臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,110,上易,249,20220824,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上易字第249號
上 訴 人 林明德
呂時華

共 同
訴訟代理人 謝志揚律師
共 同
複代理人 謝尚修律師
謝逸文律師
上 訴 人 林敬旻
林聖富
林宗賢

共 同
訴訟代理人 呂時華
追加被告 劉軒萍
林楷閎
林詰錡
上2人共同
法定代理人 林聖富
兼上2人共同
法定代理人 張淑娟
被上訴人
即追加原告 林賴爽
法定代理人 林明照
林綉玉
訴訟代理人 彭敬元律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國110年1月21日臺灣臺中地方法院107年度訴字第643號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國111年8月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人呂時華應將門牌號碼臺中市○○區○○路000號房屋騰空返還被上訴人及全體公同共有人。

被上訴人在第一審其餘備位之訴駁回。

追加之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人呂時華負擔百分之五十，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第5款定有明文。

次按在第二審依第446條第1項適用第255條第1項第2款規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求（最高法院106年度第13次民事庭會議決議意旨參照）。

本件被上訴人於原審依民法第767條、828條第2項準用第821條等規定，先位請求上訴人林明德、呂時華、林宗賢、林敬旻、林聖富應將門牌號碼臺中市○○區○○路000號房屋(下稱系爭房屋)返還被上訴人，備位請求上開上訴人應將系爭房屋騰空遷出並返還予被上訴人及全體公同共有人。

嗣於本院審理中主張追加共同居住系爭房屋內之劉軒萍、張淑娟、林楷閎、林詰錡為被告，並就先位部分，追加不當得利法律關係為請求權基礎，及請求相當於租金之不當得利（見本院卷一第335頁，卷二第7、160、263、283、285頁）。

核其追加之訴所為主張，係基於上訴人及追加被告對系爭房屋之合法占有與否所衍生之爭執，應認在社會生活上有相當之共通性或關連性，且訴訟及證據資料在相當程度範圍內得加以援用，可認請求之基礎事實同一，且無害於追加被告或他造當事人程序權之保障，上訴人亦已表示無意見（見本院卷二第263頁），揆諸上開說明，均應予准許。

二、追加被告劉軒萍、張淑娟、林楷閎、林詰錡經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：被上訴人於91年出資興建系爭房屋，並取得使用執照，稅籍資料登記被上訴人名義，但未辦理保存登記。

103年3、4月間，被上訴人已無法為意思表示，上訴人明知訴外人林○○於94年間，因車禍導致腦傷，致生精神上障礙，亦無法為意思表示及受意思表示，竟於103年3月28日將系爭房屋稅籍納稅義務人變更為林○○，而由上訴人占有系爭房屋，爰依民法第767條規定，求為命上訴人返還系爭房屋予被上訴人之判決；

若認為系爭房屋為被上訴人之夫林申亭所出資興建，則於102年9月12日林申亭死亡後，系爭房屋即屬於林申亭全體繼承人(被上訴人、林明照、林明德、林綉連、林○○、林綉玉、林綉卿)公同共有，林申亭之全體繼承人並未協議系爭房屋由上訴人使用，則備位依民法第828條第2項準用民法第821條規定，求為命上訴人應將系爭房屋騰空遷出並返還予被上訴人及全體公同共有人之判決（原審判決上訴人應將系爭房屋返還予被上訴人。

上訴人聲明不服，提起上訴）。

被上訴人於本院另以追加被告亦占用系爭房屋，並就先位部分，追加不當得利為請求權基礎，及請求相當於租金之不當得利，而先位請求⑴上訴人及追加被告應將系爭房屋騰空返還被上訴人；

⑵上訴人及追加被告應給付被上訴人新臺幣(下同）90萬元，及自民事辯論意旨續㈠狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自上開書狀繕本送達翌日起至返還前項房屋止，按月給付被上訴人1萬5000元；

⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

備位請求⑴上訴人及追加被告應將系爭房屋騰空返還被上訴人及全體公同共有人；

⑵上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭房屋為林申亭於92年間以林○○之臺中市○○區○○段00000地號土地（下稱000-0地號土地）租金收入所興建的，林申亭在世時早已跟子女說明系爭房屋是要分給林○○，被上訴人遵照林申亭生前囑咐將系爭房屋贈與林○○，過程並無悖於常情，林○○自始即為系爭所有權人。被上訴人並未提出系爭房屋之出資證明，或足以出資興建系爭房屋之財力證明，無從逕以建築執照等申請人為被上訴人，即認定被上訴人為實際出資者並原始取得系爭房屋所有權，或發生舉證責任移轉予上訴人負擔之結果。倘認定被上訴人因實際出資而原始取得系爭房屋所有權，103年3月、4月時，林○○仍有相當的識別能力，被上訴人失智症的初期症狀亦非全然沒有識別能力，則被上訴人於103年3月28日以「贈與」方式將系爭房屋「事實上處分權」移轉予林○○所有，被上訴人就系爭房屋實際上已無任何權利可資主張，林○○嗣後將系爭房屋出租予上訴人呂時華，呂時華占有系爭房屋即有合法權源。至於上訴人林敬旻、林聖富、林宗賢及追加被告劉軒萍、林楷閎、林詰錡、張淑娟等人係基於與呂時華間的親屬關係而居住系爭房屋，均為家屬，而上訴人林明德並沒有住在系爭房屋內等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴、假執行之聲請及追加之訴均駁回。

三、追加被告劉軒萍、張淑娟、林楷閎、林詰錡經合法通知，並未於歷次準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、查系爭房屋未辦理保存登記，由被上訴人取得使用執照，稅籍資料以被上訴人名義登記；

嗣於103年3月28日，被上訴人將系爭房屋贈與林○○，變更納稅義務人為林○○；

林○○、被上訴人分別於104年8月31日、106年1月10日受有監護宣告等節，有卷附臺中縣政府工務局使用執照、臺中市政府地方稅務局大屯分局107年1月17日中市稅屯分字第1073103236號函檢送系爭房屋稅籍證明書、稅籍紀錄表及契稅申報書（含契約書）、系爭房屋所有權贈與移轉契約書、契稅繳款書、臺灣臺中地方法院104年度監宣字第303號、105年度監宣字第578號、106年度監宣字第19號等可憑（見原審卷第3、15-19、64-66、88頁）， 且為兩造所不爭執，堪信為真正。

五、被上訴人主張系爭房屋為其所有，上訴人及追加被告無權占有系爭房屋，先位依民法第767條及第179條規定，請求上訴人及追加被告騰空返還系爭房屋，及給付相當於租金之不當得利予被上訴人，備位依民法第828條第2項準用民法第821條規定，請求上訴人及追加被告騰空返還系爭房屋予被上訴人及及全體公同共有人等語，為上訴人以前開情詞所否認。

茲就本件爭點及本院判斷分敘如下：

(一)按主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

民事訴訟法第277條定有明文。

次按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人；

受讓未辦理所有權第一次登記之建物，受讓人雖因該建物不能為所有權移轉登記，而僅能取得事實上處分權，但該事實上處分權，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能（最高法院96年度台上字第2772號、106年度台上字第187號民事裁判意旨參照）。

系爭房屋未辦理第一次所有權登記，係屬未保存登記建物，為兩造不爭執，則該建物即應屬出資興建之原始建築人所有。

(二)被上訴人雖以上訴人於原審107年3月26日言詞辯論時稱「由上開資料可知，原告已於103年3月28日將系爭房屋贈與給林○○，原告既非所有權人，無從主張民法第767條。」

，及答辯㈠狀中抗辯：「…原告林賴爽於103年4月18日，已按贈與方式將系爭房屋所有權移轉予第三人林○○…」等語，而主張上訴人已自認於103年4月18日前被上訴人為系爭房屋所有權人之事實，不同意上訴人嗣後否認或撤銷自認云云。

惟細繹上訴人於原審之上開陳述，顯然係就被上訴人所舉民法第767條之請求權基礎提出抗辯，難認其已肯認被上訴人為出資興建系爭房屋之人。

況查，上訴人於原審107年4月25日言詞辯論時，經法官曉諭詢問後，抗辯稱「本件真實出資者應為林申亭」、「（系爭房屋由何人原始取得所有權？）應該是林申亭」等語（見原審卷第82頁面及第83頁），被上訴人遂提出民事準備二狀追加備位請求上訴人應將系爭房屋騰空遷出返還予被上訴人及公同共有人全體之主張（原審卷第163-166頁），兩造並同意以原審107年6月6日言詞辯論簡化之爭點為辯論範圍，首先爭點即為系爭房屋是否由被上訴人實際出資興建而原始取得所有權？（見原審卷第170頁）且系爭房屋係屬未保存登記建物，此涉及真實出資者之權利得喪之事實，應非上訴人得自認範疇，故本件自應審究何人為系爭房屋之事實上處分權人。

(三)關於系爭房屋是否由被上訴人出資興建一節，被上訴人提出系爭房屋使用執照為證（見原審卷第3頁），其上固記載「起造人姓名：林賴爽」，且據前揭臺中市政府地方稅務局大屯分局函檢送資料(見原審卷第15-19頁)，系爭房屋於92年7月20日完成後，即以被上訴人為納稅義務人，迄103年3月28日，因被上訴人將系爭房屋「贈與」林○○，改以林○○為納稅義務人。

