臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,109,勞上易,3,20200617,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度勞上易字第3號
上 訴 人 柯子超
訴訟代理人 蔡其龍律師
被 上 訴人 建升營造有限公司

法定代理人 李黃錦
訴訟代理人 李禎昌
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年11月13日臺灣臺中地方法院108年度勞訴字第103號第一審判決提起上訴，本院於109年5月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人主張：伊自民國106年3月8日起受僱於被上訴人擔任工務經理，月薪新台幣（下同）2萬7000元，自107年10月調為5萬元，然被上訴人於107年12月31日逕自更改勞動條件，欲將上訴人之正職工作改為兼職，薪資降為2萬元，上訴人不願接受並即異議，被上訴人即於108年1月3日以通訊軟體LINE通知上訴人終止勞動契約，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款規定，上訴人自得請求被上訴人開立非自願離職證明書，並給予上訴人108年1月1日至同年月3日共3日之薪資5000元；

又上訴人自106年3月8日任職起至108年1月3日止，期間共計1年9個月又26天，依勞基法第16條第1項第2款規定，被上訴人應給付預告期間20日之工資3萬3333元；

另依勞工退休金條例第12條規定，工作每滿1年發給2分之1個月的工資之資遣費，未滿1年部分則依比例計算，上訴人可請求資遣費4萬5833元。

再者，伊為50年10月9日生，月投保薪資為4萬5800元，工作年資為1年9個月又26天，具有工作能力及繼續工作意願，另有2名子女需扶養，依就業保險法第11條第1款、第16條、第19之1條規定，得向公立就業服務機構辦理求職登記、申請9個月原薪資80％之失業給付，惟因被上訴人於伊在職期間未替伊投保勞健保，使伊無法請領失業給付，故應賠償伊失業給付32萬9760元等情。

並聲明：⑴被上訴人應開立記載依勞動基準法第11條第1項第4款之非自願離職書予上訴人。

⑵被上訴人應給付上訴人108年1月1日至108年1月3日之工資5,000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

⑶被上訴人應給付上訴人預告期間工資3萬3333元，及自108年1月3日至清償日止，按年息5％計算之利息。

⑷被上訴人應給付上訴人資遣費4萬5833元，及自起訴日至清償日止，按年息5％計算之利息。

⑸被上訴人應給付上訴人失業補助金32萬9760元，及自108年1月3日至清償日止，按年息5％計算之利息。

二、被上訴人則以：被上訴人係透過他人介紹，獲知上訴人從公務人員退休後，想要一份可以自由工作的收入，且因有低收入戶之資格並領有補助，不願意提供個人資料投保勞健保，故雙方洽談後，以委託方式將案件委託予上訴人，由上訴人負責案件之進度、工地之聯繫及處理文書，辦公時間及地點由上訴人自行決定，被上訴人不予干涉。

雙方協議按件計算委任費用，按月匯款。

被上訴人不知上訴人住所、履歷、個人資料，兩造間或兩造與廠商間以LINE群組相互溝通，僅是方便上訴人了解廠商要求，或是便利被上訴人了解委任案件之進度，被上訴人除以電話、LINE傳送訊息與上訴人聯繫外，只能將資料寄往上訴人指定之便利商店。

依民法第540條規定，上訴人既受被上訴人委任處理案件，自負有回報進度之義務，被上訴人於兩造間對話紀錄稱上訴人為柯經理，是應上訴人之要求，其於人格上、經濟上及組織上均非從屬於被上訴人，兩造間並不存在勞雇關係等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人5,000元，及自108年6月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並依職權宣告准予假執行，而駁回上訴人其餘之訴。

上訴人就有關金錢請求敗訴部分聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

⑵上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人408,926元，並自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（原審駁回上訴人請求發給非自願離職書部分，未據提起上訴；

另原審判命被上訴人應給付上訴人5,000元本息部分，被上訴人提起上訴後復於本院言詞辯論期日撤回上訴，上開部分均已確定，下不贅述）。

四、本院之判斷：

（一）按民法第482條規定：稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。

而勞動基準法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約（最高法院98年度台上字第1276號民事判決要旨參照）。

又勞基法第2條第6款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約。

準此而言，必須具有指揮命令及從屬關係者，始屬勞動契約（最高法院95年度台上字第1492號民事判決意旨參照）。

另按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；

關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第528條、第529條分別定有明文。

勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。

惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。

公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷（最高法院97年度台上字第1542號民事判決意旨參照）。

