臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,109,上,603,20220427,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上字第603號
上 訴 人
即反訴原告 墨力國際股份有限公司

法定代理人 柯梓凱
訴訟代理人 許英傑律師
張瑋玲律師
被上訴人即
反 訴被 告 宥維茶業有限公司

法定代理人 郭女菁
訴訟代理人 蕭慶鈴律師
複 代理 人 簡文修律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國109年9月29日臺灣臺中地方法院108年度訴字第3784號第一審判決提起上訴，上訴人並提起反訴及就假執行所受損害聲明賠償，本院於111年3月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰肆拾萬柒仟玖佰玖拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，其中新臺幣伍拾捌萬捌仟參佰壹拾伍元本息部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；

其餘部分，上訴人應於被上訴人將附表所示同規格、數量之粉圓交付上訴人之同時，給付被上訴人新臺幣伍拾柒萬伍仟玖佰玖拾柒元。

其餘上訴駁回。

被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾柒萬參仟捌佰玖拾伍元，及自民國一百一十年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

上訴人其餘之反訴駁回。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾壹萬伍仟柒佰伍拾伍元，及自民國一百一十一年一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

上訴人其餘返還因假執行所為給付及賠償損害之聲明駁回。

第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分五十五，餘由被上訴人負擔。

反訴訴訟費用由被上訴人負擔百分之二十五，餘由上訴人負擔。

本判決上訴人反訴勝訴部分，於上訴人以新臺幣貳拾參萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行。

但被上訴人以新臺幣陸拾柒萬參仟捌佰玖拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

上訴人其餘反訴之假執行聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：…三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。

查上訴人即反訴原告墨力國際股份有限公司（下稱上訴人）於本院主張：因被上訴人即反訴被告宥維茶業有限公司（下稱被上訴人）出售之粉圓具有瑕疵，致其受有至少新臺幣（下同）3,303,812元之損害，與其應給付被上訴人之荼葉貨款588,315元互為抵銷，尚有餘額2,715,497元，就該抵銷後餘額提起反訴，請求被上訴人給付，核與前開規定相符，應予准許。

二、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。

查原審判決命上訴人應給付被上訴人2,572,303元本息，併為假執行宣告。

上訴人主張：被上訴人就本件聲請假執行，經臺灣臺中地方法院執行扣押伊存款2,709,517元，並移轉予被上訴人，如本院廢棄原判決，則伊因假執行受有損害等語，故於本院追加聲明被上訴人應返還上訴人因假執行為給付2,709,517元，及自民國111年1月19日民事追加狀送達翌日起至清償日加計之法定遲延利息（見本院卷二13頁），經核與前揭法條規定相符，應予准許。

貳、實體部分：

一、被上訴人本訴起訴主張：上訴人自108年8月2日起至同年10月16日止，陸續向伊訂購茶葉及粉圓數批，伊已全數出貨。

上訴人以伊交付粉圓有酸化現象，且經檢驗仙人掌桿菌數量超標，而拒絕給付貨款，惟上訴人送驗之粉圓非伊所提供，且其所稱酸化現象可能為儲存或烹煮不當所致，伊出售之粉圓並無瑕疵。

上訴人尚積欠伊茶葉貨款588,315元，粉圓貨款1,983,988元，經伊多次催告未果，爰依買賣之法律關係，求為命上訴人給付2,572,303元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

二、上訴人則以：伊自108年8月2日向被上訴人訂購粉圓產品送達各國內外直營商、加盟商或代理商後，於同年9月至10月間，陸續收到反應粉圓有酸化之情形，伊遂將被上訴人出售之粉圓送驗，始知被上訴人出售粉圓之仙人掌桿菌數量超標。

被上訴人未依債務本旨給付，伊自得依民法第264條規定拒絕給付粉圓產品之價金。

又伊因被上訴人交付有瑕疵之粉圓產品，因而受有重新購買粉圓產品支出2,078,455元、衍生之國內外運費1,212,623元、瑕疵粉圓產品之國內倉儲費用12,734元，計3,303,812元之損害，茲以上開損害數額抵銷茶葉價金588,315元等語，資為抗辯。

