臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,110,上易,211,20210930,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上易字第211號
上 訴 人 陳玉矸
陳萬甲
陳金鑄
共 同
訴訟代理人 張績寶律師
複 代理人 黃琪雅律師
洪玉珍
被 上訴人 黃德章

訴訟代理人 張貴閔律師
被 上訴人 黃家賢
黃圳達

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國110年1月13日臺灣彰化地方法院108年度訴字第1250號第一審判決提起上訴，本院於民國110年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地上，如原判決附圖（即彰化縣北斗地政事務所109年1月30日北土測字第119號土地複丈成果圖）所示編號F、G建物拆除，並遷讓返還該部分占用之土地予上訴人及其他共有人，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一審訴訟費用命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔四十分之七，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人黃家賢、黃圳達經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊係坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地面積3685平方公尺（下稱系爭土地），上訴人無權占用系爭土地，並在其上擅自搭蓋如原判決附圖（即彰化縣北斗地政事務所109年1月30日北土測字第119號土地複丈成果圖，下稱附圖）所示編號C、D、E、F、G建物使用收益。

上訴人抗辯渠等之父親陳春榮向訴外人黃滿購買土地，並自訴外人陳如蟾受讓系爭土地部分應有部分云云，然黃滿之父親黃九並未被列於祭祀公業黃亨之派下員系統表內，黃滿自亦非派下員，應無權出售系爭土地。

且祭祀公業黃亨解散後，共有型態已改變，縱有分管協議，亦因共有型態改變後而終止。

爰依民法第767條第1項前、中段及第821條規定，求為命上訴人應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號C部分（面積86平方公尺）、D部分（面積25平方公尺）、E部分面積（54平方公尺）、F部分（面積28平方公尺）、G部分（面積7平方公尺）之建物拆除，並將占用之土地騰空返還予被上訴人及其他共有人。

㈡願供擔保，請准宣告假執行之判決（原審為被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴；

至被告李俊諺敗訴部分，未經其提起上訴，茲不贅述。

），並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：㈠系爭土地（重劃前地號為彰化縣○○鄉○○○○段000地號）原為祭祀公業黃亨所有。

嗣上訴人之父陳春榮向黃九之女黃滿購買門牌號碼彰化縣○○鄉○○路00號房屋（下稱系爭25號房屋）及坐落基地（含庭院後面周圍空地全部，面積約2厘即58.68坪），另陳如蟾將其向黃滿買受土地應有部分之3.95坪土地讓渡予陳春榮，土地面積合計62.63坪（換算約207平方公尺），與附圖所示編號C、D、E、F、G部分面積共計200平方公尺大致相當。

又附圖所示編號F、G部分之地上物非上訴人所搭建，如以附圖所示編號C、D、E部分土地面積相加共計165平方公尺，亦未逾契約書所載193.98平方公尺。

是上訴人占有系爭土地，係基於陳春榮與原應屬系爭土地派下員黃九之子女黃滿間所簽立之買賣契約關係。

上訴人占有系爭土地，既係基於原應屬系爭土地所有人依買賣關係所交付，應認為有正當權源。

㈡縱認黃九未登記為派下員，而認其女黃滿無出售土地之權利，惟由土地暨建物出賣人黃滿至少自35年起即居住於系爭土地，嗣系爭土地暨其上建物因出售予陳春榮，而由陳春榮暨其子女即上訴人等繼續居住於系爭土地上，已長達逾70年，且黃滿於57年間出售系爭25號房屋時，該房屋即定有建號（即重測前彰化縣○○鄉○○○段0000○號），足見該房屋並非違章建築。

由是以觀，應足證系爭土地當時全體派下員即目前共有人之前手，至少自35年間起，即默示同意黃滿暨其後手繼續占有系爭土地，應有默示分管契約存在。

被上訴人等人於其前手默示同意黃滿及陳春榮持續占有系爭土地逾70年後，始出而主張權利，顯然違背誠信原則。

從而，被上訴人等人訴請上訴人等拆屋還地，應無理由等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

三、查系爭土地原為祭祀公業黃亨所有，該祭祀公業解散後，共有型態變更為各共有人分別共有，再經過買賣、贈與等變更，現為被上訴人及其他土地共有人共有；

系爭土地部分現為上訴人占用，其上尚有如附圖即彰化縣北斗地政事務所109年1月30日北土測字第119號土地複丈成果圖所示編號C（面積86平方公尺）、D（面積25平方公尺）、E（面積54平方公尺）、F（面積28平方公尺）、G（面積7平方公尺）等建物等情，有兩造分別提出之系爭土地第一類謄本、系爭土地重劃前為彰化縣○○鄉○○○○段000地號土地登記簿附卷可稽（見原審卷第15-27、107-109頁），並經原審履勘現場暨囑託彰化縣北斗地政事務所派員測量，有勘驗筆錄、現場照片及附圖足憑（見原審卷第181-199頁），且為兩造所不爭執，堪信實在。

而被上訴人主張上訴人無權占用並擅自搭蓋如附圖所示編號C、D、E、F、G建物使用收益，為無權占用系爭土地，上訴人應將前揭建物拆除，並將占用之土地騰空返還予被上訴人及其他共有人等語，則為被上訴人否認，辯稱其所有如附圖編號C、D、E建物係有權占有系爭土地，編號F、G之建物則非其所搭蓋使用等語。

