，其一為油壓式成型機、另一為三層式鍊條烤餅機，為兩造所不爭執。
嗣今口香公司因認墨西哥薄餅設備所壓製薄度不足，又有積碳問題，復無法量產，因此在兩造簽訂系爭第二設備建置契約時，另於系爭第8條第8項約定，言明見勇公司應修復墨西哥薄餅設備，兩造因而於104 年間簽訂之系爭第二設備建置契約第8條第8項約定：「乙方（即見勇公司）應負責修補及調整先前銷售予甲方（即今口香公司）之Tortilla設備，並達到甲方要求之生產效能及效果，甲方須支付必要之人力及材料成本。
本契約生效後三個月內，乙方未能完成修補及調整Tortilla設備，甲方得退還該設備，乙方並應於一個月內退還甲方就該設備已給付之全部價金」。
而見勇公司雖將該設備之烤餅機載回（證人○○○誤述為成型機），成型機仍放置在今口香公司，惟見勇公司迄仍未修復完成等情，業據證人○○○於原審證述綦詳（見原審卷第291 至292 頁、第294 頁）；
又○○○係任職至106 年5 月31日離職，並有○○○之離職證明書在卷足憑（見原審卷第323 頁）。
另前開油壓式成型機部分目前尚置放於今口香公司廠區，而三層式鍊條烤餅機則置放於見勇公司廠區，亦為兩造所不爭執，足認見勇公司並未於系爭第二設備建置契約生效後3 個月，依約完成墨西哥薄餅設備之修補及調整。
見勇公司既未依約完成墨西哥薄餅設備之修復及調整，則今口香公司主張其得依系爭系爭第8條第8項約定，退還該設備並請求見勇公司給付已付全部價金142 萬1700元，自屬有據。
⒉見勇公司雖抗辯系爭特約不合乎承攬契約本旨，應屬無效，縱屬有效，亦應受民法第380條之5 年期限之限制，或已罹於民法第127條第8款之2 年時效，或權利行使違反誠信原則云云。
惟查：①按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。
此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意解釋之。
如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；
如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；
兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定。
查今口香公司主張其係於101 年間將其有產銷墨西哥薄餅之需要，告知各大食品機械公司及相關廠商（包括見勇公司），見勇公司於101 年8 月16日提供墨西哥薄餅設備規格與報價資料予今口香公司，其後交付同年12月17日繪製之機械圖稿，再將墨西哥薄餅設備製作完成交付等語，已提出見勇公司報價單及油壓式墨西哥餅成型機圖稿為證（見本院卷㈠第409 至411 頁），而見勇公司對此亦未予爭執，顯見系爭墨西哥薄餅設備，為見勇公司依照今口香公司需求而製作之客製化物品，非一般市面流通商品，且見勇公司需交付移轉墨西哥薄餅設備之所有權予今口香公司。
綜上情狀以觀，本院認兩造之意思，關於系爭墨西哥薄餅設備之設計、製造完成，以及所有權之移轉，兩者輕重相同，可解為承攬與買賣之混合契約。
且關於工作之完成應適用承攬之規定，關於所有權之移轉，則適用買賣之規定。
而101 年間墨西哥薄餅設備既已完成所有權移轉，兩造自非不得另以特約約定於合乎一定情況下，各自退還機器設備及價金，見勇公司抗辯兩造間系爭特約約定無效，不得另為系爭特約約定云云，自非可採。
②觀諸系爭第8條第8項約定內容，可見見勇公司如未於系爭第二設備建置契約生效3 個月內，完成墨西哥薄餅設備之修補與調整，今口香公司即得退還該墨西哥薄餅設備，並請求見勇公司退還原出售價格即142 萬1700元，反觀見勇公司則無裁量選擇是否買回系爭墨西哥薄餅設備之權利，依此觀之，系爭特約即與民法第379條第1項規定：「出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之價金，而買回其標的物」，有所不同。
③見勇公司抗辯今口香公司依系爭第8條第8項約定，請求見勇公司買回系爭墨西哥薄餅設備之權利，自101 年墨西哥薄餅設備買賣契約成立之日起算，迄至107 年8 月4 日今口香公司起訴時，已逾民法第380條之5 年買回期限，見勇公司自得拒絕云云。
惟按民法第380條固規定：「買回之期限，不得超過五年，如約定之期限較長者，縮短為五年」，然此規定係接續同規定在買賣節中第三款買回之第379條第1項規定而來，所謂買回權係指出賣人在買賣契約中保留買回之權利，惟系爭第8條第8項約定乃約定見勇公司如未能修復系爭墨西哥薄餅設備，應負買回義務，並非賦予見勇公司自由裁量是否買回權利，自與民法第380條規定不符。
是見勇公司抗辯今口香公司請求見勇公司買回系爭墨西哥薄餅設備，已逾民法第380條規定之5 年期限，自非可取。
