臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,109,上,531,20220803,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上字第531號
上 訴 人 即
變更之訴原告 李寶玉
李宗榮
共 同
訴 訟 代理人 黃靖閔律師
李佳珣律師
被 上 訴人即
變更之訴被告 杜秀色

訴 訟 代理人 林俊賢律師
複代理人 林孟儒律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國109年8月13日臺灣臺中地方法院108年度訴字第691號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於111年7月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

變更之訴駁回。

變更之訴訴訟費用由上訴人即變更之訴原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定即明。

又當事人在第二審為訴之變更者，係撤回原訴而提起新訴，原訴即因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院109年度台上字第887號判決意旨參照）。

查上訴人於原審主張○○○○與○○間於民國54年8月前成立借名登記契約（下稱54年間借名登記契約），先位依兩造107年10月24日簽立之協議書（下稱系爭協議書），備位依該54年借名登記契約終止後之法律關係，請求被上訴人將坐落臺中市○○區○○○段○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）權利範圍420分之170移轉登記予上訴人。

原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，嗣於本院表明就該54年間之借名登記契約不再為主張（本院卷二第6頁），也沒有要依系爭協議書為請求（本院卷一第92、116頁），核已變更原訴，而另主張○○○及被上訴人（下稱被告）先後就○○基於54年間買賣契約所負標的物移轉義務為債務承擔，及被告於82年5月17日受贈取得系爭土地應有部分2分之1時，與○○○○間成立借名登記契約，依該買賣契約債務承擔及借名登記契約終止後之法律關係，擇一請求判命被告將系爭土地權利範圍420分之170移轉登記予上訴人。

本院認上訴人（下稱原告）前開訴之變更，核與其原起訴請求之基礎事實同一，且證據共通，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許。

又原告於本院所為訴之變更既經准許，原訴之訴訟繫屬即已消滅，其在第一審所提起之訴視為撤回，故本院僅就原告變更之新訴為裁判，無庸再就原訴有無理由加以審理論斷，併此敘明。

貳、訴訟要旨：

一、原告主張：原告之被繼承人○○○○於54年8月前以新臺幣（下同）1,000元，向○○購買系爭土地面積約2分之1之範圍使用，因○○○○無自耕農身分，且農地限制細分及稅捐等相關問題，暫不辦理所有權移轉登記，但由○○○○於系爭土地如原判決附圖即臺中市清水地政事務所鑑測日期108年8月19日土地複丈成果圖（下稱原判決附圖）編號B2部分（面積170平方公尺），種植竹子、甘薯及蔬菜等農作物。

嗣○○於54年8月20日將系爭土地應有部分各2分之1分別移轉登記予○○○、○○○（○○○應有部分於76年間因拍賣移轉予訴外人○○○）。

82年間，○○○曾表示要返還系爭土地應有部分2分之1予○○○○，亦即就○○於54年間買賣關係所負出賣人移轉標的物之義務，允為債務承擔。

被告於82年5月17日自○○○受贈取得系爭土地應有部分2分之1時，上開出賣人之移轉義務應再由被告為債務承擔，且因被告僅係暫為登記名義人，○○○○與被告間另成立借名登記契約（下稱82年借名登記契約），系爭82年借名登記契約於○○○○在107年10月21日往生時已告終止，而原告依遺產分割協議約定，取得○○○○就系爭土地之權利。

原告自得基於被告之債務承擔（就○○所負出賣人移轉義務之債務承擔），及82年間借名登記契約終止後，依民法第541條、第179條規定，請求被告就○○○○使用範圍之應有部分為移轉登記。

爰依債務承擔之法律關係，及民法第541條、第179條規定，擇一求為判命被告將系爭土地權利範圍420分之170之所有權持分移轉登記予原告。

二、被告抗辯：系爭土地曾於55年間設定抵押權20,000元，推估當年價值至少有20,000元以上，且系爭土地土地範圍屢有變遷，若54年間有買賣並約定分管，其範圍無法等同現有土地範圍及面積，是原告主張○○○○於54年8月前以1,000元向○○購買系爭土地權利範圍2分之1，顯不足採。

況依原告所提錄影（音）譯文，亦無法證明○○○○與○○間有買賣契約及○○○為債務承擔之意思，且伊係因受贈取得系爭土地應有部分，並非輾轉繼承，更無債務承擔之意。

又本件並無證據足證伊與○○○○間有於82年5月27日成立借名登記契約，而系爭協議書是李寶玉與代書○○○所偽造，已經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）109年度訴字第1816號刑事判決認定其2人共同犯行使偽造私文書罪在案，無從據以證明有系爭借名登記契約存在等語。

