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臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上易字第667號
上 訴 人 合作金庫資產管理股份有限公司
法定代理人 蔡見興
訴訟代理人 季佩芃律師
鍾奇維
被上訴人 郭瑤琪
訴訟代理人 高仁宏律師
被上訴人 郭昭成
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國109年9月15日臺灣苗栗地方法院108年度訴字第572號第一審判決提起上訴，本院於111年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人甲○○（下稱姓名）經合法通知，無正當理由未於本院言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：其於民國101年12月14日受讓甲○○積欠訴外人○○○○○○銀行股份有限公司（原○○○○○○銀行股份有限公司，下稱○○銀行）之債務新臺幣（下同）270萬8039元後，據此聲請強制執行，然甲○○所有坐落苗栗縣○○鎮○○段000地號土地（權利範圍126分之45，下稱系爭土地）已設定300萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人丙○○（下稱姓名），致拍賣無實益，而損及其債權，其自得請求確認系爭抵押權及所擔保之300萬元債權（下稱系爭擔保債權）不存在。
又本件為消極確認之訴，應由被上訴人舉證系爭抵押權及系爭擔保債權存在。
而丙○○所提出事證不足以證明被上訴人間有消費借貸關係存在，遑論系爭抵押權設定確為真實，且系爭擔保債權之請求權亦已逾15年時效，依民法第880條規定，該系爭抵押權業已消滅，甲○○卻怠於請求塗銷系爭抵押權，其自得代位行使該權利。
爰依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條第1項中段，求為確認系爭抵押權不存在，且丙○○應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，全部提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人間設定系爭抵押權及系爭擔保債權不存在。
㈢丙○○應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。
二、被上訴人部分：㈠丙○○則以：其與甲○○間借款債權確實存在，僅因兄妹關係而未寫借據，於90年已借款近500萬元，經協商後由甲○○及其胞弟即訴外人乙○○（下略稱姓名）以系爭土地及同段000-0地號、000地號土地（下合稱○○段3筆土地），共同擔保並設定抵押權400萬元予其。
嗣於91年間因乙○○不願繼續幫甲○○擔保，其同意讓乙○○退出擔保，並扣除甲○○陸續償還之60至70萬元，將系爭抵押權之擔保債權金額變更為300萬元。
復於98年間因甲○○急需用錢，其才解除部分土地之抵押，僅留下系爭土地作為擔保。
又甲○○於109年4月16日原審言詞辯論時當庭承認債務存在，復於109年10月29日以系爭結算書承認系爭擔保債權存在，系爭擔保債權因甲○○之承認而中斷時效並重行起算，系爭抵押權自未罹於時效等語，資為抗辯。
答辯聲明：上訴駁回。
㈡甲○○經合法送達，均未到庭，惟於原審則陳稱：丙○○有借錢給其，到89年其票據信用倒掉，期間自80幾年迄今陸續借了400多萬元，目前還積欠300多萬元，其有跟丙○○說一定會還錢；
其所有土地已遭○○銀行拍賣清償借款等語，資為抗辯（見原審卷一第105頁）。
三、到庭兩造不爭執事項：(見本院卷一第183-185頁)㈠甲○○於85年9月10日以買賣名義登記為系爭土地所有權人，權利範圍126分之45（見原審卷第27頁）。
㈡○○段3筆土地以南地所資字第023740號設定抵押權，擔保權利總金額400萬元。
債務清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期、無利息、無遲延利息之約定、違約金依照各個債務契約所約定之違約金計算、權利存續期間：5年，自90年2月15日至95年2月14日、設定權利範圍：000土地（45/126）、000-0土地（全部）、000土地（2/101）、設定義務人甲○○及乙○○、設定權利人丙○○。
申請登記以外之約定事項：實際貸放時，另立本票或借據（見原審卷第83至92、201至204頁）。
㈢於91年3月12日○○段3筆土地中同段464號土地抵押權塗銷。
移轉或變更原因：權利內容變更、內容：依90年3月13日竹南地政事務所南地所資字第23740號之抵押權設定案予以內容變更，如下（見原審卷第189-195頁）： 變更前 變更後 共同擔保地號 同段000、000-0、000土地 同段000、000-0土地。
義務人兼債務人 甲○○、乙○○ 甲○○ 擔保權利總金額 400萬元 300萬元 ㈣於98年10月30日塗銷同段000-0土地抵押權登記，原因「本最高限額抵押權所擔保之原債權未確定，原設定擔保債權額400萬元，共同擔保金額300萬元。
依90.3.13南地所資字第23740號收件辦理。
變更前共同擔保地號：後龍鎮○○段000、000-0地號，變更後共同擔保地號：後龍鎮○○段000地號土地。
」（見原審卷第181-188頁）。
㈤系爭土地於90年間以南地所資字第023740號設定抵押權後，經部分塗銷抵押權設定後，擔保債權總金額減為300萬元、存續期間；
5年，自90年2月15日至95年2月14日、設定權利範圍：45/126、設定義務人甲○○、設定權利人丙○○（見原審卷第33、199頁）。
㈥上訴人就甲○○所有之系爭土地聲請強制執行（原法院108 年度司執字第15703 號），嗣因拍賣最低價額合計僅138 萬2000元，不足清償優先債權及預估之執行費，致執行法院認無拍賣實益㈦財政部中區國稅局苗栗分局於109年5月12日以中區國稅苗服務字第0000000000號函說明該局無80年至95年之所得資料。
