臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,109,建上,65,20220406,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度建上字第65號
上訴人即附
帶被上訴人 協航興業股份有限公司

法定代理人 馬逸峻

訴訟代理人 常照倫律師
複 代理 人 莊惠祺律師
被上訴人即
附帶上訴人 登田營造股份有限公司

法定代理人 林敏仕
訴訟代理人 蔣志明律師
複 代理 人 楊榮富律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年5月8日臺灣臺中地方法院106年度建字第114號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於111年3月23日辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決關於命登田營造股份有限公司給付協航興業股份有限公司超過新臺幣（下同）380萬2011元，及自民國108年8月29日起至清償日止按年息5％計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

二、上開廢棄部分，協航興業股份有限公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、登田營造股份有限公司其餘附帶上訴駁回。

四、協航興業股份有限公司之上訴駁回。

五、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由協航興業股份有限公司負擔；

關於附帶上訴部分，由協航興業股份有限公司負擔26％，餘由登田營造股份有限公司負擔。

事實及理由

一、上訴人協航興業股份有限公司（下稱協航公司）主張:被上訴人登田營造股份有限公司（下稱登田公司）向臺中市政府承攬「臺中市政府水湳經貿園區區段徵收工程第二標工程」，將其中⒈共同管道、⒉自來水、水資源再生及澆灌管線、⒊接地線、⒋道路照明及號誌等工程（下稱系爭工程）交由協航公司承攬施作。

兩造就材料部分簽署「共同管道工程材料」、「自來水、水資源再生及澆灌管線工程材料」、「接地工程材料」、「道路照明及號誌工程材料」等契約（下合稱系爭材料契約），另就施工部分簽署「共同管道工程施工」、「自來水、水資源再生及澆灌管線工程施工」、「接地工程施工」、「道路照明及號誌工程施工」等契約（下合稱系爭施工契約，以上契約合稱兩造契約），協航公司已依約完成系爭工程，並經臺中市政府驗收、結算完畢，依工程結算書所載相關數量，協航公司尚有工程款1302萬6046元（含材料款929萬9619元、施工款372萬6427元）未給付。

爰依買賣或承攬及兩造契約之法律關係，請求登田公司給付工程款1302萬6046元。

二、登田公司之抗辯：㈠協航公司施作之38平方公釐接地線（下稱系爭接地線）於104年4月29日遭竊，依系爭材料契約第2條第12項及系爭施工契約第21條第4項之約定，未經正式驗收合格前，協航公司所有已、未完成之建物材料等，皆由協航公司保管，倘有損壞或遺失仍由協航公司負責。

登田公司已於104年6月6日以存證信函催告協航公司於同月12日前補作，因協航公司置之不理，登田公司乃自行購料僱工施作，已支付伸泰國際股份有限公司（下稱伸泰公司）49萬1744元，勝洽水電工程有限公司（下稱勝洽公司）6萬4680元，共55萬6424元，依民法第493條第2項之規定，得請求協航公司償還，並以此與協航公司請求之工程款抵銷。

又監造單位亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）於104年3月4日、104年9月2日仍發函要求進行⑴共同管道工程之「A、B型纜線試通作業」及「接地箱電阻檢測」，⑵自來水、 水資源再生及澆灌管線工程：管線試水壓檢驗、出水龍頭及噴灌系統收尾，⑶道路照明及號誌工程：導線管試通作業等，此屬協航公司應施作項目，且需開啟共同管道方形人孔蓋始能進入內部作業，故協航公司於104年3月14日後尚有工程未完工，共同管道方形人孔蓋應係協航公司開啟後，未確實關閉，致系爭接地線）遭竊，協航公司顯未盡保管之責；

系爭材料契約第2條第12項及施工契約第21條第4項之約定，並未加重協航公司之責任，自無民法第247條之1第1款、第2款所定顯失公平之情形，亦無民法第227之2第1項所定情事變更之適用。

㈡協航公司所施作自來水、 水資源再生管線（下稱系爭再生管線）有87.5%部分發生接頭滲水施工品質不良之瑕疵，應由協航公司負瑕疵修補之責，又因協航公司未依約於管線「上方」標示位置及警示帶，致系爭再生管線有12.5％遭金石谷公司毀損。