經查：

(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；

民法第767條第1項前段、中段定有明文。

又以無權占有為原因，請求返還土地者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

又按台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質，故該不動產仍應認為其派下公同共有（最高法院65年度第2次民庭庭推總會議決議㈢參照）。

是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。

本件系爭土地原為祭祀公業黃亨所有，現為被上訴人及其他土地共有人共有，業經本院認定如前，上訴人抗辯其係有權占有系爭土地，自應就其占有有正當權源之事實，負舉證之責。

(二)上訴人抗辯稱其等父親陳春榮向祭祀公業黃亨派下員黃九之女黃滿購買系爭25號房屋及其坐落之重測前小紅毛社段309地號土地，另陳如蟾將其向黃滿購買系爭土地應有部分之3.95坪土地讓渡予陳春榮，而黃九是祭祀公業黃亨派下員，黃滿亦是祭祀公業派下員，僅是辦理派下員名冊公告時漏未將黃九此房列為派下員系統內等語，固提出系爭土地重劃前為彰化縣○○鄉○○○○段000地號土地之登記簿、不動產買賣契約、公定契約書、57年契稅通知書、彰化縣稅捐稽徵處通知、讓渡證書、公業土地持份額確認證書、土地及房屋買賣契約書、彰化縣田尾鄉公所公告之報紙等為證（見原審卷第107-136、237頁）。

惟依上事證，僅足認系爭土地原為祭祀公業黃亨所有，屬其派下公同共有，黃九並未列為派下員，田尾鄉公所所核發之派下全員證明書確無黃九或其繼承人，無從認定黃九或其女黃滿為祭祀公業之派下員；

而陳春榮固有向黃滿、陳如蟾二人購買系爭25號房屋及部分系爭土地之事實，但仍無法認定黃滿、陳如蟾二人就上開部分系爭土地之買賣處分，已經祭祀公業黃亨全體共有人之同意，既此，自難認定上訴人經由前述買賣行為即有占用系爭土地之正當權源。

(三)上訴人再抗辯系爭25號建物有建號，黃滿至少自35年起即居住該房屋，當時陳春榮買受系爭25號房屋即附圖編號E部分及基地及庭院後面周圍空地全部，面積約2厘即58.68坪，之後再增建附圖編號C、D建物，且系爭建地至今已使用7、80年之久，可見黃滿與其他派下員間就系爭土地有默示分管契約存在，上訴人現主張權利，顯然違背誠信原則云云。

然： 1、按所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，不動產共有人間關於共有物使用、管理之約定，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，始具有效力，業經司法院大法官會議著有349號解釋。

故在民法第826條之1規定修正施行前成立之分管契約，對共有物應有部分之受讓人有無效力，應依349號解釋意旨，以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷（最高法院107年度台上字第70號判決意旨參照）。

2、依前述，黃九或黃滿並無法確認是否為祭祀公業黃亨之派下員，是否為系爭土地原共有人，已是有疑義；

且詳觀上開公定契約書（原審卷121頁），系爭25號房屋為一層台式磚造建物，面積9.87坪，換算面積約30.37平方公尺，該房屋固有編有建號2438號，然以上訴人前開所述至少自35年起即由黃滿居住該屋之情，顯然系爭25號房屋興建許久，依據27年公布或33年修正之建築法第11條規定，建築聲請書其中固應載明起造人之土地權利，並附具證明文件，然以當時時值日治時期及國民政府來台，法令更迭，在無該建物使用登記資料佐證下，黃滿如何取得建號，是否確實取得全體共有人同意，且黃滿可使用範圍是否擴及該房屋以外之庭院後周圍空地等節，年代久遠已不可考。

況被上訴人已否認系爭土地有分管契約存在，上訴人又未提出相關事證反證之，則系爭土地在祭祀公業解散，共有型態改變後，另出現新的共有關係，上訴人抗辯系爭土地有分管契約存在，且分管效力持續迄今云云，實難採信。

3、另查已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無民法第125條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（最高法院86年台上字第3751號判決參照）。

系爭土地既為被上訴人及其他共有人共有，上訴人又未能舉證其等有繼續占有使用系爭土地之合法權源，則被上訴人請求上訴人拆屋還地，難謂有何違反誠實信用原則之情形。

(四)再按建物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第2053號判決意旨參照）。

查附圖編號C、D、E建物現為上訴人所有並使用，已為被上訴人所不爭，惟無正當使用權源，亦如前述，是被上訴人依民法第767條第1項前、中段及第821條規規定，請求上訴人拆除前揭建物並返還該部分土地，自是有據。

至於附圖編號F、G建物，原審法官雖於109年3月6日現場勘測時，上訴人之訴訟代理人稱屬陳春榮所有，上訴人未當場表示意見（見原審卷第182頁），惟此仍無從認定有自認效果，既上訴人已否認為其建造使用，被上訴人復未再提出相關事證以證明，上訴人即非該等建物之事實處分權人，當無拆除之權，則被上訴人請求上訴人拆除附圖編號F、G建物並返還該部分土地，難認有據，不應准許。

四、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條第1項規定，請求上訴人將附圖編號C、D、E之建物拆除，並將占用之土地騰空返還予被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

原審就超過上開應予准許部分（即命拆除編號F、G部分），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 劉惠娟
法 官 王怡菁
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉雅玲

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日