臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,110,上易,591,20220810,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上易字第591號
上 訴 人 張聰明


送達代收人 柯琼華
被 上訴 人 唐文鼎

訴訟代理人 陳俊茂律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年9月15日臺灣臺中地方法院110年度重訴字第237號第一審判決提起上訴，本院於111年7月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。

二、被上訴人應給付張志鋒新臺幣60萬0,657元，及自民國110年5月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領。

三、第一(除確定部分外)、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「訴訟代理人應委任律師為之。但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人。

前項之許可，審判長得隨時以裁定撤銷之，並應送達於為訴訟委任之人。

非律師為訴訟代理人之許可準則，由司法院定之」，民事訴訟法第68條定有明文。

又「下列之人，審判長得許可其為訴訟代理人：大學法律系、所畢業者。

現為中央或地方機關所屬人員，經該機關委任為訴訟代理人者。

現受僱於法人或非法人團體從事法務工作，經該法人或非法人團體委任為訴訟代理人者。

經高考法制、金融法務，或其他以法律科目為主之高等考試及格者。

其他依其釋明堪任該事件之訴訟代理人者」、「當事人委任其配偶、三親等內之血親或二親等內之姻親為訴訟代理人者，審判長得許可之」，民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則第2、3條亦有明定。

查本件上訴人所委任之訴訟代理人張志忠(見本院卷第113頁)，未釋明具律師資格，亦未釋明符合民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則第2、3條所列之情形，本院認其不適於代理本件訴訟，故不列張志忠為上訴人之訴訟代理人，合先敘明。

二、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：訴外人張志鋒(原名張鎮麟，被上訴人之妹唐○○之夫)負欠上訴人新臺幣(下同)815萬7,000元本息，業經上訴人於民國106年6月15日取得執行名義【臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)106年度豐司簡移調字第30號調解筆錄，下稱系爭調解】，迄未清償。

嗣經上訴人代位張志鋒提起訴訟，請求終止張志鋒借用被上訴人名義就坐落臺中市○○區○村段000地號土地及其上同段561建號建物(門牌鐮村路210巷52弄5號，以下合稱系爭房地)成立之借名契約(下稱系爭借名契約)，且應將系爭房地移轉登記予張志鋒，業經法院判決上訴人勝訴，並於107年11月29日確定(案號：臺中地院105年度重訴字第267號、本院106年度上字第186號、最高法院107年度台上字第2376號；

下稱前案)。

惟系爭房地尚未移轉登記前，即因被上訴人未能清償其積欠訴外人臺中市東勢區農會(下稱東勢農會)之借款(下稱乙借款)，而遭東勢農會聲請強制執行(案號：臺中地院107年度司執字第125980號，下稱系爭執行事件)，拍賣所得價金928萬6,000元，除清償其債權人之債務外，剩餘60萬0,657元則發還被上訴人。

茲因可歸責於被上訴人之事由，致系爭房地無法移轉登記張志鋒，且被上訴人受領本屬張志鋒應得之利益60萬0,657元，亦屬不當得利，復因張志鋒名下已無任何財產，亦怠於對被上訴人行使權利。

上訴人為保全其債權，自有代位張志鋒提起本件訴訟之必要。

爰依民法第242條、第226條第1項、第179條規定，擇一請求被上訴人應給付張志鋒60萬0,657元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即110年5月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息(下稱60萬0,657元本息)，並由其代為受領等語(上訴人於原審訴請代位受領928萬6,000元本息，原審判決上訴人全部敗訴，上訴人僅就60萬0,657元本息敗訴部分，提起上訴，其餘未據上訴人上訴，因已確定而未繫屬本院，下不贅敘)。

二、被上訴人則以：張志鋒先與其兄即訴外人張○○就系爭房地成立借名契約，並以系爭房地向東勢農會辦理抵押借款(下稱甲借款)，其後復與被上訴人成立系爭借名契約，亦以系爭房地向東勢農會辦理抵押借款900萬元(即乙借款)。