而前述勞工與雇主間之從屬性，通常可分為：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

⑵經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

⑶組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。

經查：⒈據證人即兩造間之介紹人姚○○於原審證稱：與上訴人是因此前承包工程關係而認識，上訴人自稱其自工程單位退休，說他不缺錢用，生活要自由，想要出來把工程界學的工程學識拿出來用，不要被綁住，希望不要朝九晚五，類似PARTTIME，例如一、三、五或二、四、六到工地，希望介紹營造廠讓他可以當顧問，適伊當時為被上訴人所承攬之大溪綜合體育公園工程下游包商，接著承包永安國小工程，故推薦上訴人予被上訴人之總經理甲○○，負責與業主交涉與工程相關的事情；

介紹兩造認識時，上訴人透露稱不要朝九晚五，不能參加勞健保，工地有些文件常常要簽名，但他說文件他不方便簽名，因為會影響他的退休金，至於薪水則由兩造自行協商，據我所知是按件計酬；

永安國小工程後續還有6個工地，工地都在桃園，上訴人沒有固定上班時間，因為如果是公司員工，應該每天朝九晚五固定時間出現，事實上是一、三、五或工地有事情或必需要開會或業主要求會勘，上訴人才會出現，幾點到工地、幾點離開工地，由上訴人自己決定，沒有打卡，因為這6個工地只有我一個承包，我是統包，下包商都是我的，工地有無施工我清楚，所以我知道上訴人有沒有來；

被上訴人要拿資料給上訴人，是寄送到上訴人住家附近的7-11，由其自己去取，或託我拿去，我們會約在土城的7-11見面拿。

我也不知道上訴人住哪裡等語（原審卷92至98頁）；

另據證人即被上訴人之人事會計經理鄭○○於原審證稱：上訴人是我們的委任專案經理，有很多個專案，從永安國小開始，專案經理的工作內容為配合監造，上訴人不是員工，不需要上班、打卡，老闆是說依照專案由上訴人自行調配決定工作時間，工作報酬約定按件計酬，視案件難易程度。

我沒有上訴人的任何人事資料，沒有人告知我上訴人要加入公司的制度，通常都是上訴人會回報公司，會打電話，被上訴人沒有上訴人的住家地址，上訴人自己決定何時到工地，何時離開工地，通常他會打電話告訴我們他要去哪裡等語（詳原審卷99至102頁），核證人姚○○與鄭○○證述情節相符，自堪信為實在。

足見上訴人自稱其工程單位退休後，欲尋找時間自由有彈性之工作，遂透過姚○○介紹，負責為被上訴人與業主交涉被上訴人所承包工程之相關事項，上訴人並於事先已言明不要朝九晚五固定工時工作、不參加勞健保、也不簽署文件以免影響退休金，且實際上上訴人亦僅每週一三五或工地需要會勘時，才會出現在工地，且其可自行決定到達工地、離開工地之時間，毋庸前往被上訴人公司辦公，被上訴人如有需要交付資料，均寄送至上訴人住家附近之便利超商，由上訴人自行前往領取，或委託姚○○送至上訴人住家附近之便利超商，再由上訴人與姚○○相約見面領取。

顯見上訴人提供勞務之時間、方法、地點，均不受被上訴人之指揮或管制約束，無庸遵守被上訴人之服務紀律，或必須接受被上訴人之懲處，與被上訴人間並不具人格上之從屬性，且上訴人並未納入被上訴人之企業組織體系，欠缺與同僚分工合作之狀態，亦不具組織上從屬性甚明。

⒉又據證人鄭○○於原審證稱：上訴人報酬是按件計酬，再加上其實支實付費用，例如影印費、吃飯的費用、計程車費用等，一個月大約會報2、3次，這些實報實銷金額每次會到2、3萬元，上訴人會提出憑證湊足整數金額，所以我們老闆也很不高興。

被上訴人為方便起見，匯款給上訴人是統一時間一起付，憑證都給會計師了；

被上訴人承包永安國小工程時，上訴人到工地一個星期也是兩、三天而已，每一家營造廠同一時間承包的案件大概都是5、6件，上訴人自己跟老闆談好他能不能接，他同意了就去處理，他如果不能處理，他就不接等語（詳原審卷99至106頁），足見上訴人並非單純依其提供之勞務向被上訴人領取報酬，而是依其勞務成果及案件難易度計算酬金，再加上影印、吃飯、計程車等依憑證實報實銷之費用，並可自行評估決定是否承接某特定建案，且被上訴人除上訴人之手機門號外，並無上訴人之其他人事資料，堪認上訴人與被上訴人間亦欠缺經濟上之從屬性。