並答辯聲明：變更之訴駁回。

參、兩造不爭執事項（本院卷一第370-371頁）：

一、被告為系爭土地之共有人（應有部分2分之1），因贈與而於82年5月17日登記取得所有權。

二、原告之母○○○○於107年10月21日過世，依遺產分割協議書約定，原告2人為○○○○就系爭土地之繼承人。

三、兩造於107年10月24日簽立系爭協議書，其上被告之印文為真正。

四、系爭土地之沿革如附表所示。

五、被告配偶○○○之祖父○○於55年6月5日死亡。

肆、得心證之理由：

一、原告主張○○○於82年間，就○○與○○○○間之買賣契約所負出賣人移轉標的物之義務為債務承擔，被告於82年5月17日受贈取得系爭土地應有部分2分之1時亦為債務承擔，依債務承擔之法律關係，被告應就系爭土地權利範圍420分之170為移轉登記云云，為被告所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院106年度台上字第2752號判決意旨參照）。

原告主張○○○○於54年8月以前，以1,000元向○○購買系爭土地2分之1，既為被告所否認，依前揭說明，自應由原告就系爭買賣契約之存在，負舉證證明之責。

㈡查原告雖主張○○○○於上開時間，以1,000元向○○買受系爭土地應有部分2分之1云云。

惟原告李寶玉前係主張其母○○○○於「57年間」向被告叔父「○○」購買系爭土地應有部分2分之1，而據以向臺中市沙鹿區調解委員會聲請調解，有該107年11月26日聲請調解書附卷足憑（原審卷第135頁），然其於本件訴訟則係指稱○○○○於54年8月以前，向○○購買系爭土地應有部分2分之1，足見原告所稱買賣成立之時間、對象，前後已屬不一。

又系爭土地於55年9月15日曾設定擔保債權總額2萬元之抵押權予沙鹿鎮農會，有該土地登記資料可按（原審卷第315頁），可見系爭土地斯時之價值至少逾2萬元，則即使○○○○與○○有宗親關係，但○○是否仍有同意以與系爭土地價值明顯不相當之1,000元，將系爭土地應有部分2分之1出售與○○○○之可能，即非無疑。

再者，系爭土地面積異動情形如附表所示，54年8月以前系爭土地應有部分2分之1換算後之面積逾1,000平方公尺，但原告所主張○○○○自購買後長久以來使用之範圍如原判決附圖編號B2部分所示（面積170平方公尺），足認該使用範圍與系爭土地應有部分2分之1之面積相去甚遠。

嗣原告雖於本院更易其詞，主張○○○○係向○○購買其實際使用之170平方公尺土地云云（本院卷一第60頁），但此亦核與其於原審及上訴時均陳稱○○○○係購買系爭土地應有部分2分之1等語（本院卷一第12頁），明顯不符。

倘○○○○確曾向○○購買系爭土地，其所購買之土地持份及使用範圍，應屬明確且一致，豈有前後矛盾不一之理？故原告主張○○○○向○○購買系爭土地云云，殊難採信。

至於原告於原審所提鄰居○○○、○○○出具之土地四鄰證明書（原審卷第23、25頁），則僅能證明○○○○自57年起有使用系爭土地種植農作物之情形，不足證明○○○○使用系爭土地之權源為何，更無從證明○○○○與○○間有何買賣契約之存在。

綜此各節，足徵原告主張○○○○與○○間就系爭土地應有部分有買賣契約存在云云，不足為採。

㈢原告雖提出○○○○、○○○、○○○間於82年之錄音光碟，主張○○○就○○基於前開買賣契約之標的物移轉義務為承擔云云，然本件既不足證明○○○○與○○間有買賣關係存在，○○○本即無承擔○○本於買賣契約所負債務之可言。

況且，依上開82年間之錄音內容可知，○○○於○○○○、○○○陳稱系爭土地分割狀況時，僅回應其已將系爭土地持份過戶給被告乙情，嗣○○○○及○○○雖又稱如已過戶就應由被告移轉，如尚未過戶則直接由○○○移轉給渠等，但○○○仍係回應被告過戶應該快辦好了、再去詢問被告（過戶）辦理情形等語，此有該錄音光碟、譯文及本院勘驗筆錄在卷足憑（本院卷二第347-353頁、第439頁）。

是以依上開錄音內容，亦不足認○○○有為債務承擔之意思表示。

至於沙鹿鎮公所簡便行文、地籍謄本及相關資料申請書（本院卷二第441-443頁），亦僅足證明○○○○於82年間曾向沙鹿鎮公所申請系爭土地之使用分區證明書及土地登記謄本，不足為○○○為債務承擔之證明，更無從為被告於82年5月17日受贈取得系爭土地應有部分2分之1時亦有為債務承擔之認定。