登田公司已於104年6月6日以存證信函通知及催告協航公司修補，協航公司拒未修補，登田公司於104年6月18日發包與來而利企業有限公司（下稱來而利公司）修繕，支出309萬1767元，其中87.5％即270萬5296元係協航公司施作之瑕疵，依民法第493條第2項之規定，請求協航公司償還此修補費用；

另兩造契約約定協航公司就已施作工作物，應負保管責任，其餘12.5％即38萬6471元遭毀損部分，則依兩造契約請求協航公司賠償，並以此與協航公司之請求抵銷。

104年2月27日會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）第2點雖約定系爭再生管線需兩造會同在現場釐清責任，然協航公司已委託來而利公司之０００會同登田公司在現場查驗，縱認０００未經協航公司授與代理權，然協航公司事後採用０００提出現場照片，應認協航公司有承認０００為其代理人之意，則系爭再生管線之瑕疵均自應由協航公司負責。

㈢協航公司積欠來而利公司工程款52萬5000元（含稅），來而利公司要求登田公司先代協航公司給付，登田公司乃給付52萬5000元與來而利公司，來而利公司並將上開債權讓與登田公司，且將債權讓與一事通知協航公司，登田公司自得以此52萬5000元與協航公司之請求抵銷。

㈣登田公司於103年3月間發現兩造就A型纜線與B型纜線材料之簽約價格，竟高於協航公司原報價價格達498萬6589元，兩造遂於103年3月4日簽訂共同管道工程材料追加減明細表（下稱第1份追加減明細表），共追減材料款498萬6589元，嗣經協航公司要求，登田公司方同意扣減一半即250萬元，並約定原材料合約計價之彎頭、接頭及一切另件均由協航公司自行負擔，不予計價，亦無補貼，兩造再於103年4月3日簽訂追加減材料明細表（下稱第2份追加減明細表）。

因當時A、B型纜線工程估驗款不足扣抵，乃約定其中125萬元以接地工程之材料估驗款扣抵，其餘125萬元以自來水、水資源再生及澆灌管線工程之材料估驗款扣抵，故協航公司請求工程款應扣減此262萬5000元（含稅）。

㈤另兩造於104年2月27日系爭會議紀錄達成「A、B纜線乙方（即協航公司）應扣回予甲方（即登田公司）之約500萬元，於日後經機關確定結算金額後再由乙方保留款中扣回。」

之協議，係約定以A、B纜線契約總價1324萬2049元應扣款500萬元之比例，於A、B纜線經業主結算後，以業主結算總金額1458萬6854元，按上開比例計算應扣款金額為550萬7778元，依此協議協航公司請求工程款應扣減550萬7778元。

三、原審判決協航公司一部勝訴、一部敗訴，即判命登田公司應給付協航公司488萬1713元，及自108年8月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回協航公司其餘之訴，協航公司就其敗訴部分不服，提起一部上訴，並聲明：原判決關於駁回協航公司後開部分之裁判廢棄；

上廢棄部分，登田公司應再給付協航公司813萬4500元，及自108年8月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

登田公司則答辯聲明：上訴駁回，並附帶上訴聲明：原判決關於命登田公司給付超過70萬8523元本息部分，及該部分假執行宣告之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，協航公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

協航公司就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。

（兩造就原審其餘判決於其不利部分未上訴，非本院審理範圍。

）

四、兩造不爭執事項：㈠登田公司向臺中市政府承攬「臺中市政府水湳經貿園區區段徵收工程第二標工程」，並與臺中市政府簽訂101建設216號工程採購契約書（下稱市府契約）；

登田公司將系爭工程發包予協航公司承攬施作。

兩造就系爭工程簽署兩造契約。

㈡兩造契約約定：以實際施作數量計價，兩造契約約定A型纜線為1103公尺、B型纜線為843公尺；

完工結算數量A型纜線為1263.07公尺、B型纜線為842.29公尺。

㈢市府契約A型纜線於扣除兩造契約所載業者自理項目3117.06元後，單價為5865.94元；

兩造契約（已扣除業主自理項目）單價為8447元，兩造契約關於A型纜線每公尺材料及施工之單價，較市府契約單價高出2581.06元。

依兩造契約約定A型纜線為1103公尺計算，較市府契約價格溢價284萬6909.18元。

㈣市府契約B型纜線於扣除兩造契約所載業者自理項目2309.36元後，單價為3133.37元；

兩造契約（已扣除業主自理項目）單價為4656元，兩造契約關於B型纜線每公尺材料及施工之單價，較市府契約單價高出1522.63元。

依兩造契約約定B型纜線為843公尺計算，較市府契約價格溢價128萬3577.09元。

㈤兩造於系爭會議紀錄第3點載明：「追加工程款約8,679,007元，須先扣留保留款250萬，其餘列入當期估驗計價」、第4點載明「A、B纜線乙方（即協航公司）應扣回予甲方（即登田公司）之約500萬元，於日後經機關確定結算金額後再由乙方保留款中扣回」。