⒊上訴人雖舉其與被上訴人總經理甲○○間LINE對話記錄主張李貞昌指示上訴人改兼職上班，工作時間為星期一、四薪資為20,000元，上訴人有接受被上訴人指示工作，及發放中秋獎金之情事，認兩造間屬勞雇關係云云。

惟觀諸上訴人所提出相關LINE對話記錄（新北地院卷29、37、39、49至65頁），其內容不乏告知工程進度、應配合事項、監造的要求、回覆進度，以及其他事務、請款之連繫事項，尚難認被上訴人總經理甲○○與上訴人間有何指揮與被指揮之關係，上訴人執此主張兩造間屬勞雇關係，自無可採。

上訴人雖又提出被上訴人公司函文二件，函文載明「…旨揭工程工地負責人請假…這期間工地由本公司工務經理乙○○代理。」

等語（原審卷113、115頁），主張上訴人為被上訴人之員工云云。

然上開函文均係由上訴人自行處理，業據證人據鄭○○於原審證述在案（原審卷105頁），參諸上開函知受文者分別為惇陽工程顧問有限公司、桃園市楊梅區公所、新北市政府高灘地工程管理處等，且函文均欠缺被上訴人公司及負責人之印文，堪信上開函文確係上訴人因受委任與第三人交涉之需要而自行製作，不足憑以認定兩造間有勞雇關係。

上訴人雖又提出轉帳資料（新北地院卷31至33頁），主張被上訴人於107年7月至12月間先後匯款4萬9970元、4萬9970元、5萬9970元、5萬9970元、5萬7970元、4萬9970元，均為固定金額，故其107年10月時月薪為5萬元云云，然上訴人每月的報酬與其先後墊付相關費用之金額，係由被上訴人統一作業一次支付等情，業據證人鄭○○於原審證述明確（原審卷103頁），核與被上訴人所提出工務零用金收支表、委任費用轉帳明細暨給付憑據等（本院卷99至179頁）相符，足認被上訴人匯付上訴人之款項確係彙整相關委任酬金及其他上訴人墊付之費用後，統一作業發放，尚難認屬固定薪資給付。

⒋此外，依據上訴人之勞工保險被保險人投保資料表（原審卷135頁），上訴人自69年10月迄79年間先後投保於台灣省公路局屏東鵝鑾鼻公路拓建工程處、交通部公路總局第四區養護工程處，嗣自102年10月間起投保於雅威空調工程行，於103年1月間改投保於新北市荖花荖葉包裝加工職業工會，再於105年3月1日起改投保於餐飲職業工會迄今，可知上訴人對於勞工保險投保相關事宜知悉甚稔，倘非與被上訴人間已言明毋庸由被上訴人投保，要無可能任令其勞保權益受損。

至於上訴人雖又提出其與鄭○○之LINE對話記錄（本卷院405頁），主張鄭○○早已向上訴人索取身分證以辦理意外保險之用云云，然依上訴人與鄭○○之LINE對話記錄，固可認鄭○○確曾向上訴人將身分證拍照（傳送），俾辦理意外險，然尚無從據以認定上訴人確已依鄭○○要求傳送身分證影像，且辦理意外險與勞工保險並不相干，上訴人執此主張被上訴人為規避責任，未依規定為伊投保勞工保險云云，無可採信。

⒌綜上所述，兩造間無論是人格上、經濟上或組織上之從屬性，其強度與一般勞雇關係明顯有別，被上訴人辯稱兩造間屬於委任關係，應可憑採。

（二）按民法第549條第1項規定：「當事人之一方，得隨時終止委任契約」，兩造間既屬委任關係，非屬勞雇關係，有如前述，則兩造各得隨時終止委任關係。

從而，被上訴人縱未事先預告，於108年1月3日終止兩造間之委任關係，於法並無不合。

兩造間並無勞雇關係，自無勞基法之適用，上訴人依據勞基法之規定請求被上訴人給付資遣費及預告期間工資等，均屬無據。

又請領失業給付之條件為：「被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」

，此觀就業保險法第11條第1項第1款規定自明。

兩造間非屬勞雇關係，被上訴人非上訴人之雇主，無為上訴人申報參加就業保險之責任，且上訴人亦無非自願離職可言，本不得請領失業給付。

故上訴人以被上訴人未替其投保就業保險，請求被上訴人賠償失業給付給付32萬9760元，亦屬無據。

五、綜上所述，上訴人依勞基法及就業保險法等規定，請求被上訴人給付408,926元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。

從而原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
勞動法庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 楊國精
法 官 杭起鶴
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹錫朋

中 華 民 國 109 年 6 月 17 日