臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,109,重上,144,20220429,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度重上字第144號
上 訴 人 黃謹忠
訴訟代理人 楊博任律師
被上訴人 許復敬

黃素敏
共 同
訴訟代理人 賴文雄
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108年12月9日臺灣彰化地方法院108年度重附民字第7號第一審判決提起上訴，經本院刑事庭裁定移送前來(109年度重附民上字第17號)，本院於111年3月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回後開第二項之訴，及該部分假執行聲請之裁判廢棄。

被上訴人許復敬應給付上訴人新臺幣921萬7860元，及自民國108年8月23日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

被上訴人黃素敏應給付上訴人新臺幣921萬7860元，及自民國108年9月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

第二、三項所命給付，如被上訴人任一人為全部或一部給付，另一人於給付之範圍內免給付之義務。

其餘上訴駁回。

第二審訴訟費用（除減縮部分外） 由上訴人負擔百分之2，餘由被上訴人連帶負擔。

第二、三項所命給付，於上訴人以新臺幣307萬元為被上訴人供擔保後得假執行。

但如被上訴人以新臺幣921萬7860元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序事項：按當事人於第二審訴訟程序為訴之變更或追加，非得他造之同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

上訴人於原審提起刑事附帶民事訴訟時，請求被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）1550萬6025元本息，嗣於本院審理時減縮聲明請求被上訴人應連帶給付941萬4430元本息(見本院卷㈡第351頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、上訴人主張：被上訴人許復敬、黃素敏為夫妻，共同經營位於彰化縣○○鄉○○巷000號之養菇場（下稱000號養菇場），其等欲將菇寮鋼構改建為雞寮（下稱系爭改建工程），遂自行規劃工程圖，將系爭改建工程交由訴外人甲○○、乙○○（以下合稱甲○○等2人）承攬，並於民國107年2月間由黃素敏與甲○○等2人簽訂契約後開始施工。

於107年4月初，乙○○進行施工時，曾因電焊作業產生火花飛散、掉落，致引燃泡棉飛散至毗鄰之同巷000號伊所有之菇寮（下稱系爭菇寮），幸經甲○○等2人僱用之電焊工人丙○○及時撲滅，始未成災。

伊於斯時即當場警告施工處之泡棉易引起火災，然許復敬為節省施工成本，拒絕清除現場泡棉之要求，且為符合工程設計圖以節省工程費用，指示甲○○等2人不得拆除系爭000號養菇場東側鐵架泡棉壁面。

許復敬明知系爭改建工程會使用電焊機具來熔接、熔切，電焊機具於施工時會產生大量火花，且噴濺出之火花極易引燃如泡棉等易燃物，應注意避開易燃物或採取必要且相當之安全措施，以避免引起火災，而依當時情形，並無不能注意之情事，詎許復敬竟疏未注意及此，未為任何安全措施，僅交待甲○○等2人於施工時隨身攜帶寶特瓶裝水以預防火災，致於107年4月8日上午11時24分許，乙○○在前址西北側鐵皮牆面第2根Ｈ型鋼架（鋼骨）上方使用電焊機具工作時，因電焊機具所生之高溫熔珠飄散掉落在第2根Ｈ型鋼架（鋼骨）下方旁邊（右邊）該處鋼架壁面之泡棉而引發火災，致鄰近之系爭菇寮多處鐵皮屋頂及牆面受燒變形及變色，南側木樑輕微受燒、部分菇寮裝設之帆布、冷氣機及其管路燒損、部分木材培植架（栽培木架）受燒碳化、部分香菇包及木屑原料燒損、部分屋頂隔熱泡棉燒損、部分菇寮室內栽培木架受燒炭化（下稱系爭火災事故），伊因而受有系爭菇寮燒毀之財產損害684萬182元及營業損失257萬4248元，共計941萬4430元。

許復敬所犯失火罪經刑事判決有罪確定，應依民法第184條第1項前段負損害賠償責任；

又黃素敏為系爭改建工程之定作人，許復敬為黃素敏之使用人或實質上受僱人，積極參與及指示現場施作、設計及監工，對甲○○等2人指示有過失，其過失等同於黃素敏之過失，黃素敏並應依民法第188條、第189條規定，與許復敬負連帶賠償責任。