㈥兩造契約A型纜線為1103公尺、單價8447元，B型纜線為843公尺、單價4656元，總價為1324萬2049元；

完工結算數A型纜線為1263.07公尺、單價8447元，B型纜線為842.29公尺、單價4656元，總價1458萬0855元。

㈦登田公司以協航公司施作之接地工程之系爭接地線遭竊，於104年5月15日通知協航公司補作；

復於104年6月6日以存證信函請求協航公司於同月12日前完成補作，屆期協航公司仍未修補，嗣由登田公司自行修補系爭接地線，因而支付伸泰公司49萬1744元、勝洽公司6萬4680元，共55萬6424元。

㈧登田公司以協航公司施作之系爭再生管線經試水壓後有多處滲漏現象為由，於104年6月6日定期請求協航公司於同月12日前完成修補，屆期協航公司仍未修補，登田公司於104年6月18日與來而利公司簽訂簡約，交由來而利公司重新施作系爭再生管線，支出309萬1767元。

㈨登田公司於104年10月6日給付52萬5000元與來而利公司，來而利公司同時將其對協航公司52萬5000元債權讓與登田公司，並已告知協航公司（原審卷一185頁、本院卷二7頁）。

㈩系爭工程均已完工，包含系爭工程在內之「臺中市政府水湳經貿園區區段徵收工程第二標工程」，業經臺中市政府驗收完成並結算完畢，本件相關數量應以臺中市政府工程結算書為計算基礎；

依臺中市政府驗收結算數量計算，登田公司未扣款或抵銷前，協航公司就系爭工程可請求材料款及施工款共1302萬6046元。

協航公司施作共同管道工程，疏未安裝傳埋段，導致重新拆模組模，應扣款7188元；

協航公司施作排水管錯誤，導致重新拆模組模，應扣款2645元。

五、本院之判斷：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。

民法第490條定有明文。

準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。

次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。

此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。

如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；

如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；

兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約（最高法院100年度台上字第1354號判決參照）。

兩造雖就系爭工程訂定系爭材料契約及系爭施工契約，然系爭材料契約之標的物均為施作系爭工程所需，並於系爭材料契約第2條第12項約定「乙方所有已完成估驗之項目及數量，不得作為甲方已驗收合格或已點交之依據，乙方仍應對其施作範圍及品質擔負保管之責」等語（原審卷一6、27、48、69頁），且兩造均不爭執兩造契約係著重於工作之完成（本院卷三284頁），茲兩造之意思既係著重於工作之完成，故兩造契約應定性為承攬契約，則協航公司依買賣法律關為本件之請求，即屬無據。

又協航公司主張兩造契約約定以實際施作數量計價，系爭工程均已完工，且經臺中市政府驗收完成、結算完畢，於登田公司未扣款或抵銷前，伊可請求工程款（含材料）共1302萬6046元，為登田公司所不爭執（不爭執事項），是本件應予審酌者為登田公司下列扣款或抵銷之抗辯有無理由。

㈡系爭接地線部分：⒈依系爭材料契約第2條第12項約定：「乙方（即協航公司）所有已完成估驗之項目及數量，不得作為甲方（即登田公司）已驗收合格或點交之依據，乙方應對其施作範圍及品質擔負保管之責。

如有第三人毀損或遺失，乙方需自負修復及補作之責任」（原審卷一48頁），另系爭施工契約第21條第4項約定：「工程保管：在工程未經正式驗收合格之前，所有已、未完成之建物材料、機械等皆歸乙方負責保管，倘有污染、損壞或遺失仍由乙方負責，與甲方無涉」（原審卷一61頁），登田公司抗辯系爭接地線於驗收前遭第三人破壞，依兩造契約約定應由協航公司負責修復等情，應屬可採。