惟張志鋒取得乙借款後，將其中559萬2,238元清償甲借款，另將其中150萬元清償其負欠訴外人陳炳宏之債務，可認乙借款實由張志鋒收取使用，應自負清償之責。

是系爭房地乃因張志鋒未清償乙借款而遭拍賣，不可歸責於被上訴人，被上訴人無須負給付不能損害賠償責任。

況系爭房地拍賣所得價金，均用於清償乙借款等債務，被上訴人固受領60萬0,657元，茲因張志鋒尚欠被上訴人980萬元未清償，爰以此債權抵銷之，被上訴人亦無不當得利。

是上訴人代位請求給付不能損害賠償或返還不當得利，俱無依據等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人僅就其中60萬0,657元本息敗訴部分，提起上訴；

兩造之聲明為：㈠上訴人之上訴聲明： ⒈原判決關於駁回上訴人後項之訴部分廢棄。

⒉被上訴人應給付張志鋒60萬0,657元本息，並由上訴人代位受領。

㈡被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與張志鋒前於106年6月15日成立系爭調解，其內容為：張志鋒願給付上訴人815萬7,000元，及自106年6月15日起至清償日止，按年息20%計算之利息(見原審卷第17-18頁)。

㈡被上訴人與張志鋒就系爭房地成立系爭借名契約，業經上訴人訴請法院以前案判准代位終止之，並判命被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予張志鋒，已於107年11月29日確定(見原審卷第21-41頁)。

㈢張○○於系爭房地移轉登記予被上訴人(104年12月)前，曾以系爭房地向東勢農會設定抵押權，辦理甲借款(600萬元)，嗣後已全部清償，並塗銷該抵押權設定登記(見系爭事件執行卷、前案二審判決)。

㈣被上訴人前於105年1月間以系爭房地設定最高限額1,125萬元抵押權予東勢農會，以擔保乙借款(見系爭事件執行卷)。

㈤東勢農會因乙借款未獲清償，而聲請強制執行系爭房地，經臺中地院以系爭執行事件受理，嗣經訴外人洪○○於108年12月24日以928萬6,000元聲明應買，所得價金由東勢農會等債權人分配受償，剩餘60萬0,657元則發還被上訴人(見原審卷第43-44頁、系爭執行事件卷)。

㈥張志鋒名下已無任何財產(見原審卷第19頁)。

五、兩造爭執事項：㈠被上訴人受領執行法院發還60萬0,657元，是否屬於不當得利？㈡系爭房地遭東勢農會聲請強制拍賣，可否歸責於被上訴人？㈢上訴人依民法第242條、第226條第1項、第179條規定，擇一請求被上訴人應給付張志鋒60萬0,657元本息，並由其代為受領，有無理由？

六、本院之判斷：㈠被上訴人有無不當得利：⒈按借名登記契約係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方則允為該財產之出名登記。

借名登記契約之成立，側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任同視，倘其內容不違反強制、禁止規定及公序良俗者，當賦予無名契約之法律效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定(最高法院98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號判決參照)。

次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」、「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」，民法第179條、第549條第1項分別定有明文。

準此規定，可知委任契約經當事人任意終止而消滅，受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，於終止前即屬有法律上之原因，終止後則屬無法律上之原因，均應返還之。

經查：⑴被上訴人與張志鋒就系爭房地成立系爭借名契約，業經前案判決肯認上訴人可代位終止之，並判命被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予張志鋒，已於107年11月29日確定(見兩造不爭執事項第㈡項)。

⑵承上，系爭借名登記契約既經合法終止在先，系爭房地拍賣在後，拍賣所得價金之利益自應歸屬借名人張志鋒取得，則被上訴人猶受領執行法院發還之60萬0,657元，自屬無法律上之原因而受利益，致張志鋒受有同額損害，自應如數返還。

⑶從而，上訴人主張被上訴人受領60萬0,657元，屬不當得利，即無不合，洵堪認定。

⒉次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。

查被上訴人返還60萬0,657元之債，核屬無確定期限之債，上訴人以起訴方式催告被上訴人給付，原審已於110年5月10日將起訴狀繕本合法送達被上訴人(見原審卷第55頁)，依上規定，被上訴人自110年5月11日起負遲延責任。

是上訴人主張被上訴人應自110年5月11日起至清償日止，按年息5%計付張志鋒遲延利息，亦有憑據。

⒊又按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示，而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明(最高法院29年渝上字第1123號判決先例參照)。