至於見勇公司固主張上開規定在賣回權亦有類推適用云云，然兩造於104 年訂立系爭第8條第8項約定，縱認系爭特約係屬今口香公司之賣回權約定，今口香公司於106 年10月16日寄送電子郵件予見勇公司，告知依該約定請求退還全額價金142 萬1700元，兩造負責人並於107 年1 月9 日當面商談，今口香公司又於107 年2 月22日寄送電子郵件予見勇公司詢問後續處理方式，於107 年4 月11日寄發存證信函予見勇公司請求退還價金，有該等電子郵件及存證信函附卷可稽（見原審卷第317 頁、第381 至383 頁），則今口香公司於107 年8 月4 日起訴，亦無逾上開5 年期限可言。
④另按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權因二年間不行使而消滅，民法第127條第8款固有明文；
惟民法第127條第8款所謂商人所供給之商品代價，係指商人所供給其所從事營業項目之商品代價而言。
今口香公司係調理食品公司，機器設備製造並非其所從事之營業項目，則其依系爭第8條第8項約定，將系爭墨西哥薄餅設備賣回見勇公司，而請求見勇公司給付原出售價款，自非屬民法第127條第8款所規定之商人或製造人所供給之商品及產物之代價，而無該條款2 年短期時效規定之適用。
見勇公司抗辯今口香公司上開請求返還價金，已罹於民法第127條第8款之短期時效，其得拒絕給付云云，洵非可採。
⑤見勇公司另抗辯今口香公司於104 年間即得行使墨西哥薄餅設備之賣回權，但遲至107 間使提起本件訴訟，且今口香公司已使用墨西哥薄餅設備6 年，而墨西哥薄餅設備之耐用年限僅7 年，今口香公司要求見勇公司依照當初之原價收回，顯有違誠信原則。
惟按民法第148條係規定行使權利，應依誠實及信用方法，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。
若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，倘非以損害他人為主要目的，亦無違反誠實及信用之方法，即難謂係違反誠信原則或權利濫用。
且在自由經濟市場機制下，當事人倘斟酌情況，權衡損益，為追求其經濟效益或其他正當之目的而締結契約，並據以行使其依法取得之權利，除係以損害他人為「主要」之目的，因此造成他人及國家社會極大之損害，而違背權利社會化之基本內涵與社會倫理外，尚難遽指其為權利濫用。
查兩造於104 年間簽訂系爭第二設備建置契約時，於該契約第8條第8項已明確約定見勇公司如未能於該契約生效3 個月內，完成墨西哥薄餅設備之修補與調整，已達到今口香公司要求之生產效能及效果，今口香公司即得退還該設備，並請求見勇公司返還其就該設備已付之全部價金，而該條款既為今口香公司與見勇公司於簽訂第二設備建置契約時所為之約定，基於契約自由原則，除契約內容有違公序良俗或強行法之規定外，應肯認雙方同意其等所簽訂契約內容之效力，自不容事後再藉詞爭執系爭特約之約定有違誠信原則，而否認其效力。
再今口香公司於見勇公司未能依約完成墨西哥薄餅設備之修補與調整後，於106 年10月16日及107 年2 年22日均有寄送電子郵件予見勇公司要求處理，兩造並於107 年1 月9 日曾進行商談，此有該等電子郵件附卷足憑（見本院卷㈠第175 至185 頁、第441 至445 頁），則今口香公司於兩造協商未果後，始依系爭第8條第8項約定，於107 年8 月4 日對見勇公司提起本件訴訟，請求見勇公司返還其前已給付之系爭墨西哥薄餅設備價金，乃今口香公司權利之正當行使，難認係以損害見勇公司為之目的，自無違反誠信原則或權利濫用之情形。
見勇公司此部分主張，難謂有據，自非可採。
⒋末按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。
查系爭第8條第8項約定見勇公司未能於契約生效3 個月內完成修補及調整系爭墨西哥薄餅設備，今口香公司得退還該設備，見勇公司並應於1 個月內退還今口香公司就該設備已給付之全部價金，足見兩造因該項約定互負有返還設備及價金之義務，既經見勇公司援用同時履行抗辯權，且墨西哥薄餅設備之油壓式成型機部分尚置放於今口香公司廠區（三層式鍊條烤餅機則置放於見勇公司廠區），本院即應判命今口香公司提出系爭墨西哥薄餅機之油壓式成型機之對待給付時，見勇公司應給付今口香公司142 萬1700元之價金。
㈤見勇公司另就今口香公司尚積欠其系爭第一設備建置契約尾款126 萬元、修改費用85萬元、系爭整修契約交機款及尾款31萬5000元，及燒賣機、墨西哥薄餅機、蔥抓餅機之維修費用26萬1116元，共計268 萬6116元，所為抵銷部分。
經查：⒈見勇公司主張今口香公司積欠其燒賣機、墨西哥薄餅機及蔥抓餅機之維修費用，共計26萬1116元，並提出銷貨單為證（見原審卷第217 至223 頁）。