惟主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。

而房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明。

稅捐機關就房屋所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關（此參最高法院96年度台上字第2851號、最高法院108年度台上字第2161號民事判決要旨）。

則被上訴人未能提出其出資或有相當資力之相關證明，以前開使用執照、稅籍資料尚不足執為有利於被上訴人主張之認定。

再者，被上訴人法定代理人林綉玉、林明照於原審時稱「○○路000號（應是指系爭房屋，誤載門號）是我爸爸蓋給我媽媽的，我媽媽不同意過戶給林○○居住」等語（見原審卷第60頁），顯已自承系爭房屋為林申亭所出資興建，衡以上訴人於原審亦抗辯稱真實出資者為林申亭、系爭房屋由應由林申亭原始取得所有權等語（見原審卷第82頁面及第83頁），而被上訴人迄未提出其已自林申亭獲贈系爭房屋之事證，準此，應足認系爭房屋為林申亭出資所興建，並非被上訴人。

又查林申亭於102年9月12日過世，繼承人為被上訴人、林明照、林明德、林綉連、林○○、林綉玉、林綉卿等人，有戶籍謄本、繼承系統表、遺產稅申報書等資料可憑（見本院卷一第84-175頁），故依民法第1147條、第1151條規定，系爭房屋應為被上訴人與林申亭其他繼承人林明照、林明德、林綉連、林○○、林綉玉、林綉卿等人公同共有，其等為系爭房屋之事實上處分權人。

(四)上訴人再抗辯稱系爭房屋係林申亭以其代林○○出租000-0地號土地租金收入而興建，並借被上訴人名義為起造人，林申亭早已跟子女說明系爭房屋是要分給林○○，被上訴人係遵照林申亭生前囑咐將系爭房屋贈與林○○，林○○自始即為系爭房屋所有權人云云，惟系爭房屋係於92年7月20日竣工，林○○於102年8月23日始自林申亭移轉登記取得000-0地號土地應有部分66227分之33100之權利，此有被上訴人提出之000-0地號土地登記申請書影本為佐（見本院卷一第337-353頁），林申亭顯無可能早於102年8月23日前即得以代林○○出租000之0地號土地租金支付系爭房屋建造費用。

況上訴人對於所謂租金收入、林申亭囑託將系爭房屋分歸於林○○等節，亦未提出任何證據以證明之。

是上訴人此部分所辯，要屬無據，並不可採。

(五)再按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。

共有物之處分各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

民法第828條第2項、第3項第821條分別定有明文。

又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。

未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實上處分權，惟依前開規定，該事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第767條第1項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地（最高法院103年度台上字第2241號民事判決可參）。

而民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

是否該當上述不當得利之成立要件，應以「權益歸屬」為判斷標準，亦即倘欠缺法律上原因，而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。

又未為所有權登記之建物之占有利益，應歸屬於享有事實上處分權之人，第三人未經事實上處分權人同意而占有該建物，受有占有之利益，致事實上處分權人受有損害，且無法律上原因時，該事實上處分權人自得依民法第179條規定，請求返還其占有（最高法院106年度台上字第187號民事判決要旨可參）。

上訴人雖抗辯被上訴人於103年3月28日以「贈與」方式將系爭房屋「事實上處分權」移轉予林○○所有，林○○將系爭房屋出租予上訴人呂時華，上訴人呂時華占有系爭房屋即有合法權源云云，然： 1、系爭房屋為林申亭出資所興建，則系爭房屋之占有利益，自應歸屬於林申亭之前揭全體繼承人即被上訴人與林明照、林明德、林綉連、林○○、林綉玉、林綉卿公同共有，系爭房屋之處分行為或權利行使，亦應經其等公同共有人全體之同意。

惟上訴人並未提出被上訴人已經林申亭其他繼承人之同意之事證，且查被上訴人於105年行失智症評估已達中度失智症之程度，據疾病病程及臨床表現推估，被上訴人之認知功能障礙在評估前應已持續一段時間，加以其配偶林申亭於102年過世後被上訴人情緒受影響等因素亦無法排除，因此評估推斷，被上訴人於103年3、4月間之意思表示及受意思表示應顯有不足；

另評估林○○個案於本案發生之房屋遷讓時間（103年）前後應有脫離現實、乏邏輯之精神病症狀，判斷其接受意思表示之能力應有缺損等情，有臺中榮民總醫院111年3月23日中榮醫企字第1114201089號函檢送之被上訴人及林○○精神部鑑定書（見本院卷二第107-123頁），足認被上訴人於103年3月28日將系爭房屋「贈與」林○○時，被上訴人係處於意思表示及受意思表示顯有不足之失智狀態，林○○亦難為受贈之意思表示，該「贈與」契約應屬無效。