又被上訴人縱不負連帶賠償責任，亦應負不真正連帶賠償責任等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。

並上訴聲明：㈠、原判決廢棄。

㈡、被上訴人應連帶給付上訴人941萬4430元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

㈢、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭火災事故係因甲○○等2人施工所導致，業經原法院109年度重訴字第28號（下稱109重訴28號）民事判決認定甲○○等2人應負侵權行為賠償責任，可見系爭火災事故責任歸屬於甲○○等2人，許復敬並無侵權責任。

且伊等並未參與施工，亦無工程專業，為防免火災，已交代甲○○等2人隨身攜帶寶特瓶裝水，依其智識經驗，已盡注意義務而無過失。

又黃素敏與甲○○等2人間係承攬關係，黃素敏乃定作人，並無指揮監督權限，於確認甲○○等2人有施工經驗後，方將系爭改建工程交由渠等承攬，就定作及指示均無過失，黃素敏並無侵權責任。

另上訴人於當日11時24分已在火災現場，遲至11時55分許始呼喊並通報消防隊，其放任所有物毀損、擴大損害之客觀行為，與拋棄所有權無異，不得請求損害賠償；

又上訴人於火災之初明知發生火災卻未即時通報，怠於避免或減少損害，對損害之擴大與有過失，應減輕或免除伊等賠償責任等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造就本件為爭點整理如下：（見本院卷第336至337頁）

㈠、不爭執事項：１、被上訴人共同經營000號養菇場，其等欲將菇寮鋼構改建為雞寮（即系爭改建工程），並自行規畫工程圖，再由黃素敏於106年11月16日向彰化縣○○鄉○○○○○○○○000○○鄉○○○00000號建造執照。

２、被上訴人於107年2月間，將系爭改建工程交由甲○○等2人共同承攬，並與甲○○簽立承攬契約後開始施工。

３、系爭改建工程曾於107年4月初，乙○○在施工時，因電焊作業時火花飛散、掉落，致引燃泡棉飛散至毗鄰之同巷000號上訴人所有之系爭菇寮，幸經電焊工人丙○○及時撲滅，始未成災。

４、於107年4月8日上午11時24分許，乙○○在前址西北側鐵皮牆面第2根Ｈ型鋼架（鋼骨）上方使用電焊機具工作時，因電焊機具所生之高溫熔珠飄散掉落在第2根Ｈ型鋼架（鋼骨）下方旁邊（右邊）該處鋼架壁面之泡棉而引發火災，致鄰近該處之系爭菇寮多處鐵皮屋頂及牆面受燒變形及變色，南側木樑輕微受燒、部分菇寮裝設之帆布、冷氣機及其管路燒損、部分木材培植架（栽培木架）受燒炭化、部分香菇包及木屑原料燒損、部分屋頂隔熱泡棉燒損、部分菇寮室內栽培木架受燒炭化（即系爭火災事故）。

甲○○等2人涉公共危險罪，經原法院刑事庭108年度簡字第2054號分別判處拘役30日；

許復敬經本院109年度上易字第114號判處拘役30日，被上訴人提起上訴，嗣最高法院以110年度台上字第624號駁回上訴確定（下稱系爭刑事案件）；

黃素敏則經臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）107年度偵字第5790號不起訴處分確定。

５、上訴人因系爭火災事故致其所經營之系爭菇寮無法營業9個月（含重建菇寮施工期間2個月，申請建、使執照期間3個月、太空包生長週期4個月）。

６、上訴人經營菇寮每月人力成本為10萬元、電費成本每月為2萬5000元、太空包製作成本每包6元。

㈡、爭點：１、上訴人主張其因系爭火災事故致系爭菇寮燒毀所受財產損害684萬182元、營業損失257萬4248元，共941萬4430元，有無理由？２、上訴人就許復敬部分，依據民法184條第1項規定，就黃素敏部分，依據188條、第189條之規定，請求被上訴人連帶賠償941萬4430元，有無理由？