經核上開銷貨單僅102 年11月21日、103 年1 月20日、105 年11月19日等3 紙經當時擔任今口香公司工務課長之證人○○○之簽名，且該等銷貨單分別係用於燒賣機、墨西哥薄餅機加熱器及蔥抓餅機消耗品之承軸，其餘銷貨單則不清楚係哪個機台、用於何處等情，業據證人○○○於原審證述明確（見原審卷第295 頁），可證見勇公司確有依今口香公司之指示進行上開3 紙銷貨單所載之機械設備維修、安裝或耗材替換，今口香公司亦同意見勇公司此部分之報價請款，則就上開3 紙銷貨單所載今口香公司應付見勇公司之維修費用7236元、15萬465 元、1 萬6275元，共計17萬3976元（計算式：7,236 ＋150,465 ＋16,275＝173,976 ），見勇公司主張為抵銷，自屬有據。
雖今口香公司陳稱其中金額15萬0465元之銷貨單上載有「開折讓單」，即表示見勇公司當時未完成銷貨單所載品項云云，然該銷貨單上手寫之開折讓單等字，明顯係隨意書寫，且該等文字究係何人書寫亦屬不明，而證人○○○亦於原審證述該銷貨單所列墨西哥薄餅機之加熱器，當初因沒有約定加熱器之驗收標準，才重新製作等語，倘當時見勇公司並未完成該銷貨單所載加熱器之安裝工作，證人○○○於原審作證時當會具體指出，但其並未有此等證述，是以自難僅以上開銷貨單上載有「開折讓單」等字，即謂見勇公司並未完成該銷貨單上所列工作。
今口香公司此部分主張，尚非可採。
⒉至見勇公司就系爭第一設備建置契約尾款126 萬元、修改費用85萬元、系爭整修契約交機款及尾款31萬5000元，暨其餘銷貨單所載維修費用8 萬7140元（261,116 －173,976 ＝87,140）所為抵銷抗辯部分，既經原審判認不得為抵銷而予駁回，見勇公司就此部分亦均未上訴，本院自無庸審究。
㈥綜上所述，見勇公司就系爭第一設備建置契約及整修契約，既有未於約定期限內使各該契約標的正常使用之遲延違約情事，今口香公司依系爭第一設備建置契約第12條第2項約定，請求見勇公司給付逾期違約金20萬元，及依整修契約第12條第1項約定，請求見勇公司給付逾期違約金5 萬2500元，核屬有據。
而該等見勇公司應給付之遲延違約金共計25萬2500元，經與今口香公司應給付之維修費用17萬3976元為抵銷後，今口香公司得請求見給付之違約金金額為7 萬8524元（計算式：252,500 －173,976= 78,524 ）。
又見勇公司就系爭墨西哥薄餅設備亦有未於約定期限內完成修補及調整之違約情事，今口香公司依系爭第8條第8項約定，請求見勇公司返還其已付之全部價金142 萬1700元，亦屬有據；
而見勇公司此部分所為同時履行之抗辯既屬有據，自應為同時履行之判決。
至於見勇公司未能交付系爭千層麵自動系統設備，既係因等候今口香公司另尋找冷凍設備廠商進行千層麵自動系統設備加裝冷凍設備之設計與規劃，見勇公司就系爭千層麵自動系統設備之安裝及正常使用遲延，不具可歸責性，今口香公司請求給付此部分之安裝遲延違約金36萬元及正常使用遲延違約金36萬元，即屬無據，不應准許。
六、從而，今口香公司依第一設備建置契約、第二設備建置契約及系爭整修契約之約定，請求見勇公司給付78,524元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即107 年12月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息；
暨請求見勇公司於今口香公司將墨西哥薄餅設備之油壓式成型機交付予見勇公司之同時，給付今口香公司142 萬1700元，均有理由，應予准許；
逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，為今口香公司勝訴之判決，就不應准許部分，駁回今口香公司之請求，並無不合，應予維持。
今口香公司就其敗訴部分為上訴；
見勇公司就其敗訴部分為部分上訴，分別指摘原判決關於其上訴部分為不當，求為廢棄改判，皆無理由，均應予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，兩造之上訴，均無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 莊嘉蕙
法 官 劉惠娟
正本係照原本作成。
今口香調理食品股份有限公司得上訴。
見勇工業有限公司不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 許美惠
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
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