原告主張○○○、被告先後為債務承擔云云，委無足採。

㈣綜上所述，原告主張○○○○與○○間有買賣契約存在，○○○於82年間承擔○○之出賣人移轉債務，被告於82年5月17日取得系爭土地應有部分2分之1時亦為債務承擔云云，並非可採。

從而，原告本於債務承擔之法律關係，請求被告就系爭土地權利範圍420分之170（即以面積170平方公尺占420平方公尺之比例計算應移轉權利範圍）為移轉登記，即屬無據。

二、原告另主張被告受贈取得系爭土地應有部分2分之1時，與○○○○成立借名登記契約，系爭借名登記契約於○○○○在107年10月21日往生時終止，依民法第541條及第179條規定，被告應為移轉登記云云，亦為被告所否認，抗辯被告與○○○○間並無借名登記契約存在等語。

經查：㈠被告於82年5月17日，係因○○○贈與而登記取得系爭土地應有部分2分之1，為兩造所不爭執之事實（見不爭執事項一、四）。

原告雖主張被告明知對○○○○負有返還義務，其僅暫為登記名義人，故雙方成立借名登記契約云云，然本件並無證據足證○○○○與○○間就系爭土地有買賣契約存在，且○○○、被告亦均無債務承擔情事，業經本院認定如前，則被告對○○○○自無何返還義務可言，原告據以主張雙方成立借名登記契約云云，已難採信。

㈡原告雖提出107年10月22日、同年月24日錄影（音）光碟及譯文，主張被告承諾返還系爭土地，足證該借名登記契約存在云云。

惟查：1.系爭土地原所有人為○○（55年6月5日死亡），○○○（82年2月13日死亡）、○○（104年12月6日死亡）均為○○之子，○○○、○○○（81年9月23日死亡）則為○○○之子，而被告乃為○○○之配偶（58年2月15日結婚）等情，有繼承系統表、戶籍謄本及除戶戶籍謄本可按（本院卷二第7-15、17、185、193、289頁）。

合先敘明。

2.依107年10月22日錄影（音）譯文及原審勘驗筆錄所示（原審97-101頁、124頁、本院卷一第217-219頁），於李寶玉提到那20幾坪土地，名字是被告的時，被告雖回應「對」，並稱「過給你，就遷（按：應為測量之意）看你這塊地有幾坪，阿就這樣過過去，你就是要這樣才會準，看是不是」等語，但於李寶玉及其友人提及「我們的」、「20幾坪」土地是借用被告名字（登記）時，則又回應「不是啦，我們這邊是我的，阿這邊是我公公的，這邊是我叔叔的，阿就賣他的（指叔叔）」、「阿就是這邊，一區阿公的，一半我公公，一半叔叔，叔叔賣你媽媽的，所以現在你要遷去那個，要抓直去遷去，看這邊總共多少是你們的」等語，可見被告當時已一再表明出售土地予○○○○者為其叔叔，並否認有○○○○所購買部分借用其名義登記之情事，顯見其主觀上並未有與○○○○就系爭土地應有部分2分之1成立借名登記契約之意思。

雖被告於李寶玉稱「那現在這樣，叔叔賣我們的部分，你再過戶給我們，因為現在我們都沒名，名都在你那」時，回應「ㄟ啊，我就叫你來遷，遷你那邊有幾坪啦」等語，然參酌杜秀色於原審亦陳稱：伊嫁過來時，○○已經過世。

○○○○在82年間伊公公過世後，有要伊過戶土地給她，伊有告知土地是伊公公所給，並詢問為何○○○○不在伊公公在世時辦理過戶，也不去找○○登記，因○○○○一下子說跟○○買，一下子說跟○○買。

伊因○○○與伊公公接連過世，心很煩，○○○○過世後，上訴人又找伊要求過戶，伊才說要不然「遷遷再來過」等語（原審卷第190頁、第125頁），則其當時為上開陳述之動機及緣由為何？是否確為其真意，抑或僅係因不堪其擾而虛應其事？實尚無從僅依前開對話內容即為判斷，亦不能依此即遽為被告與○○○○間有於82年5月17日成立借名登記契約之推論。

3.另依107年10月24日李寶玉、被告、代書○○○等人間之錄影（音）光碟及譯文、本院勘驗筆錄所示（本院卷一第123-131頁、第203頁、第211頁），被告當日雖向代書○○○指出應測量之○○○○使用範圍，但於李寶玉與代書○○○指稱該部分土地係登記在其名下，應該過戶給李寶玉時，則係回應「那不是在我名下」、「我是沒有要拿我的地番給你們去用喔..」等語；