並於本院提起反訴，主張：上開損害數額經抵銷後，尚餘2,715,497元，爰依民法第184條第2項、第227條、第360條之規定，擇一求為命被上訴人給付2,715,497元，及加計自民事準備暨反訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

三、原審判決命上訴人給付2,572,303元，及自108年12月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢被上訴人應返還上訴人因假執行所為給付2,709,517元，及自追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

被上訴人則答辯聲明：上訴及返還因假執行所為給付之聲明均駁回。

上訴人反訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人2,715,497元，及自民事準備暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人就反訴答辯聲明：㈠反訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：㈠上訴人自108年8月2日自至同年10月16日止，陸續向被上訴人訂購茶葉及粉圓，經被上訴人出貨交付後，尚積欠貨款2,572,303元，其中茶葉價金為588,315元，粉圓價金為1,983,988元。

㈡兩造對上訴人110年10月22日民事準備㈢狀之附表4所載進貨日、品號、品名、規格、數量、金額、保存期限（見本院卷一371頁），並不爭執。

㈢粉圓之正常保管方式為常溫狀態下，置於空氣流通處，應避免高溫、潮濕及陽光直接照射之環境。

㈣上訴人於收受被上訴人所交付粉圓後，曾將不爭執事項㈡所示附表2之批號「保存期限109年2月16日粉圓2.0MM」、「保存期限109年2月29日粉圓2.0MM 」、「保存期限109年2月29日粉圓1.5MM 」、「保存期限109年3月2日粉圓2.0MM 」、「保存期限109年12月6日粉圓1.5MM」、「保存期限109年3 月6日粉圓1.5MM 」、「保存期限109年12月6日粉圓2.0MM 」、「保存期限109年3月16日粉圓1.5MM 」、「保存期限109年3月16日粉圓2.0MM 」、「保存期限109年2月16日粉圓1.5MM 」抽樣送上訴人內部檢驗室進行原料驗收，檢驗項目為外觀、水分（%）、總生菌數、大腸桿菌群，品管檢測總判定為合格（見本院卷○000-000頁）。

㈤上訴人曾於108年9月16日向被上訴人客訴粉圓發酸問題，客訴事項如上證5（見本院卷一175頁）所示。

㈥上訴人曾於108年10月3 日、7日將「保存期限108年12月6 日常溫1包粉圓2.0MM」、「保存期限108年12月6日常溫1 包粉圓1.5MM」、「保存期限109年2月2日常溫1包粉圓2.0MM 」，送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，檢驗結果仙人掌桿菌分別為240MPN/g、460MPN/g、460MPN/g（見原審卷75-76、151-152頁，本院卷一95-99頁）。

㈦上訴人於108年11月1日以桃園東浦郵局607 號存證信函（見本院卷一89頁），要求被上訴人將產品取回，並給付退換貨衍生之相關費用至少4,211,654元。

㈧不爭執事項㈥所示送驗粉圓包裝均印有「本公司通過ISO22000：2005品質管理系統認證編號：TW80557D」、「HACCP食品危害重要管制系統認證編號：TW80557I」（見原審卷183 頁）。

㈨上開認證編號為葉○○食品有限公司申請登記（見原審卷153-154頁）。

㈩被上訴人有向葉○○食品有限公司購買粉圓，上訴人未向葉○○食品有限公司採購粉圓（見本院卷一343頁）。

上訴人向第三人○○食品股份有限公司購買粉圓462,000元，並花費運費為800,210元。

五、得心證之理由㈠上訴人送臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺檢公司）檢驗之不爭執事項㈥所示粉圓，其包裝袋上有均印有「本公司通過ISO22000：2005品質管理系統認證編號：TW80557D」、「HACCP食品危害重要管制系統認證編號：TW80557I」（包裝照片見原審卷183頁），而上開認證編號為葉○○食品有限公司（下稱葉○○公司）申請登記等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧、㈨），堪認不爭執事項㈥所示送臺檢公司檢驗之粉圓，為葉○○公司所生產。

