臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,109,重上,82,20200818,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度重上字第82號
上 訴 人 張光玉
上 訴 人 張光昇


共 同
訴訟代理人 蔡本勇律師
被上訴人 林炫廷
訴訟代理人 陳益軒律師
複代理人 周健右
訴訟代理人 顏嘉盈律師
上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於民國109年2月10日臺灣臺中地方法院108年度重訴字第317號第一審判決提起上訴，本院於109年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊於民國106年4月26日，向訴外人○○○購買坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分400分之5，成為系爭土地共有人。

而上訴人於系爭土地上興建如臺中市中興地政事務所複丈日期108年7月16日土地複丈成果圖即附圖（下稱附圖）如聲明所示之地上物，以作為住房、倉庫、庭園及車庫之用，無權占有系爭土地。

為此依民法第767條第1項前段、第821條規定，提起本件訴訟。

並聲明：上訴人應將系爭土地如附圖所示之編號a之三合院、面積229.67平方公尺；

編號b之三合院、面積53.27平方公尺；

編號c1花臺、面積1.13平方公尺；

c2花臺、面積0.34平方公尺；

編號d鐵皮倉庫、面積5.06平方公尺之地上物予以拆除，並返還於被上訴人及其餘共有人。

並為以供擔保為條件之假執行。

於本院答辯聲明：駁回上訴。

二、上訴人辯稱：系爭土地原為祭祀公業張裁周所有，上訴人之祖父○○○於39年間，即已分耕祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘，且每冬應出租谷400台斤之對價，有不定期租賃契約之性質。

且祭祀公業張裁周對上訴人提起拆屋還地之訴（本院95年度重上字第58號、最高法院96年度台上字第1431號，下稱拆屋還地前案），因上訴人就系爭土地有分管契約存在遭敗訴判決。

上訴人之祖父○○○因分管而在系爭土地上建屋居住，當時建築法規尚未施行，系爭建物為合法建物。

上訴人自○○○輾轉繼承系爭地上物，本件應有民法第426之1條、土地法第103條規定之適用。

又上訴人為祭祀公業張裁周之派下員，依法為系爭土地公同共有人之一，本件應有民法第425之1條規定適用。

被上訴人之前手○○○與訴外人○○○、○○○等人向張裁周祭祀公業購買系爭土地，被上訴人亦知悉分管契約之存在，依民法第826條之1規定意旨，被上訴人並非善意第三人，故其行使權利顯有違反民法第148條第2項誠信原則之規定等語。

並上訴聲明求為判決：原判決廢棄。

駁回被上訴人在第一審之訴。

三、得心證之理由：

(一)查被上訴人為系爭土地共有人，系爭土地原為訴外人○○○、○○○、○○○所共有，經被上訴人於100年4月26日向○○○購買應有部分400分之5，現為被上訴人與前開3人所共有。

而系爭土地上之系爭地上物均為上訴人所占有，並有事實上之處分權等情，為兩造所不爭執（見原審卷第352頁至第354頁原審會同兩造整理之不爭執事項一、二），且有土地登記第三類謄本可參（見原審卷第21頁至第22頁），復經原審法院會同臺中市中興地政事務所現場勘驗、測量，有勘驗筆錄、照片、複丈成果圖可憑（原審卷第213至231頁、239頁），被上訴人此部分主張，堪認確屬實在。

被上訴人依民法第767條第1項、821條規定，對系爭地上物事實上處分權人即上訴人訴請拆除地上物。

被上訴人以前揭情詞置辯，本院應審酌者為：上訴人是否得以伊與張裁周祭祀公業間就系爭土地有案件涉訟而對抗被上訴人？上訴人以租賃關係抗辯有權占有，有無理由？上訴人辯稱被上訴人並非善意第三人，其提起本件訴訟，有違誠信原則，是否有據？

(二)關於上訴人抗辯其本於租賃契約有占有權源部分：1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。

又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；

被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。

2.上訴人抗辯其等與祭祀公業張裁周其餘派下員間屬「有償」之分管契約，具有租賃性質，無非以○○○（即上訴人之祖父）之長子○○（即上訴人之父親）與次子○○○於39年間書立之「兄弟分家鬮書」（見本院卷第61-67頁上證一，下稱系爭鬮書）提及：「土地持分額耕作者每冬應出租谷肆佰台斤…」為憑。