⒉按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。

民法第493條第1項、第2項定有明文。

查登田公司於104年5月15日請求協航公司修補系爭接地線，復於104年6月6日以存證信函通知協航公司於同月12日前補作，屆期協航公司仍未修補，嗣由登田公司自行修補系爭接地線，因而支付伸泰公司49萬1744元、勝洽公司6萬4680元，共55萬6424元等情，為協航公司所不爭執（不爭執事項㈦），則登田公司自得依民法第493條第2項請求協航公司償還修補系爭接地線之必要費用55萬6424元。

⒊按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，民法第508條第1項前段定有明文。

系爭材料契約第2條第12項及系爭施工契約第21條第4項約定，協航公司竣工後，於登田公司完成驗收前仍由協航公司就工作物負保管責任，核與民法第508條第1項危險負擔之規定相符，難認有民法第247條之1所定顯失公平之情形。

協航公司主張上開約定免除或減輕登田公司之責任，且加重協航公司之責任，顯失公平，依民法第247條之1第1款、第2款規定，應屬無效云云，尚非可採。

又協航公司自承於104年4月27日簽署系爭會議紀錄時，系爭工程共同管道工程材料及施工分別完成97％、92％（本院卷三74頁），則協航公司主張其已於104年3月14日完成承攬工項，即非可採。

且於104年4月29日系爭接地線遭竊時，尚未經驗收點交，自仍應負擔系爭接地線之保管責任。

另系爭工程監造單位即亞新公司於104年3月15日至104年4月29日間，並無要求承包商進行地下管道內清潔及修繕相關作業，有亞新公司函文可證（本院卷一263頁）；

證人０００於本院雖證稱：登田公司做地下管道的修繕清潔，登田公司與其他不同標的廠商都可能去開人孔蓋，很多人會去開人孔蓋，工人施作完畢離開時，有的會蓋起來，有的不會等語（本院卷二11頁），然尚無從據此認定登田公司於104年3月15日至104年4月29日間有派員打開方形人孔蓋至地下管道施工，且未關閉方形人孔蓋，難認登田公司就系爭接地線遭竊有何可歸責事由，協航公司主張依民法第217條之規定，應減輕或免除其賠償責任云云，即無可採。

⒋末按民法第227條之2第1項規定，所謂因情事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致其情事發生非當時所得預料之重大變更，而依其原有效果顯失公平為要件。

準此，倘其情事之變更係因可歸責於當事人之事由所致，或其變更並非重大者，即無本條規定之適用（最高法院109年度台上字第2191號判決參照）。

系爭工程雖因臺中市政府變更設計而停工10個月，然公共工程於施工期間辦理變更設計而停工，尚非訂定兩造契約時無從預料之重大變更；

又因變更設計而停工，僅涉工地管理費是否增加之問題，此與定作人受領工作物前，應由承攬人負保管責任無涉，且協航公司亦未舉證證明其於系爭接地線遭竊前，有確實關閉方形人孔蓋，尚難認協航公司確無可歸責事由，故協航公司依民法第227條之2第1項之規定，主張減輕其償還系爭接地線之修復費用，亦不可採。

㈢受讓來而利公司之債權部分：登田公司主張協航公司積欠來而利公司水電工程款52萬5000元，為協航公司所不爭執（本院卷一367頁），堪認屬實。

又登田公司已於104年10月6日給付52萬5000元與來而利公司，來而利公司同時將其對協航公司上開債權讓與登田公司，並已告知協航公司，亦為協航公司所不爭執（不爭執事項⒑），則登田公司已因受讓而取得對協航公司52萬5000元之債權，其以此與協航公司請求之工程款主張抵銷，為有理由。

㈣系爭再生管線部分： ⒈協航公司施作系爭再生管線後，曾在上方鋪設警示帶，有現場照片可證（原審卷二82至85）；

另依現場開挖照片所示，系爭再生管線確有因回填而受損壞及遭機具挖破之情形，且該照片分別以白板說明「再生水被挖土機接地弄破」、「再生水被接地打破」、「再生管破管」、「回填損壞」等，並有登田公司員工高敬智於白板署名（原審卷一145至147頁、本院卷三309、311、315至321頁）；

又證人０００於原審證稱：我向協航公司承作系爭再生管線工程，系爭再生管線損害原因是登田公司施作人員在回填、開挖或施工時將系爭再生管線破壞，照片上圓的凹洞是鑽接地時貫穿，長型裂痕是回填土方時沒有在管線上面作CLSM保護措施造成的，我埋設管線部分有用紅色的布綁在鐵管上面作為警示，裸露部分用紅色的彩帶綁著，後來系爭再生管線遭登田公司下包廠商金石谷公司破壞，有1 、2 處是鑽孔，1 、2 處是回填土，其他可能是機器壓壞等語（原審卷二17至20頁）；