又被上訴人曾向葉○○公司購買粉圓，上訴人則從未向葉○○公司採購粉圓等情，有葉○○公司110年8月12日函文可憑（見本院卷一343頁），亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈩），足見不爭執事項㈥所示送驗粉圓係被上訴人向葉○○公司購買後，再轉售予上訴人，被上訴人辯稱不爭執事項㈥所示送驗粉圓非其所出售云云，即非可採。

㈡按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定，危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項前段定有明文。

查被上訴人自承其依法均會打印保存期限於包裝袋上等語（見本院卷二124頁），而依一般通念，保存期限應屬出賣人於期限內食品不會有變質或細菌數量超標所為保證。

惟上訴人於108年10月3 日、7日將保存期限為108年12月6日、109年2月2日之粉圓送臺檢公司檢驗時，送驗粉圓均未逾保存期限，卻檢驗出仙人掌桿菌數量超標，應堪認定與上開送驗粉圓同保存期限之同批生產貨品均有仙人掌桿菌數量超標之問題，該等批次之粉圓欠缺被上訴人所保證於保存期限內可供食用之品質，自屬民法第354條第1項前段所稱之瑕疵。

被上訴人雖主張：可能是上訴人保存、運輸有問題云云，然兩造均不爭執粉圓只要保存在常溫狀態下，置於空氣流通處，避免高溫、潮濕及陽光直接照射之環境即可（見不爭執事項㈢），而上訴人主張：伊與來來物流股份有限公司（下稱來來公司）訂立物流服務契約，由來來公司提供進貨、倉儲、換版、出貨、配送等物流服務，契約期限為107年11月1日起至108年10月31日止，倉庫地點為桃園市等語，並提出物流服務契約書、寄倉費發票、來來公司八德倉庫照片等為證（見本院卷二29-35、71-83頁），則上訴人與來來公司訂立物流服務契約之目的，係為保存、配送其所購入之粉圓，自無將向被上訴人購入粉圓隨意放置之可能，且觀諸來來公司倉庫照片，並無高溫、潮濕及陽光直接照射之情事，是上訴人將向被上訴人購入之粉圓置於來來公司倉庫存放，符合粉圓之保存方式，難認上訴人有何保存不當之情事。

又上訴人將粉圓自桃園運送至臺中檢驗，車程約1個半小時，以一般車輛運送3包送驗粉圓自無高溫、潮濕及陽光直接照射之問題，臺檢公司復未標註送驗粉圓有何高溫、潮濕及陽光直接照射情事，且依送驗樣品照片可知粉圓包裝袋仍為真空密封（見原審卷152頁），自可排除因上訴人保存、運輸不當致使送驗樣品仙人掌桿菌含量超標之可能。

㈢被上訴人主張：依民法第373條之規定，本件商品之危險自交付時起已由上訴人承受負擔，且依民法第356條第1、2項之規定，上訴人也已承認其所領之物云云。

然民法第356條所謂「依通常程序」迅速檢查，應視物之不同性質而定，本件買賣標的物為粉圓，依通常程序僅能就粉圓之外觀、數量及包裝是否真空密封等為肉眼可辨識之檢查，包裝內粉圓之仙人掌桿菌數量是否超標，尚須經特殊儀器檢驗，即非屬通常程序所得檢驗，為不能即知之瑕疵，而上訴人於不爭執事項㈥所示粉圓檢驗出仙人掌桿菌數量超標後，即於108年11月1日以桃園東浦郵局607號存證信函（見本院卷一89頁）通知被上訴人，難認上訴人有怠於通知而視為承認所受領之物情事。