嗣李寶玉稱「這樣要叫人來牽（量），牽這塊啦，那這塊到時候如果是妳的名下，妳就要過戶給我們這塊，這塊算是我們的嘛」，被告雖回應「妳們的你們測量去，妳不用再講。

你們自己去編號，我的地號，我自己..」等語，且於李寶玉及代書○○○均稱因土地是在被告名下，土地要用被告名義割開過戶等語時，亦回應沒有要侵占李寶玉那幾坪地等語；

但其後李寶玉稱「妳說妳不會侵占我們的土地嘛，這樣講這土地是我們的名，能否在你名下的可以過戶給我們？..因為本來妳就說是我們的，我們也不是要侵占妳的，妳也不是要侵占我們的」時，被告仍回應「當然啊，當然妳是不能拿我的地番去用就好，我可以蓋章說是妳們的，這樣我可以」等語，可見被告對於當日測量部分之土地權利應歸原告取得乙節並不爭執，但對於是否同意將此部分土地移轉登記予原告，則僅一再回應不能以其所有土地（地番）去辦理等語，而未明確表示。

況且，即使依該錄影對話內容可認被告同意就○○○○使用部分之土地辦理移轉登記，但亦僅足認被告應係依其為系爭土地共有人之土地登記現況而為表示，尚不能因此即推論被告與○○○○間於82年5月17日已成立借名登記契約。

㈢再者，系爭協議書記載○○○、李寶玉、○○○、○○○、○○○、李宗榮等6人，出資購買系爭土地應有部分2分之1借名登記於被告名下，雙方同意終止借名契約，被告願無條件返還土地等語（原審卷第29-31頁），形式上觀之，已與原告所稱54年借名登記及82年借名登記情形均不相符。

又兩造雖不爭執其上被告印文為真正（見不爭執事項三），但被告否認同意系爭協議書之內容，且李寶玉與○○○係共同以向被告佯稱要辦理土地鑑界為由，施用詐術致被告陷於錯誤而交付印章後，未向被告說明協議書之義務且未徵得其同意，即擅自於系爭協議書盜蓋被告之印文，而經臺中地院以109年度訴字第1816號刑事判決論處其2人共同犯行使偽造私書罪，分別處以有期徒刑6月、3月在案，有該刑事判決附卷可憑（本院卷二第395-405頁），並經本院依職權調取該刑事案卷核閱無誤（本院卷二第427頁），足徵被告上開所辯，應可採信。

依此，本件亦無從以系爭協議書，而為被告與○○○○間有借名登記契約存在之認定。

㈣依前論述，原告所舉證據並不足證明被告於82年5月17日受贈取得系爭土地應有部分2分之1時，有與○○○○成立借名登記契約，故原告主張系爭借名登記契約於○○○○在107年10月21日往生時終止，而依民法第541條及第179條規定，請求被告就系爭土地權利範圍420分之170（面積170平方公尺）為移轉登記，亦屬無據。

伍、綜上所述，本件原告所舉證據不足證○○○○與○○間就系爭土地應有部分2分之1有買賣契約存在，亦無證據足證○○○○與被告間於82年5月17日有成立借名登記契約，原告主張○○○、被告先後就○○之出賣人移轉義務為債務承擔，及系爭借名登記契約已於○○○○死亡時終止云云，即不可採。

從而，原告主張依債務承擔之法律關係，及依民法第541條、第179條規定，請求被告將系爭土地權利範圍420分之170（面積170平方公尺）之所有權持分移轉登記予原告，均無理由，其變更之訴應予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

柒、據上論結，本件變更之訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 3 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 莊嘉蕙
法 官 劉惠娟
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳文明
中 華 民 國 111 年 8 月 3 日
【附表】：
時間 面積 登記所有權人 備 註 35年6月 3918㎡ ○○ 50年5月 2215㎡ ○○ 分割出00000、00000地號土地 54年8月 2215㎡ ○○○、1/2○○○1/2 ○○因買賣而移轉予○○○、○○○ 54年至64年 430㎡ ○○○1/2、○○○1/2 因都市計畫分割增加00000 、000000地號土地 72年 402㎡ ○○○1/2、○○○1/2 因土地徵收分割增加000000、000000地號土地 76年 402㎡ ○○○1/2、○○○1/2 ○○○因債務問題，應有部分因拍賣移轉予○○○ 82年 402㎡ ○○○1/2、杜秀色1/2 ○○○將應有部分贈與杜秀色