臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,109,上易,655,20220427,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上易字第655號
上 訴 人
即被上訴人 張淑華

訴訟代理人 陳浩華律師
複 代理 人 陳博芮
被上訴人即
上 訴 人 楊品增

楊元興
被 上訴 人 白東昌

上列當事人間請求損害賠償事件，兩造(白東昌除外)對於中華民國109年9月2日臺灣南投地方法院109年度訴字第196號第一審判決各自提起上訴，張淑華並為訴之減縮，本院於111年4月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決關於㈠駁回張淑華下列第二項請求部分，㈡命楊品增、楊元興連帶給付新臺幣100萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。

二、上開廢棄㈠部分，白東昌應再給付張淑華新臺幣50萬元，及自民國109年5月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈡部分，張淑華在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、張淑華其餘上訴駁回。

四、第一(除確定部分外)、二審訴訟費用，關於張淑華上訴部分由白東昌負擔；

關於楊品增、楊元興上訴部分由張淑華負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按連帶債務人中之一人提出上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有修正前民事訴訟法第56條第1款之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人即共同訴訟人(最高法院41年台抗字第10號裁判先例、93年度台上字第62號判決參照)。

查上訴人楊品增、楊元興(下稱楊品增等2人)主張下述借款合作意向書(下稱系爭意向書)上連帶保證人係上訴人張淑華與訴外人陳○○(偏名陳○○)共同變造，其等無須負連帶給付責任，而提起上訴等情，此有卷附上訴狀可參(見本院卷一第5-15頁)，足徵楊品增等2人係基於其等個人原因關係抗辯而提起上訴，其上訴效力不及於同造之被上訴人白東昌(與楊品增等2人合稱白東昌等3人)。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

查張淑華於原審請求白東昌等3人連帶給付新臺幣(下同)200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息(見原審卷第13頁)；

嗣於民國111年2月15日本院準備程序期日，將遲延利息起算日改自起訴狀繕本送達最後一位原審被告之翌日(即送達白東昌之翌日109年5月20日，見本院卷二第48頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。

三、白東昌經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依張淑華之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、張淑華主張：伊與白東昌於106年1月3日簽定系爭意向書，約定白東昌願借款2億元予伊週轉使用，伊則應先給付勞務費(手續費)200萬元予白東昌，楊品增等2人同意擔任白東昌之連帶保證人，並於系爭意向書上連帶保證人欄位簽名。

詎白東昌收取200萬元後(其中100萬元交付如附表編號1所示支票，其餘100萬元先向楊元興調借後再轉交白東昌，楊淑華並交付以如附表編號2-3所示支票予楊元興)，未依約於106年2月20日交付2億元，顯有給付遲延情事。

爰於109年2月7日以台中法院郵局存證號碼315號存證信函(下稱315號函)，通知白東昌等3人於函到7日內依約履行，逾期則解除契約，惟未獲置理，並以原審起訴狀繕本之送達，作為解除系爭意向書之意思表示，則白東昌等3人應負返還勞務費之連帶責任。

爰依民法第259條第1款、第2款，與民法第179條規定，擇一請求白東昌等3人應連帶給付150萬元，及自110年5月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息(下稱150萬元本息)【張淑華於原審請求白東昌等3人連帶給付200萬元本息，原審判命白東昌等3人應連帶給付100萬元本息，張淑華僅就其敗訴部分50萬元提起上訴，其餘敗訴部分50萬元，未據提起上訴，已確定而未繫屬於本院，下不贅敘】。

二、楊品增等2人則以：楊淑華與白東昌簽定系爭意向書，其等僅為在場見證人，並於其上見證者欄位簽名。

詎張淑華未取得其等同意，而指示陳○○將系爭意向書上見證者欄位塗改成連帶保證人，則其等自無須負返還勞務費之連帶責任等語，資為抗辯。

三、白東昌未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀答辯。

四、原審判命白東昌等3人應連帶給付張淑華100萬元本息，而駁回張淑華其餘100萬元本息請求；

張淑華僅就其敗訴50萬元本息部分，提起上訴；

楊品增等2人就其敗訴部分，全部提起上訴；

兩造之聲明為：㈠張淑華之上訴及答辯聲明：⒈原判決關於駁回張淑華後開第二項之訴部分廢棄。

⒉白東昌等3人應再連帶給付張淑華50萬元，及自109年5月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊楊品增等2人之上訴駁回。