是系爭房屋仍屬被上訴人與林申亭之其他繼承人林明照、林明德、林綉連、林○○、林綉玉、林綉卿公同共有，上訴人呂時華無從自林○○處取得占有系爭房屋之合法權源，上訴人呂時華占有系爭房屋並無合法權源。

又上訴人呂時華占有系爭房屋，致被上訴人與林申亭其他繼承人受有無法使用、收益等支配權能之損害，且無法律上原因。

則被上訴人自得依民法第179條、第828條第2項準用民法第821條規定，為共有人全體之利益請求上訴人呂時華騰空返還系爭房屋予被上訴人及及全體公同共有人。

2、按受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有，此觀民法第942條即明。

民法第942條所規定之占有輔助人，於受他人指示而為他人管領物時，應僅該他人為占有人，其本身對於該物並非占有人。

又占有輔助人，重在其對物之管領係受他人之指示；

至是否受他人之指示，應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法第942條所指之受僱人、學徒、家屬或其他類似之關係。

被上訴人雖主張上訴人林明德、林宗賢、林敬旻、林聖富及追加被告劉軒萍、張淑娟、林楷閎、林詰錡均占用系爭房屋，然上訴人呂時華於本院審理時陳明：伊是與林○○簽立租賃契約，本於承租人的地位住在系爭房屋，林明德並沒有住在系爭房屋內，伊與林明德之子為林宗賢、林聖富、林敬旻，林敬旻出養給林○○，仍是以伊家屬地位住在系爭房屋內，林宗賢的配偶為劉軒萍，林聖富的配偶為張淑娟，渠二人子女為林楷閎、林詰錡，亦均是以伊家屬地位住在系爭房屋等語（見本院卷二第7、345頁），衡諸卷附系爭房屋租賃契約及公證書（見本院卷一第319-322頁），其上承租人確僅有上訴人呂時華一人，而上訴人林聖富、林宗賢及追加被告劉軒萍、林楷閎、林詰錡、張淑娟等人與呂時華間亦有親屬關係等情，堪認上訴人呂時華與上訴人林聖富、林宗賢及追加被告劉軒萍、林楷閎、林詰錡、張淑娟等人應係民法第942條所規定之家長家屬關係，均係因受呂時華指示始得使用系爭房屋，揆諸前開說明，自應認僅係占有人呂時華之占有輔助人，其等本身並非占有人。

又被上訴人未提出上訴人林明德亦有占用系爭房屋之事實。

故被上訴人主張上訴人呂時華以外之上訴人及追加被告亦同為占用系爭房屋之占有人而請求遷讓系爭房屋云云，尚非可採。

(六)系爭房屋既查為林申亭所出資興建，其繼承人即被上訴人與林明照、林明德、林綉連、林○○、林綉玉、林綉卿等人為系爭房屋之事實上處分權人，而系爭房屋為上訴人呂時華無權占有中。

從而，被上訴人先位依民法第767條、第179條規定，請求上訴人及追加被告騰空返還系爭房屋，及給付相當於租金之不當得利予被上訴人一人，應屬無據；

備位依民法第828條第2項準用民法第821條規定，請求上訴人呂時華騰空返還系爭房屋予被上訴人及及全體公同共有人，應屬可採，逾此範圍，即屬無據。

六、綜上所述，被上訴人先位請求（含第一、二審）⑴上訴人、追加被告騰空返還系爭房屋予被上訴人，⑵上訴人、追加被告應給付被上訴人90萬元，及自民事辯論意旨續㈠狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自上開書狀繕本送達翌日起至返還前項房屋止，按月給付被上訴人1萬5000元及給付相當於租金之不當得利予被上訴人，均為無理由，應予駁回。

原審就上開不應准許其中⑴請求上訴人騰空返還系爭房屋予被上訴人部分，為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

被上訴人備位依民法第828條第2項準用民法第821條規定，請求上訴人呂時華騰空返還系爭房屋予被上訴人及及全體公同共有人，為有理由，逾此範圍之備位請求，即屬無據，應予駁回，爰諭知如主文第三項、第四項所示。

至被上訴人追加之請求部分（即先位之訴⑴請求追加被告應騰空將系爭房屋返還予被上訴人及⑵部分及備位之訴請求追加被告應騰空將系爭房屋返還予被上訴人及全體公同共有人部分），均為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 劉惠娟
法 官 王怡菁
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 盧威在

中 華 民 國 111 年 8 月 24 日