況被上訴人已在粉圓包裝袋上打印保存期限，即有為保存期限內可供食用之品質保證，當屬兩造就買賣標的物危險承受負擔之特約，故依民法第373條但書之規定，本件粉圓商品仙人掌桿菌數量超標之危險，自非於交付時由上訴人承受負擔，而應依被上訴人所保證承擔其出售之粉圓於保存期限內無仙人掌桿菌數量超標之危險，故被上訴人前揭主張，並無可採。

㈣按買賣契約為雙務有償之債權契約，買受人固有交付價金之義務，惟出賣人亦有按債務本旨將無瑕疵之買賣標的物財產權移轉予他方之義務，出賣人如未依債務本旨交付買賣標的物，買受人依民法第264條規定自得拒絕給付價金而有同時履行抗辯權（最高法院87年度台上字第671號判決意旨參照）。

查被上訴人對上訴人110年10月22日民事準備㈢狀附表4廠商進貨明細表所載進貨日、品號、品名、規格、數量、金額、保存期限，並不爭執（見不爭執事項㈡），則與不爭執事項㈥所示送驗粉圓同保存期限之同批生產粉圓即為前述附表4編號1、2、5、16、18、21，含稅價金共計575,997元（見本院卷一371頁螢光筆所標示部分，詳如本判決之附表所示），被上訴人未依債務本旨交付上開粉圓，上訴人依民法第264條規定自得拒絕給付此部分價金575,997元。

至被上訴人出售之其餘粉圓，上訴人未能舉證證明亦同有仙人掌桿菌數量超標或酸化之瑕疵，自不得以同時履行抗辯拒絕給付其餘粉圓之貨款，是上訴人仍應給付被上訴人其餘粉圓貨款1,407,991元（計算式：1,983,988元－575,997元＝1,407,991元）。

㈤按被告在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回（最高法院29年渝上字第895號民事判決先例要旨參照）。

查上訴人依民法第264條規定對附表所示具有瑕疵之粉圓行使同時履行抗辯權，而拒絕此部分價金575,997元（見原審卷55頁），本院爰就上訴人應給付價金575,997元部分，為被上訴人應交付如附表所示同規格、數量粉圓之同時對待給付判決。

又上訴人已提出同時履行抗辯，其遲延責任即溯及免除，故被上訴人請求上訴人就上開575,997元部分給付法定遲延利息，即乏所據。

㈥按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；

出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360條定有明文。

被上訴人在附表所示粉圓包裝袋上打印保存期限，自屬於保存期限內可供食用之品質保證，而附表所示粉圓欠缺該保證品質，業如前述，則上訴人依民法第360條請求被上訴人賠償因附表所示粉圓欠缺該保證品質所生之損害，即有理由。

查被上訴人因附表所示粉圓無法食用，為補足附表所示粉圓數量予國內外下游銷售業者，而另行向訴外人○○食品股份有限公司（下稱○○公司）購買粉圓，支付價金462,000元，且衍生運費800,210元等情，有補貨明細及空海運費明細（見原審卷86頁、本院卷一373、375頁），上開金額亦為被上訴人所不爭執（見不爭執事項），且從上訴人係對同一品項、相同數量再行向○○公司訂購，堪認上訴人係為替換附表所示有瑕疵粉圓而向○○公司另行訂購粉圓，並支付再行運送之運費，是上開另行訂購粉圓價金462,000元及運費800,210元，合計1,262,210元，自屬民法第360條所謂不履行之損害，上訴人依民法第360條請求被上訴人賠償1,262,210元，為有理由。

另上訴人前開損害賠償之請求，既經本院認屬有據，則其另據民法第184條第2項、第227條規定競合請求損害賠償，即無庸再予審酌，併此敘明。

至於附表所示粉圓外之其餘粉圓，並無欠缺保證品質或不完全給付情事，上訴人依民法第184條第2項、第227條、第360條，請求被上訴人賠償其餘粉圓換貨之損害，即無理由，應予駁回。