四、得心證之理由：

㈠、上訴人主張被上訴人共同經營000號養菇場，因欲改建為雞寮，即將系爭改建工程交由甲○○等2人承攬施作，並由黃素敏與甲○○等2人簽立承攬契約，嗣於107年4月8日上午11時24分許，乙○○在前址西北側鐵皮牆面第2根Ｈ型鋼架（鋼骨）上方使用電焊機具工作時，因電焊機具所生之高溫熔珠飄散掉落在第2根Ｈ型鋼架（鋼骨）下方旁邊（右邊）該處鋼架壁面之泡棉而引發火災，致系爭菇寮多處因受燒而毀損，甲○○等2人、許復敬所涉公共危險罪均經刑事判決有罪確定，黃素敏則經彰化地檢署檢察官為不起訴處分等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項１、２、４），堪認為事實。

被上訴人否認於系爭火災事故有何過失，並以系爭改建工程均交由甲○○等2人施工，伊不負侵權行為責任等語置辯。

㈡、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。

但定作人於定作或指示有過失者，不在此限；

債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；

負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。

第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；

損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

民法第184條第1項前段、第189條、第224條本文、第213條第1、3項、第216條分別定有明文。

又民法第189條但書所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；

而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度台上字第2320號民事裁判意旨參照）。

又債務人對於其代理人或使用人關於債之履行之實施行為或於債之履行之際有故意過失，致生債權人之損害時，債務人自應負同一責任；

民法第224條前段係規定，債務人之代理人或使用人之故意或過失，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，並非規定該有故意或過失之代理人或使用人，得不負侵權行為責任（最高法院103年度台上字第803號、70年度台上字第3582號民事裁判意旨參照）。

㈢、經查，系爭火災事故發生前之同年月初，乙○○曾於進行系爭改建工程施工時，因電焊作業產生火花飛散、掉落，致引燃泡棉飛散至上訴人所有之系爭菇寮，經電焊工人丙○○及時撲滅，始未成災（見不爭執事項３）；

另據證人即受僱於甲○○等2人之工人丙○○於系爭刑事案件中證稱：在火災發生前數日，甲○○有告知許復敬要先拆除牆壁上的泡棉，不然用乙炔切割時會產生火花，許復敬說他廠房的泡棉是硬泡，不容易著火，不用拆除，當時伊有在場聽到；

伊以前工作施工過程中要使用乙炔、電焊，也曾經發生引燃易燃物之情形；

在系爭火災事故前就燃燒過一次，當時伊在現場，伊先用腳踩，沒滅，後來用手工具把泡棉剝離，不讓它在牆上繼續燒；

伊與甲○○都有跟許復敬說，但許復敬堅持不要拆，伊等有告知他會著火，但他叫伊等不要拆，盡量避免著火，伊等雖然知道有危險，但因許復敬要求，伊等只能依指示施作；

在系爭事故發生前2天，在拆除時有引燃過一點點，上訴人有過來關心，當下他有拿水管過來，火有馬上熄滅，當時有伊與乙○○在場，伊與乙○○都有向許復敬反映，說再繼續施工會一直著火，因為伊等施工在上面，火花會一直往下；

許復敬堅持泡棉不能拆，叫伊等要小心等語（見彰化地檢署107年度偵字第5790號卷【下稱偵查卷】㈠第236頁、237頁、刑事一審卷第237至238頁、第240至241頁）；

乙○○亦於系爭刑事案件中證稱：伊曾經叫怪手先清除掉施工現場一部分泡棉，但許復敬阻止說不行，許復敬說拆除後還要多花錢把泡棉補上去；

系爭火災事故前2天有發生小火災，是因用乙炔切割時有火，碰到泡棉時燃燒起來，丙○○拿水滅掉，上訴人叫伊等要小心，泡棉要清除後再做，伊在小火災前一天有跟許復敬說柱子Ｈ鋼鐵上的泡棉，要整個清理掉，許復敬說不要，他說如果清理掉要再做一次，這樣會浪費錢和人工；

甲○○對伊說許復敬有說帶寶特瓶裝水，如果燃燒起來就用水澆，事故現場只有約600CC小瓶的礦泉水，伊只帶一瓶等語（見偵查卷㈡第263頁，刑事一審卷第266至275頁）；