丙○○與其配偶名下均無不動產或股利、利息收入（見原審卷第211-215頁）。
四、到庭兩造爭執之事項：㈠系爭抵押權及系爭擔保債權是否存在？1.甲○○與丙○○系爭擔保債權300萬元是否存在？2.若存在則上開債權請求權是否已罹逾時效？3.甲○○是否有承認債務而中斷時效？㈡上訴人依民法第242條、第767條第1項中段，代位請求丙○○塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。
又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219號民事判決意旨參照）。
又主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院92年度台上字第1971號民事判決意旨參照）。
經查：㈠丙○○抗辯其與甲○○間消費借貸關係確實存在，於90年已借款近500萬元予甲○○，並由甲○○將系爭土地設定系爭抵押權登記予其等節，業經甲○○於原審承認上情（見原審卷第105頁），核與證人乙○○於本院具結證稱：其有見過原審卷第201至204頁所示土地登記申請書，辦理系爭抵押權登記，是因甲○○有向丙○○借錢，甲○○從八十幾年就開始借了，因甲○○是做水電，且甲○○是在九十年某日，在曾貴蘭代書那告知，其沒有記得確切日期等語大致相符（見本院卷一第186頁）。
參以丙○○所提出原審被證1所示竹南信用合作社交易明細影本（見原審卷第116、127頁），顯示丙○○於83年8月10日之存款曾高達225萬3324元，且自系爭抵押權設定後，該帳戶於93年4月22日仍有397萬7156元存在，足證丙○○非係無資力之人，應有足夠財力足以借貸予甲○○。
㈡又承前所述，被上訴人間就系爭抵押權歷次變動，債務人兼義務人從甲○○及乙○○二人變更為僅餘甲○○一人，擔保土地從○○段3筆土地變動為僅餘系爭土地，且擔保金額從400萬元減縮300萬元；
另觀諸系爭抵押權二次變動，分別由丙○○出具91年3月12日、98年10月30日抵押權部分塗銷同意書為憑（見原審卷第184、191頁），核與證人乙○○證稱：後來甲○○又再次叫其當保證人，其就拒絕了等語（見本院卷一第187頁），互相吻合，堪認被上訴人間，曾就彼此間消費借貸金額先後2次結算，否則丙○○豈有任由系爭抵押權之債務人兼義務人及擔保金額減縮僅剩甲○○及300萬元之理。
堪認系爭抵押權設定之時，被上訴人間已有消費借貸關係存在，而為系爭抵押權所擔保之債權範圍。
㈢另系爭抵押權所約定權利存續期限至95年2月14日止，已如上述，丙○○雖於本件上訴人起訴，尚未就系爭土地實行系爭抵押權，然此乃為抵押權人之權利，而非其義務，尚難遽以丙○○未實行系爭抵押權，即逕認系爭抵押債權不存在。
況且，被上訴人間消費借貸關係自八十幾年間即已發生，迄上訴人提起本件訴訟時，已逾18年之久，相關借貸細節或憑據之留存，本難期盼被上訴人得事先預想並鉅細靡遺記載或保留相關憑據，丙○○既已就其與乙○○間系爭擔保債權存在之事，提出相關高度可憑證據證明，是被上訴人抗辯：系爭抵押權所擔保之系爭擔保債權確實存在等語，要屬可信。
㈣再按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號裁判意旨參照）。
經查，系爭抵押權二次變動之際，由丙○○分別出具91年3月12日、98年10月30日抵押權部分塗銷同意書，顯見被上訴人消費借貸金額先後2次結算，已如上述，則甲○○既於98年10月30日土地登記申請書蓋章（見原審卷第185、188頁），且98年10月30日土地登記申請書形式上真正乙情為上訴人所不爭執，足認甲○○業已承認丙○○對其有系爭擔保債權存在之事，則迄上訴人提起本件訴訟時，系爭擔保債權之消滅時效尚未滿15年，甲○○並無取得時效抗辯之權利，上訴人於其後亦無可代位行使之權利，自無代甲○○對丙○○主張時效抗辯之餘地。
㈤按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。
但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。
故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利，債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足之虞時，即得為之。
查上訴人與甲○○間有上開270萬8039元之債權債務關係存在，上訴人為保全債權得獲滿足之目的，雖得本於債權人之地位，代位行使甲○○（債務人）之權利，惟被上訴人間之系爭抵押權所擔保之系爭債權確實存在，甲○○並無請求丙○○塗銷系爭抵押權登記之權利，則上訴人自無代位甲○○行使民法第767條第1項規定之物上請求權可言。
從而，上訴人依民法第242條、第767條第1項之規定，請求丙○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由。
六、綜上所述，上訴人請求確認丙○○對於甲○○就系爭土地之系爭抵押權及系爭擔保債權不存在；
丙○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，不應准許。
從而，原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 莊宇馨
法 官 郭玄義
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 廖家莉
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
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