㈦從而，上訴人就前開1,262,210元與荼葉價金588,315元為抵銷抗辯，即有理由，經抵銷後上訴人已無庸支付被上訴人荼葉價金，是被上訴人僅得向上訴人請求給付前述之粉圓價金1,407,991元。

又經抵銷後，被上訴人尚有損害賠償餘額673,895元（計算式：1,262,210元－588,315元＝673,895元）可對被上訴人請求，上訴人反訴請求被上訴人給付673,895元，即有理由，逾此部分，則無理由。

六、綜上所述，被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人給付被上訴人1,407,991元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年12月12日起（於108年12月11日送達，見原審卷37頁之送達證書）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，其中588,315元已經上訴人抵銷，不應准許，其餘575,997元部分，尚應由被上訴人提出對待給付。

上訴意旨就逾應准許部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並酌定相當擔保金，為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其上訴應予駁回。

上訴人反訴主張依民法第360條之規定，請求被上訴人給付上訴人673,895元，及自民事準備暨反訴狀送達翌日即110年3月4日起（被上訴人於110年3月3日當庭收受書狀，見本院卷一147頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍，即無理由，不應准許。

兩造分別就反訴部分陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，於上訴人勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。

七、被上訴人以宣告假執行之原審判決為執行名義聲請假執行，經原法院受理，並由被上訴人依移轉命令收取上訴人存款2,709,517元，有原法院執行命令及民事執行處通知等可憑（見本院卷二17-27頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷二126頁）。

惟被上訴人僅得向上訴人請求給付貨款1,407,991元，逾此部分之請求並無理由，業如前述，則加計執行費20,579元，及按週年利率5%計算338日〔自108年12月12日（起訴狀送達上訴人翌日)起至109年11月13日（第三人玉山銀行扣押上訴人之存款日）止〕之利息65,192元（1,407,9915%338/365≒65,191.91，元以下四捨五入），被上訴人可執行金額為1,493,762元（計算式：1,407,991＋20,579＋65,192＝1,493,762元），超過此金額部分，被上訴人即應予返還。

從而，上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定，聲明請求被上訴人返還上開因假執行所為之給付1,215,755元（計算式：2,709,517－1,493,762＝1,215,755），及自民事追加聲明狀送達被上訴人翌日即111年1月21日（被上訴人於111年1月20日收受，見本院卷二117頁之中華郵政掛號郵件收件回執）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分即屬無據，應予駁回，爰諭知如主文第六項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴、反訴及聲明返還因假執行所為給付及所受損害，均一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
民事第八庭
審判長法 官 杭起鶴
法 官 吳國聖
法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王麗珍

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日







附表：
編號 廠商簡稱 進貨日 品名 規格 驗收數量 價金含稅(新臺幣元) 備註 1 宥維茶葉 2019/8/9 粉圓(2.0)-(海外)-中英文版 5斤/包*6/箱,6個月(7mm) 250(箱) 159,999 保存期限00000000 2 宥維茶葉 2019/8/9 粉圓(2.0)-(海外)-中英文版 5斤/包*6/箱,6個月(7mm) 200(箱) 128,000 保存期限00000000 3 宥維茶葉 2019/8/9 粉圓(1.5)-(海外)-中英文版 5斤/包*6/箱,6個月 150(箱) 95,999 保存期限00000000 4 宥維茶葉 2019/9/10 粉圓2.0 5斤/包*6/箱,3個月 100(箱) 64,000 保存期限00000000 5 宥維茶葉 2019/9/10 粉圓(1.5)-(國內)-中英文版 5斤/包*6/箱,3個月 100(箱) 63,999 保存期限00000000 6 宥維茶葉 2019/9/18 粉圓(1.5)-(國內)-中英文版 5斤/包*6/箱,2個月 100(箱) 64,000 保存期限00000000 總計 575,997