另甲○○亦證稱：伊一開始跟許復敬接洽這個工程時，許復敬說要省下那兩面牆的成本，也有說是設計圖的關係，說他當初是向建管機關申請改建，所以不能全部拆掉，伊有要求他把這兩面牆的所有柱子上的部分泡棉清掉，因為怕不清掉，焊接時容易起火，為了施工安全，請他清掉，他有答應，但當時許復敬也說該部分的泡棉是不容易起火的泡棉，許復敬有將兩面牆柱子的泡棉清掉1公尺多而已，且清掉的1公尺多的部分也沒有清乾淨，乙○○看了之後，本來打算將灰色牆及柱子由上算下來50公分的泡棉全部清除，再來施作焊接工程，且也找怪手來動手了，但剛開始清挖一下，就被許復敬阻擋，許復敬說如清除牆壁及柱子的這些泡棉，多出來重建的費用要伊等負責；

起火處的泡棉整面都沒有拆，在系爭火災事故當天，伊有準備1個滅火器，以及隨身攜帶1瓶礦泉水，礦泉水是許復敬叫伊帶的，許復敬說泡棉不易引燃，只有一瓶礦泉水就可以澆熄，每人都有帶一瓶礦泉水，滅火器伊放在車上等語（見刑事一審卷第175至184頁、本院卷第㈠第252至254頁），互核3人之證述大致相符，且許復敬於系爭刑事案件中亦自承：伊有叫施工工人不要拆除東側鐵架泡棉壁面保留改建在現場，伊要甲○○照施工圖做，讓他們不要拆除，保留原有鐵架泡棉壁面，施工前伊沒有提供防護措施，甲○○等2人亦沒有做何防護措施等語（見偵查卷㈠第19頁、20頁）。

足見許復敬明知系爭改建工程須使用電焊等機具焊燒鋼鐵，施工過程中會產生火花飛散掉落，且經甲○○等2人告知並要求須先將牆面之泡棉拆除再進行焊燒鋼鐵等工作，即可避免火花掉落至泡棉引發火災事故，許復敬自得預見系爭改建工程可能因未拆除牆面泡棉，或未將泡棉清理完善，於施工過程隨時可能引發火災事故。

則為避免火災發生，許復敬即應接受甲○○等2人之建議先拆除泡棉，如不拆除泡棉，亦應提供足以防免火災事故發生之防範措施，然許復敬或為符合其工程設計圖之設計而保留系爭牆面，或為撙節人力、時間及成本之開銷，仍不顧甲○○等2人要求，堅持指示甲○○等2人不得拆除牆面泡棉，且要甲○○等2人只需於施工時攜帶寶特瓶裝水以預防火災之發生，嗣於107年4月8日於甲○○等2人使用電焊機具焊燒施工時，火花掉落至000號養菇寮西北側鐵皮牆面第2支Ｈ型鋼骨下方鐵皮牆面的泡棉，引發系爭火災事故，堪認許復敬就系爭火災事故之發生，應有過失，且其過失與系爭火災事故造成之損害，亦有相當因果關係；

又許復敬因犯失火罪經刑事判決有罪並處拘役30日，得易科罰金確定（見不爭執事項４），則上訴人主張許復敬應依民法第184條第1項前段，對其因系爭火災事故所受之損害負損害賠償責任，自屬有據。

㈣、黃素敏雖辯以其僅為定作人，依民法第189條本文規定，不負賠償責任云云。

惟查，依據黃素敏於系爭刑事案件中陳稱：伊與許復敬曾問辦理建照的人，可否不拆牆面保留原有菇寮鋼骨泡棉牆面，所以伊與許復敬就保留原牆面，如此可省下清除泡棉的工錢及新購買鋼骨泡棉的材料錢，故保留原有菇寮鋼骨泡棉鐵板牆面；

系爭改建工程鋼鐵材料是許復敬去詢價、工程圖也是許復敬請人畫圖（見偵查卷㈠第30頁、卷㈡第55頁）；

許復敬亦陳稱：伊有叫施工工人不要拆除東側鐵架泡棉壁面保留改建在現場，伊要甲○○照施工圖做，讓他們不要拆除，保留原有鐵架泡棉壁面等語（見偵查卷㈠第19頁、20頁）；