再按自認或準自認之客體，僅限於他造主張之事實，不含法律之適用(最高法院104年度台上字第1448號、108年度台上字第2361號裁判參照)。

且關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實後，即應依職權尋求、發現法之所在，不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束(100年度台上字第943號判決參照)。

復按判決除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之，民事訴訟法第221條第1項定有明文，當事人於言詞辯論終結後始提出之攻擊或防禦方法，既未經辯論，法院自不得斟酌而為裁判(最高法院110年度台上字第658號裁定參照)。

經查：⑴被上訴人辯稱張志鋒負欠伊債務980萬元，其中借款本金260萬元，其餘則為利息等情，業據被上訴人提出臺中地院107年度司票字第7171號裁定及確定證明書、往來明細表、借款條及相關金流資料等影本為證(見原審卷第83-85頁、本院卷第123-149頁)，核屬相符，亦與張志鋒於偵查時陳稱伊確有負欠被上訴人980萬元等情【見臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢)110年度偵字第30189號不起訴處分書第2-3頁、本院卷第161-163頁】，洵無不合，堪認被上訴人抗辯此債權存在，應可採信。

⑵惟關於抵銷之成立與生效要件，俱屬法律適用之問題，核非自認或準自認之客體，縱未經上訴人提出抗辯，本院仍得依職權審酌之。

本件被上訴人固以伊對張志鋒之980萬元債權，與張志鋒對於被上訴人之60萬0,657元債權為抵銷，惟其抵銷乃於訴訟中為之，即於本件訴訟繫屬時均對上訴人為之(原審卷第79頁、本院卷第177-179頁)，佐以上訴人依法並無代位張志鋒受領抵銷之意思表示(與代位權乃保全債務人責任財產之本質不符)，且截至本院言詞辯論終結時為止，未據被上訴人舉證證明已向張志鋒本人為抵銷之意思表示，自難肯認其抵銷已發生若何效力。

⑶至被上訴人於111年7月27日始具狀陳報：伊曾於本件起訴後以口頭向張志鋒為抵銷之意思表示，復於111年7月26日以大雅郵局存證號碼253號存證信函，再次對張志鋒為抵銷之意思表示等情，惟以上均屬本院言詞辯論終結後始提出之攻擊或防禦方法，既未經辯論，自不得斟酌之，或援作被上訴人有利認定之依據。

⑷從而，被上訴人所為抵銷不生效力，是其抵銷抗辯，要難採認。

㈡上訴人可否請求代位受領60萬0,657元本息：按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。

惟債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告(第三債務人)應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符(最高法院69年台抗字第240號、64年台上字第2916號裁判先例參照)。

經查：⒈張志鋒負欠上訴人815萬7,000元本息迄未清償，且其名下已無任何財產(見兩造不爭執事項第㈠㈥項)，復怠於請求被上訴人返還60萬0,657元本息，則上訴人本於伊為張志鋒債權人之地位，為保全前揭債權，遂依民法第242條、第179條規定，請求被上訴人如數返還張志鋒，並由上訴人代位受領，即無不合，應予准許。

⒉上訴人本於前述法律關係，請求代位受領60萬0,657元本息，既有憑據，則其復依訴之選擇合併，援引民法第242條、第226條第1項規定，為相同請求，及被上訴人就系爭房地遭拍賣有無可歸責事由之前提事實等，均無須審酌。

七、綜上所述，上訴人依民法第242條、第179條規定，請求被上訴人應給付張志鋒60萬0,657元本息，並由上訴人代位受領，自屬正當，應予准許。

從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

又本院所命給付未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，本院判決後即告確定，無宣告假執行之必要，原判決駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍予維持。

八、本件事證已臻明確，上訴人猶聲請調取臺中地檢前述偵卷與110年度交查字第453號等卷宗，並調取張志鋒夫妻、被上訴人夫妻自90年起至111年止之財產所得資料，俱無必要；

又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
民事第二庭 審判長 法 官 楊 國 精
法 官 陳 得 利
法 官 陳 正 禧
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫

中 華 民 國 111 年 8 月 10 日