㈡楊品增等2人之上訴及答辯聲明：⒈原判決不利於楊品增等2人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，張淑華於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

⒊張淑華之上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：㈠張淑華與白東昌於106年1月3日簽定系爭意向書，約定張淑華向白東昌預借2億元(見原審卷第19頁)。

㈡楊品增等2人於系爭意向書上見證者欄位(其上「見證者」已劃掉，並改成「連帶保證人」)簽名(見原審卷第19頁)。

㈢系爭意向書其他約定部分記載「雙方簽訂日乙方(即張淑華)當天需付新臺幣現金貳佰元(依借款2億元之1%計算，應為200萬元之誤載)整給甲方(即白東昌)作為勞務費」(見原審卷第19頁)。

㈣張淑華曾於106年1月4日交付如附表編號1所示支票1紙予白東昌(見原審卷第89頁、本院卷二第103頁)。

㈤張淑華於109年2月7日以315號函，通知白東昌等3人應於函到7日內履行交付2億元借款之義務(見原審卷第21-27頁)，嗣後再以原審起訴狀繕本之送達，作為解除系爭意向書之通知。

㈥楊品增等2人曾於107年8月間向檢察官提出張淑華涉及詐欺等刑事告訴，業經檢察官為不起訴處分(案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第1604號)。

其後經楊品增等2人聲請再議後，經發回續查(案號：臺灣高等檢察署109年度偵續一字第16號)。

六、兩造爭執事項：張淑華依民法第259條第1款、第2款，與民法第179條規定，擇一請求白東昌等3人應連帶給付150萬元本息，是否有據？

七、本院之判斷： ㈠按我國民法規定之消費借貸，通說認係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立。

惟依現行法本條及次條(第475條)合併觀察，易使人誤為消費借貸為諾成契約，而以物之交付為其生效要件。

為免疑義，爰修正如上，並移列為第1項(88年4月21日行政院、司法院立法說明參照)。

基此，當事人僅有借貸合意者，未交付金錢或代替物，以移轉其所有權於他方者，其消費借貸契約仍未成立。

又88年4月21日民法債編修正，於消費借貸相關修正條文，未明定消費借貸因未交付而不成立者，視為成立消費借貸之預約，此應屬立法者有意省略，否則民法明定消費借貸之規定，將形成具文。

次按自認或準自認之客體，僅限於他造主張之事實，不含法律之適用(最高法院104年度台上字第1448號、108年度台上字第2361號裁判參照)。

亦即依「法官知法」、「法律屬於法院專門」之原則，關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實後，即應依職權尋求、發現法之所在，不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束(100年度台上字第943號判決參照)。

經查：⒈依張淑華主張之原因事實，及其所提系爭意向書記載內容，伊與白東昌於106年1月3日簽定系爭意向書，約定張淑華向白東昌借款2億元(內含利息及手續費)，先由張淑華交付借款金額1%計算之勞務費(手續費)200萬元予白東昌，張淑華應於106年2月20日提供坐落臺北市信義區吳興段三小段153、153-3、153-6、153-7、836-7、836-8等地號土地完成信託登記，白東昌則應於106年2月20日將2億元扣除勞務費200萬元後再匯入銀行信託帳戶，其中200萬元應屬預扣借款之性質，白東昌僅負交付借款予張淑華之義務，別無為張淑華服勞務之約定，亦無日後再成立消費借貸本約之約定。

依此，可知系爭意向書固名為意向書，惟消費借貸之金額、交付借款期限等均明確約定，自屬消費借貸契約，而非消費借貸之預約，亦無張淑華所稱兼具委任契約之性質。

⒉茲因兩造俱未爭執白東昌迄未交付借款2億元，則系爭意向書因欠缺交付之成立要件，而不成立，即不生解除契約之問題。

此部分屬法律適用之問題，核非自認或準自認之客體，縱未經白東昌等3人提出抗辯，本院仍得依職權審酌之。

⒊從而，張淑華主張因白東昌未如期交付2億元，應負給付遲延責任，並據以解除契約，應無依據，洵難採認。

㈡按稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。

而連帶保證為保證契約之一種，自亦應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立(最高法院86年度台上字第208號判決參照)。