再據乙○○證稱：火災前的前二天去拆泡棉，當時伊和丙○○是聽從許復敬指示要如何拆、拆到哪裏，他協助伊等在割掉的無法整片拿下來時，許復敬開他的推土機幫我拉下泡棉板，當時黃素敏也在場（見刑事一審卷264至265頁）；

甲○○並證稱：施作期間，許復敬、黃素敏都有在現場，他們會幫忙清除泡棉或拆除的部分（見刑事一審卷第175頁、本院卷第253至254頁）；

丙○○亦證稱：現場要拆除的東西要聽許復敬指揮；

系爭事故發生前的那次火災，黃素敏有看到，還有拿手桶過來等語（見刑事一審卷第236頁、第241頁）。

足見黃素敏對於系爭改建工程要保留原有菇寮鋼骨泡棉牆面以節省費用，及許復敬參與系爭改建工程之進行，並在現場監工指示乙節應知之甚詳。

是以許復敬於進行系爭改建工程時，在現場指示甲○○等人就系爭改建工程如何拆除，拆除何處，及不得拆除系爭000號養菇場東側鐵架泡棉牆面等節，堪認係黃素敏關於系爭改建工程之代理人或使用人。

又許復敬關於指示甲○○等2人施作系爭改建工程有如前述之過失，則依民法第224條規定，黃素敏關於系爭改建工程承攬契約之履行，應與許復敬之過失負同一責任。

是以上訴人主張黃素敏為系爭改建工程之定作人，其指示有過失，致上訴人受有損害，依民法第189條之規定，應對其負損害賠償責任，為屬有據。

㈤、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。

無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。

民法第272條定有明文。

又不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言。

故不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償（最高法院100年度台上字第848號民事裁判意旨參照）。

上訴人雖以許復敬為黃素敏受僱人，黃素敏應依民法第188條規定，與許復敬負連帶賠償責任。

惟查，許復敬為黃素敏之配偶，雖有在施工現場指示甲○○等2人如何施作等情，然上訴人並未提出證據證明許復敬是基於受黃素敏給付報酬而服勞務之僱傭關係而為，則上訴人主張黃素敏應依民法第188條第1項前段之規定，與許復敬負連帶賠償責任云云，應屬無據。

惟許復敬、黃素敏分別依據民法第184條第1項前段、第189條規定，對上訴人負損害賠償責任，係本於個別之發生原因偶然具同一給付目的之債務，應為不真正連帶債務關係，則依上開說明，被上訴人之其中一人為給付者，他人即應同免其責任。

㈥、茲就上訴人請求之各項損害賠償，分述如下：１、系爭菇寮之建物、動產及設備回復原狀費用684萬182元部分：

⑴、被上訴人於系爭火災事故發生後，固曾於108年8月7日委請社團法人己○○○○技師公會（下稱己○○○○技師公會）鑑定修復系爭菇寮所需費用，惟觀之該公會之鑑定報告，僅就系爭菇寮建物毀損回復原狀及太空包木架換新之修復費用進行估價，建議修復費用為159萬7769元（參被上訴人提出之己○○○○技師公會鑑定報告書第8頁、10頁）。

惟查，己○○○○技師公會所為鑑定係被上訴人自行委託，上訴人並未參與表示意見，鑑定範圍亦未經兩造確認及同意，已難逕採為本件論斷之依據。

⑵、此外，另案上訴人就系爭火災事故訴請甲○○等2人賠償損害部分，經原法院109重訴28號事件囑託社團法人庚○○○○技師公會（下稱庚○○○○技師公會）鑑定，該公會所為鑑定時間雖較己○○○○技師公會為晚，然參照上開2公會鑑定報告書所附現場照片，現況並無何明顯變動，且鑑定報告書各別所列鑑定標的物損壞修復項目（見己○○○○技師公會鑑定報告書第8頁、附件五、本院卷第133至134頁、177至202頁）並無衝突，且庚○○○○技師公會之鑑定報告更為詳盡。

此外，庚○○○○技師公會進行鑑定時，除將己○○○○技師公會鑑定報告書做為鑑定依據之一，並會同兩造、甲○○等2人到場勘查標的物現況，比對現場狀況及檢核相關文件，進行標的物分析評估（見本院卷㈡第126至131頁），堪足採為本件認定之依據。