復於本院證稱：登田公司破壞水管的部分，有發包給來而利公司施作，簽訂簡易工程契約，登田公司破壞水管是因為有的灌漿還沒硬，就用震動機要震平把水管震破，且管子接好後灌漿，要等管漿的水泥硬了才能回填，登田公司趕工晚上就回填，有的部分沒有灌漿也回填，鑄鐵管雖然很硬但很脆，石頭掉下來會把脆的鐵打破，登田也有賠錢等語（本院卷二8至10頁），核證人０００證述與上開現場照片相符（原審卷一145 頁至第147 頁、卷二82頁至第85），應堪採信。

且登田公司亦自承：於金石谷公司施工前，未告知地下有系爭再生管線已施作完畢之事實（原審卷二222頁），足認協航公司於系爭再生管線施作完成後，有依約鋪設警示帶，且系爭再生管線發生漏水，係遭登田公司施作覆土工程時或為登田公司施作鑽孔工程之協力廠商金石谷公司毀損所致。

⒉民法第508條第1項規定「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔」，但此項規定應指工作物之毀損、滅失係不可歸責於雙方之事由所致時之危險負擔，如工作物之毀損係可歸責於定作人之事由所致，自不得仍要求承攬人負擔。

又系爭材料契約第2條第12項雖約定「…，乙方應對其施作範圍品質擔負保管之責。

如有第三人毀損或遺失，乙方需自負修復及補作之責任。」

，系爭施工契約第21條第4項約定「在工程未經正式驗收合格之前，所有已、未完成之建物材料、機械等皆歸乙方負責保管，倘有污染、損壞或遺失仍由乙方負責，與甲方無涉」；

然兩造已就系爭再生管線之瑕疵擔保責任，另於系爭會議紀錄第2點達成協議，約定「系爭再生管漏水測試完成後，再釐清雙方責任及應負擔費用（需雙方會同現場釐清責任）」，有系爭會議紀錄可證（原審卷一122頁），並為兩造所不爭執（本院卷三401、402頁），足認系爭再生管線受損係因有上開可歸責於登田公司之事由，兩造始另行為上開協議，否則登田公司無需與協航公司另為上開協議之必要，逕依上開契約約定要求協航公司負責修補即可，故兩造就系爭再生管線之損壞，已協議變更為需經兩造會同在現場釐清倘非可歸責於登田公司時，協航公司始需負瑕疵修補或償還費用之責。

惟登田公司並未舉證證明曾會同協航公司於現場釐清系爭再生管線漏水之責任歸屬，則協航公司就系爭再生管線自不負瑕疵修補及償還費用之責。

又登田公司雖辯稱有與來而利公司之０００在現場勘查，然０００並非協航公司之職員，未經協航公司授與代理權，亦未事後承認其代理權，且登田公司亦未陳明就系爭再生管線發生漏水情事，與０００在現場釐清責任歸屬之結果為何，則登田公司抗辯已由０００代理協航公司於現場釐清責任云云，自不足採。

⒊另登田公司辯稱系爭再生管線之瑕疵，係協航公司於接管處施工品質不良，致有87.5％發生漏水云云，惟相關現場照片均僅顯示系爭再生管線遭他人挖破或壓破，並無顯示於接管處因施工品質不良發生漏水之情形（原審卷一145至147頁、原審卷二28至31頁、37至38頁），登田公司就此並未提出證據證明；

另登田公司雖有與來而利公司簽訂簡約，將再生管重新施作工程發包與來而利公司施作（原審卷一148頁），然此尚無從證明協航公司所施作系爭再生管線有接頭施工品質不良發生漏水之瑕疵，登田公司上開所辯，尚無可採。

故登田公司主張系爭再生管線有87.5％漏水，依民法第493條第2項請求協航公司償還系爭再生管線修補費用270萬5296元，及另12.5％部分依兩造契約主張協航公司應負保管之責而請求賠償38萬6471元（如本院卷三446頁更正後之主張），均屬無據，其主張以此（共309萬1767元）與協航公司請求工程款抵銷，自無理由。