惟系爭兄弟分家鬮書開宗明義提及：「…長房○○與次房○○○等並父母親…因子同意分家…」，其中第壹條約定「張裁周公土地持分權貳分六厘左右……逐年收入開益……兄弟喜悅父母親收入作扶養料父母均分收佣至各人百歲以後…」，第貳條約定「張裁周公土地持分額耕作者每冬應出租谷肆佰台斤○○○夫妻收入均分但田賦谷是要應納此據」，第參條約定：「家產共七間大廳作公廳其餘六間作貳房均分長房分在北方自大房間連角間至護龍頭間共參間……」，第肆條約定：「其水牛母壹隻存在父母親自己賣出收入均分」、第五條約定「父母親有借入之債務乃係○○之私用今般分家之時議定其債務全部歸○○自己負擔支理與金龍無干…」，末行記載「右記鬮書…此鬮書二通各執壹通…」，且各條文後方僅蓋用○○與○○○二人印文。

細繹上開全部內容，系爭「兄弟分家鬮書」固經○○與○○○二人在父母同意、族親見證下同意分產，惟其中祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘留做父母均分收佣至父母百歲以後（第一條），是上開第二條之文字，通觀上下文，應為○○與○○○就上開留做父母收佣至百歲之土地，如實際耕作，應交予○○○夫妻每冬租谷肆佰台斤，至於田賦仍由○○○夫婦自行繳納。

且上訴人自承自68年間繼承系爭地上物起，即未繳納稻穀或租金與祭祀公業張裁周，祭祀公業張裁周亦未為催告，亦未提出其先祖有繳納租谷或租金予祭祀公業張裁周之證據（見原審卷第350頁至第351頁）。

再綜參證人○○○於拆屋還地另案證稱：我看到的是每房分別使用。

從我知道到現在大約有50年左右，每房都有使用（見另案第一審卷第103頁至第104頁）。

證人○○○即大房派下員於同案證稱：…62年搬家前，我爸爸有（使用祭祀公業的土地）種植水稻，大約二分地左右（見同上卷129頁）。

暨證人○○○於同案證稱：○○○叫我幫他在系爭土地耕種插秧，該土地耕種插秧的地方就在他住的附近。

有4、5個人管理上開土地，○○○管理兩分地，其他有一個叫做阿超、怨桑、老柳、阿萬等人他們各管理四、五分地等語（另案第二審卷第101頁）。

證人○○○證稱：我當兵回來就幫○○○耕種，做兩分多地。

上開土地有分好幾塊，有四、五個人分管，有○○○、老柳、阿超、怨桑、阿萬等人管理，○○○兩分多等語（另案第二審第102頁），均僅足認祭祀公業張裁周之各房分管使用土地，○○○分管範圍約2分多等情，難認各派下尚須就自己分管之土地繳納田賦以外之租谷予祭祀公業。

綜上，系爭「兄弟分家鬮書」第1、2條之內容，旨在表明○○與○○○兄弟各自分家，同意祭祀公業張裁周土地持分權留供父母○○○、○○○安享晚年，因此耕作者應繳每冬租谷400台斤予○○○、○○○。

上訴人解為○○、○○○或○○○與祭祀公業張裁周其餘派下員間達成有償使用分管土地之協議，屬「有償」之分管契約，而具租賃性質，尚屬無據。

另對照系爭鬮書所載「張裁周公土地持分額耕作者」之用語，僅足認上訴人祖父○○○分管系爭土地部分應係供為耕作之用，上訴人未能積極證明土地所有人同意建築，亦未舉證證明確有支付租金作為代價，均如前述，上訴人主張系爭土地為租用建築房屋之基地，非因土地法第103條所列原因不得收回，或謂租用基地建築房屋承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約依民法第426條之1規定對於房屋受讓人，仍繼續存在云云，均無可採。

3.再者，民法第425條之1所謂「土地及房屋同屬一人所有」，依其立法意旨，固包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內，俾促進房屋所有權之安定性，以調和土地與房屋之利用關係，避免危害社會經濟（最高法院107年度臺上字第1797號判決意旨參照）。

惟共有土地之部分共有人在土地上興建房屋，而將其土地所有權讓與他人時，須以其興建房屋時「業經土地其他共有人全體同意」為要件，始得推斷土地應有部分承買人默許房屋承買人繼續使用土地而有民法第425條之1規定之適用。

綜據系爭鬮書關於張裁周公土地持分權2分6厘留做父母均分收佣至父母百歲以後等內容，暨前開證人○○○、○○○證稱就幫○○○耕種，做兩分多地等情，難認○○○分管系爭土地部分有作為房屋建築之用。

上訴人未能舉證證明系爭建物係經系爭土地當時共有人全體同意而興建之事實，依照前揭說明，自無民法第425條之1規定之適用。

(三)關於上訴人得否依前案拆屋還地訴訟（原法院94年度重訴字第353號判決、本院95年度重上字第58號判決、最高法院96年度台上字第1431號裁定）認定之事實，為占有權源，暨主張上訴人行使權利違反誠信原則部分：1.按共有人基於分管契約得就共有物之特定部分為占有使用、收益，所謂分管，只能在共有關係尚存在時，依分管契約對抗同一共有關係之其餘共有人，此為分管契約係基於共有物有應有部分而來使然。