而據庚○○○○技師公會於現場進行勘察結果，除己○○○○技師公會鑑定報告書所載A至G棟受損害，H棟部分亦受有損害（見本院卷㈡第134頁、199至202頁）；

又為維持系爭菇寮之運作，除建物及太空包木架外，尚須相關培養菇類所需水電、空調、管線、抽水、儲水等設備，為屬當然。

故庚○○○○技師公會於現場勘察，並將系爭火災事故造成系爭菇寮水電、空調、管線、電錶箱、電線、儲物籃、抽水機、儲水桶等設備財物受損部分，列為損壞修復項目（見本院卷㈡第134頁），自無不合。

此外，庚○○○○技師公會於會勘時依據實際受損範圍及項目丈量尺寸、依調查損壞結果所需修復數量，另考量時間關係，損壞數量已滅失之情形（如太空包、木屑等），同時比對申請人所提供數量是否一致以決定最後數量，再依標的物受損部分須換新分項計算如鑑定報告附件六所示，而認系爭菇寮所需回復原狀費用為684萬182元（見本院卷㈡第214頁），堪屬可採。

⑶、被上訴人雖以庚○○○○技師公會鑑定回復原狀所需費用，係以新品更換舊品，未計算折舊；

且未為詢價，片面採納上訴人提出之估價單據為鑑定基礎，不得做為本件參考之依據云云。

惟查，庚○○○○技師公會就此部分，業於鑑定報告書說明：若以同等折舊品回復原狀係市場上不易取得，或取得所費較新品為高，因此以新品回復為建議回復原狀之金額等語（見本院卷㈡第134頁），並無違於常情；

且己○○○○技師公會鑑定報告書亦未說明其鑑定建議金額係已計算折舊後之金額，是以被上訴人此部分所辯尚無足採。

又庚○○○○技師公會固以上訴人於鑑定時提出之各項估價、報價單做為參考，惟該公會本於其鑑定專業，應已就各該搭寮興建之施工廠商及所提報價是否合理及符合市場行情等節進行評估並做為每單項單價之參考（見本院卷㈡第135頁），尚難指其鑑定有何違誤。

被上訴人復未具體指出庚○○○○技師公會鑑定之各項單價有何不符市場行情或顯不合理之情事，徒言指稱庚○○○○技師公會未為詢價，所為鑑定不可採云云，洵無足採。

⑷、基此，上訴人請求被上訴人應賠償系爭菇寮之建物、動產及設備等回復原狀費用684萬182元，為屬有據。

２、上訴人因系爭菇寮毀損所受無法營業之損失257萬4248元部分：按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，為民事訴訟法第222條第2項所明定。

上訴人為養菇業者，系爭菇寮因系爭火災事故受損無法營業9個月（含重建菇寮施工期間2個月、申請建、使照期間3個月、太空包生長週期4個月）乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項５），則上訴人於此期間受有無法生產菇類販售營利致有損失，堪予認定。

上訴人主張其種植之菇類均由丁○果菜公司採購，應以銷售至丁○果菜公司之營業額扣除其因種植、採收等相關成本費用後所得淨利，做為計算營業損失之基礎等語。

本院審酌系爭火災事故造成上訴人菇寮毀損，欲證明實際損失數額為何本有困難，而以上訴人以往銷售情形及所須成本費用計算其損害數額，應屬可採。

而查，依據丁○果菜公司於110年5月13日檢送本院有關上訴人自106年4月1日至107年4月15日銷售予該公司之廠商應付帳對帳明細表，顯示該12.5個月期間上訴人之營業額為655萬2330元（見本院卷㈡第41至51頁），則上訴人無法營業9個月之期間營業額為471萬4678元【計算式：655萬2330元×9÷12.5=471萬7678元，元以下四捨五入】。

被上訴人雖質疑上訴人之子戊○○之000號菇寮共24間，10.5個月之營業額約590餘萬元，戊○○出售單價較高之秀珍菇，上訴人僅有10間菇寮，且平菇及秀珍菇混植，單價較低，上訴人之營業額竟較高，實為可議，且上訴人之菇寮並未全部燒毀，並應比例計算其營業損失云云（見本院卷㈠第493至505頁，本院卷㈡第81頁）。