㈤共同管道工程材料追減部分： 兩造於103年3月4日以第1份追加減材料明細表約定：「Ａ型纜線管路材料/-3,691,741 （單價追減）」「Ｂ型纜線管路材料/-1,294,848 （單價追減）」；

另於103年4月3日以第2份追加減材料明細表約定與上開相同之內容，另補充說明：「⒈乙方於保留款中扣NT2,500,000元/未稅還甲方。

⒉另除上列乙方無息退款於甲方外，結算款之：⑴材料合約部分：乙方以實際施作數量作為結算數量。

⑵工程合約部分：乙方以甲方與甲方業主結算施工數為支付乙方之結算數量計價之。

⒊本材料合約計價之彎頭、接頭及一切零（另）件，由乙方自行負擔費用，甲方不補貼任何費用。

⒋本單為合約一部份，雙方用印後為合約之一部分，效力等同正式合約。」

等語，有追加減材料明細表2紙可證（原審卷二130至131頁），且為協航公司所不爭執（本院卷三63頁），足認兩造確有約定於A、B纜線材料款扣款250萬元，故登田公司抗辯協航公司請求工程款（含營業稅）應扣減262萬5000元，應屬有據。

㈥系爭會議紀錄第4點扣減550萬7778元部分：⒈兩造契約關於A型纜線各細項總價，較市府契約價格溢價達284萬6909.18元；

兩造契約關於B型纜線各細項總價，較市府契約價格溢價達128萬3577.09元（不爭執事項㈢、㈣）；

又兩造於104年2月27日系爭會議紀錄第4點記載「A、B纜線乙方（即協航公司）應扣回予甲方（即登田公司）之約500萬元，於日後經機關確定結算金額後再由乙方保留款中扣回。」

等語，為兩造所不爭執，足認協航公司就兩造契約所為報價，確有高於市府契約價格之情形。

登田公司抗辯協航公司於系爭工程報價時，將混凝土、鋼筋、模板等業主自辦工項灌入其他工項，經登田公司發現後兩造於系爭會紀錄第4點達成協議，約定依兩造A、B纜線契約總價1324萬2049元應扣款500萬元之比例，再以A、B纜線業主結算總金額1458萬6854元，以上開比例計算應扣款金額等情，應堪採信。

而以契約總價1324萬2049元扣款500萬元之比例，計算A、B纜線業主結算總金額1458萬6854元應為550萬7778元（500萬÷1324萬2049元×結算金額1458萬6854元＝550萬7778元，元以下捨去）。

⒉又兩造就系爭工程之工程款，本即約定以實際施作數量計算，不可能於系爭會議紀錄第4點再次確認此契約內容；

況協航公司自承於104年2月27日簽署系爭會議紀錄時，系爭工程共同管道工程材料及施工已分別完成97％、92％（本院卷三74頁），且最終結算數量與協航公司提請估驗數量僅相差16萬9675元（本院卷三71頁），故兩造於系爭會議紀錄第4點所約定扣款約500萬元，顯非估驗與結算數量之差額，協航公司主張系爭會議紀錄第4點之真意，係約定待系爭工程完工後，再依驗收結算數量計算扣款金額云云，尚非可採。

㈦依臺中市政府驗收結算數量計算，協航公司可請求工程款（含材料及施工款）為1302萬6046元，然登田公司主張以第2份追加減明細表補充說明約定扣款262萬5000元（含稅）、系爭會議紀錄第4點約定扣款550萬7778，另以受讓來而利公司債權52萬5000元、修補系爭接地線55萬6424元、重新拆模組模扣款7188元及2645元（不爭執事項），與協航公司之請求抵銷，為有理由，故協航公司尚得請求工程款為380萬2011元（1302萬6046元－262萬5000元－550萬7778元－52萬5000元－55萬6424元－7188元－2645元＝380萬2011元。

)

六、綜上所述，協航公司依承攬之法律關係及兩造契約之約定，請求登田公司給付380萬2011元，及自108年8月29日起（原審卷三127頁）至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

原審就逾上開應准許部分，為協航公司勝訴之判決，尚有未洽，登田公司就此部分之附帶上訴，為有理由，爰廢棄原審此部分之判決，改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為協航公司勝訴之判決，並無不合，附帶上訴意旨就超過上開應准許部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。

另協航公司就原審判決駁回其訴部分（除確定部分外），上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件登田公司之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，協航公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
工程法庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 羅智文
法 官 吳國聖
正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。

書記官 詹雅婷

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日