準此，共有關係一旦消滅，或共有人一旦喪失其應有部分，該共有人基於其分管契約，所得行使之權利即失所附麗，不得再執為對於嗣後成為土地所有權之人主張有分管契約之權利。

2.查祭祀公業財產為祭祀公業派下公同共有，不因土地登記簿記載其所有名義為祭祀公業而異其性質，故系爭土地登記於祭祀公業張裁周名下時為祭祀公業張裁周全體派下員公同共有，而前案拆屋還地訴訟，為祭祀公業張裁周於94年8月11日對派下員即上訴人2人提起拆屋還地之訴，原法院於95年3月16日以94年度重訴字第353號判決上訴人應拆屋還地，嗣本院於96年1月24日以95年度重上字第58號判決撤銷原判決，改判駁回祭祀公業張裁周之訴，最高法院96年6月28日96年度台上字第1431號則以祭祀公業張裁周未具體指明判決違背法令之具體事由裁定駁回上訴，固有前開裁判在卷可稽。

惟祭祀公業張裁周101年度第一次派下員大會已決議出售系爭土地，經訴外人○○○、○○○於101年7月3日買受，有祭祀公業張裁周101年度第一次派下員大會會議紀錄、臺中地籍異動索引、土地登記第三類謄本可證（原審卷第155頁、第339頁、第21頁至第22頁），上訴人對此亦不爭執（見原審卷第351頁原審法官會同兩造所整理不爭執事項一）。

準此，現共有人即被上訴人及○○○、○○○、○○○，均在系爭土地整筆出售他人後，成為系爭土地共有人，足堪認定。

縱前案法院認定上訴人得以其與派下員間之分管契約為占有權源，因系爭分管契約於前開共有關係消滅後即已終止。

上訴人猶以分管契約為占有權源，即屬無據。

3.上訴人固另以上訴人知悉前揭分管契約之存在，依民法第826條之1規定意旨，其行使權利有違誠信原則云云，並提出被上訴人與前手○○○所立買賣契約書第6條約定：「本買賣標的物現由第三人建物占有使用且分二部分訴訟，一部分已判決確定占有人勝訴有合法占有使用權利（按：此部分即指臺中高分院95年度重上字第58號事件），另一部分在最高法院審理尚未判決（係指最高法院101台上1294號事件，下稱確認分管契約存在前案），買受人對已判決確定部分及尚在訴訟審理部分於將來無論受判決勝訴或敗訴，均同意無條件概括承受被占有使用之法律負擔，……。

就尚在訴訟審理部分，如於將來受勝訴判決確定得強制執行拆屋還地時，仍由買受人自負辦理強制執行拆屋還地事宜。

……。

本買賣標的物依被占用及出租之現況於支付尾款同時以形式點交，……。」

為憑，然上開約定屬買賣雙方排除出賣人瑕疵擔保責任、同意現況點交之約定，其間固提及祭祀公業前案訴訟之敗訴，惟未詳載原因，且同時提及祭祀公業張裁周與上訴人間有案件繫屬中，而上訴人於97年2月22日對張裁周祭祀公業提出確認分管契約存在之訴，原法院以97年度重訴字第89號判決上訴人敗訴，嗣本院歷次裁判迭經最高法院發回，最後一次為最高法院以101年度台上字第1294號判決發回（本院101年度重上更三字第25號裁定以上訴逾期駁回）。

而綜觀祭祀公業張裁周101年度第一次派下員大會會議紀錄內容、土地共有持份權賣買契約書（原審卷第339頁、第335頁），足見祭祀公業張裁周派下員經充分討論同意出售土地將價金分配於派下，被上訴人輾轉成為共有人之後，縱受讓應有部分當時知悉他人曾因土地爭訟中，仍係本於自己所有權行使權利，且被上訴人與占有人即上訴人亦無共有關係存在，上訴人與他人之共有關係亦已消滅，難認被上訴人行使權利以損害上訴人為目的，上訴人辯稱本件有何違反誠信原則，尚屬無憑。

(四)綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定提起本訴，並請求上訴人將坐落系爭土地上如附圖編號a（面積229.67平方公尺）、編號b（面積53.27平方公尺）、編號c1（面積1.13平方公尺）、編號c2（面積0.34平方公尺）、編號d（面積5.06平方公尺）所示之地上物拆除，並將前開占有部分之土地返還予被上訴人及全體共有人，洵屬有據，應予准許。

是則原審判命上訴人拆屋還地，並依兩造之聲請宣告假執行或免為假執行，經核尚無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

四、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳蘇宗
法 官 林慧貞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。

書記官 許美惠

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日