惟查，上訴人與戊○○既各別經營菇寮，渠等如何種植，如何銷售或有不一，自無從以渠等營業額有所差異，逕認上開應付帳對帳明細表顯示之營業額有何不實之處。

此外，上訴人之9間菇寮受燒程度不一，然受燒菇寮已占系爭菇寮之大部分（見本院卷㈠309至343頁），況且種植菇類，除修復建物及木架外，尚須設置空調、輸送帶、水電等設備，在該等設備未完成前，上訴人所有系爭菇寮尚無法正常運作，是以本件以上開丁○果菜公司廠商應付帳對帳明細表所示營業額計算本件營業損失，應無不合。

至於應扣除之成本費用部分，兩造關於上訴人10間菇寮於滿載時太空包總數為9萬包，太空包之生長週期為4個月（無法營業之9個月即有2.25次之生長週期），每包太空包成本為6元、每月人力成本為10萬元，電費每月2萬5000元等節，並不爭執（見本院卷㈡第18頁、不爭執事項６），則依此計算上訴人無法營業9個月因生產太空包所生成本為234萬元：【計算式：（9萬包×每包6元×2.25次）＋（9個月×10萬元）＋（9個月×2萬5000元）＝234萬元】。

因此，上訴人主張因系爭火災事故受有營業損失為237萬7678元【計算式：471萬7678元－234萬元＝237萬7678元】，洵屬有據，逾此部分，則非可採。

３、基上，上訴人因系爭火災事故得請求被上訴人賠償之金額為921萬7860元【計算式：684萬182元＋237萬7678元＝921萬7860元】。

㈦、被上訴人復主張上訴人明知系爭菇寮已發生火災，未即時通報，應認有抛棄所有權之意思，不得請求損害，且亦與有過失云云。

惟查，依據許復敬於系爭刑事案件中稱：因為黃素敏呼喊火警，伊以當時市內電話撥打119，當時沒有報我的名字（見偵查卷㈠第19頁、236頁）；

另據證人甲○○於系爭刑事案件中陳稱：當時火勢引燃時伊有看見，火由下往上竄生，伊看見時火勢已大無法澆滅，伊趕緊跑至附近將2個臉盆裝水，想將火澆熄卻無法澆熄，眼見火勢失控，伊趕緊打119；

伊先打火，打不下時，伊叫上訴人幫伊報地址打119（見偵查卷㈠第14頁、236頁），於本院證稱：當時伊背對乙○○，伊看到火勢時已有一個人高，伊和乙○○輪流去澆水，黃素敏負責把水龍頭打開，當天又有風勢，所以火勢就延燒到上訴人那邊，燒到第一棟的時候就看到上訴人跑出來，不到五分鐘就全部燒掉，上訴人的屋頂上有搭水管，但因被火燒掉也沒辦法作用，伊用伊手機打119，上訴人就報現場地址，許復敬在屋內，伊不知道他有沒有打119等語（見本院卷㈠第255至256頁）。

足見上訴人於甲○○撥打119時，有協助通報火災現場地址，並無被上訴人所指消極不為通報之情形，是以被上訴人主張上訴人未即時通報，係抛棄所有權之意思，且對損害之發生與有過失云云，並無足採。

五、綜上所述，上訴人依據民法第184條第1項規定，請求許復敬應給付921萬7860元，及自起訴狀繕本送達許復敬之翌日即108年8月23日（見原法院附民卷第5頁）起至清償日止按年息百分之5計算之利息；

依據民法第189條規定，請求黃素敏應給付921萬7860元，及自起訴狀繕本送達黃素敏之翌日即108年9月9日（見原法院附民卷第54-5頁）起至清償日止按年息百分之5計算之利息；

及許復敬、黃素敏應依不真正連帶之法律關係，於其任一人為全部或一部給付，另一人於給付之範圍內免給付之義務，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

從而，上開應准許之部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二至四項所示，並依兩造聲請，分別諭知於供相當擔保後得、免假執行。

至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，應仍予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 楊珮瑛
法 官 李慧瑜
正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 陳秀鳳

中 華 民 國 111 年 4 月 29 日