又保證債務之發生，以擔保主債務為目的，從屬於主債務而存在，為從債務，主債務未發生、無效或消滅，保證債務亦隨之不發生、 無效或消滅。

經查：⒈張淑華雖主張楊品增等2人已在系爭意向書連帶保證人欄位簽名，並舉證人即經辦代書陳○○之證言為據(見本院卷一第233頁)。

惟此情俱為楊品增等2人所否認，並以前詞置辯。

參以系爭意向書關於楊品增等2人簽名處，其左方原以電腦繕打「見證者」，嗣後兩造均不爭執由陳○○以手寫塗改成連帶保證人，其塗改處未經楊品增等2人再簽章確認之，難認楊品增等2人有擔任連帶保證人之本意，應無苛求其等就塗改後文義負責之理。

況且，兩造既以書面締結系爭意向書，約明雙方之權利義務關係，並邀楊品增等2人充當見證者，以慎重其事，無非防止日後口說無憑之爭執，則塗改處未經原簽名人再簽章確認者，尤應解為不生效力，始符合當事人立具書面之初衷。

準此，張淑華主張楊品增等2人已同意擔保白東昌之連帶保證人乙節，核與常情有違，不足採信。

⒉況系爭意向書既因未交付借款而不成立，則楊品增等2人縱已同意擔保連帶保證人，茲因主債務未發生，則連帶債務亦隨之不發生。

此亦屬法律之適用，不待楊品增等2人抗辯，本院得依法審酌之，併予敘明。

⒊從而，楊品增等2人抗辯本件連帶保證債務不成立，即有憑據，洵堪採認。

㈢按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第179條前段定有明文。

又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

經查：⒈張淑華主張白東昌已收取勞務費200萬元，其中100萬元，係交付如附表編號1所示支票，以為支付(見兩造不爭執事項第㈣項)，且此支票確由白東昌本人提示兌領票款，亦有中國信託商業銀行股份有限公司111年2月24日中信銀字第000000號函檢送該支票正反面影本附卷可稽(見本院卷二第97、103頁)；

又其餘100萬元則以現金交付白東昌，亦據楊品增等2人陳稱確有其事(見本院卷二第49頁) ，復未據白東昌到場爭執，自堪信張淑華此部分之主張為真實。

⒉系爭意向書既因白東昌未交付借款而不成立，則白東昌受領勞務費200萬元，即屬無法律上之原因而受利益，致張淑華受有同額損害。

是張淑華本於民法第179條規定，請求白東昌返還其中150萬元，應有憑據。

⒊本件係屬給付無確定期限之金錢債務，張淑華之起訴狀繕本於109年5月19日送達白東昌(見原審卷第63頁)，則張淑華請求白東昌應自起訴狀繕本送達翌日即109年5月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦有憑據。

⒋至楊品增等2人並未受領張淑華所交付勞務費200萬元，且不當得利債務不生連帶之問題，自無不當得利之可言。

是張淑華本於民法第179條規定，請求楊品增等2人返還150萬元本息，應無依據。

㈣按契約之解除，乃就現已存在之契約關係而以溯及的除去契約為目的，於契約解除時，當事人雙方均有回復原狀之義務，此觀民法第259條規定自明(最高法院49年台上字第1597號判決先例參照)。

查張淑華所主張消費借貸與連帶保證契約均不成立，即不生契約解除與回復原狀之問題。

是張淑華另本於民法第259條第1、2款解除契約回復原狀規定，請求白東昌等3人返還150萬元本息，即無依據。

八、綜上所述，張淑華依民法第179規定，請求白東昌應給付150萬元本息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開應准許之部分，駁回張淑華50萬元本息請求，及就不應准許部分，判命楊品增等2人應連帶給付100萬元本息部分，均有未合，兩造(白東昌除外)之上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二項之㈠、㈡所示(另白東昌應再給付部分，金額未逾150萬元，本院判決後即告確定，故無諭知假執行之必要，原審駁回張淑華此部分假執行之聲請，並無不合，均併予敘明)。

另原審就上開不應准許部分，為張淑華敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，核無不合，張淑華此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件張淑華之上訴為一部有理由、一部無理由，楊品增等2人之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
民事第二庭 審判長 法 官 楊 國 精
法 官 陳 得 利
法 官 陳 正 禧
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日

支票附表： 編號 發票日 金額新臺幣 付款人 支票號碼 退票日或領款日 發票人 １ 106年1月21日 100萬元 中國信託銀行新莊分行 BS0000000 已付款 振樺企業有限公司(張淑華所經營) ２ 106年4月1日 50萬元 同上 BS0000000 已付款 同上 ３ 106年4月1日 50萬元 同上 BS0000000 104年4月5日退票 同上 合計 200萬元