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臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上易字第596號
上 訴 人 南投縣總工會
法定代理人 曾振炎
訴訟代理人 盧慶鑫
陳呈雲律師
林益輝律師
上 一 人
複 代理人 董佳政律師
視同上訴人 楊家寶
被 上訴人 裕融企業股份有限公司
法定代理人 嚴陳莉蓮
訴訟代理人 季佩芃律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國110年10月20日臺灣彰化地方法院110年度訴字第178號第一審判決提起上訴，本院於111年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、視同上訴人楊家寶經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依同法第463條準用第385條第1項前段規定，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人不得於二審提出新攻擊防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。
查本件上訴人於上訴後抗辯其與楊家寶間之關係並非原審所稱之合會，實為消費借貸等語，核屬於第二審提出之新攻防方法，被上訴人雖不同意，惟此係攸關上訴人與楊家寶間之實質法律關係認定，而上訴人於原審並未委任律師擔任訴訟代理人，如不許其於上訴程序提出，實有顯失公平之虞，揆諸前揭規定，應准許其提出。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：楊家寶前於民國106年11月10日將其名下所有坐落彰化縣○○鎮○○段0000地號土地（權利範圍4分之1）及其上同段000建號建物（權利範圍全部，門牌號碼：彰化縣○○鎮○○路0巷0號0樓，與上開土地下合稱系爭房地）設定第二順位最高限額抵押權予上訴人，擔保債權總金額新臺幣（下同）183萬元（登記字號：員和跨字第000號，下稱系爭抵押權）。
又楊家寶於107年2月8日向伊辦理車貸，目前尚積欠55萬元及自107年3月10日起至清償日止按年息百分之20計算之利息未清償。
而上訴人於原審已自認系爭抵押權所擔保之債權為其與楊家寶間基於106年11月13日簽立之「償還互助會金契約書」（下稱系爭契約書）所生之債權（下稱系爭債權），且其性質為「合會」，顯然違反民法第709條之2規定而無效。
雖經上訴人改稱系爭債權為「消費借貸」，然上訴人亦未交付借款予楊家寶，消費借貸關係自不成立。
即便上訴人有交付借款予楊家寶，上訴人非銀行，卻辦理放款業務，亦違反銀行法規定而無效。
且系爭抵押權之抵押物即系爭房地業經伊聲請強制執行而遭查封，此情已為上訴人所知悉，故系爭抵押權擔保之權債應已確定。
則系爭抵押權既已確定，嗣後不會再生新債權，原設定時之系爭債權又無論性質為合會或消費借貸均為無效或不成立，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自不存在。
然楊家寶怠於依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為保全伊對楊家寶之上開債權，爰依民法第242條規定，代位楊家寶求為命上訴人將系爭抵押權登記塗銷之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。
並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人及楊家寶之答辯：㈠上訴人： ⒈楊家寶於106年11月13日簽立系爭契約書，以訴外人○○○為連帶保證人及以設定系爭抵押權為擔保，向伊借款120萬元，並約定楊家寶應自106年12月13日起至110年10月13日止分47期清償借款，伊扣除第一期利息後，已交付1,176,000元予楊家寶。
系爭契約書形式上雖為互助會名義，但其性質與民法合會之規定不符，實為「消費借貸」。
伊於原審雖自認系爭契約書之性質類似合會契約，但與事實不符，爰以111年3月21日民事準備書續一狀、111年3月28日民事辯論意旨狀，及111年5月13日民事辯論意旨狀撤銷該自認。
則伊依工會法第5條第3款規定借款予楊家寶，並未違反銀行法或其他強制或禁止規定。
縱認系爭債權性質為「合會」，因該債權係基於工會法第5條第3款規定所成立之儲蓄互助關係，亦無民法合會規定之適用。
系爭債權確實存在，且屬系爭抵押權所擔保之範圍。
況楊家寶迄今尚積欠伊1,404,000元未清償，伊於107至109年間多次以電話催討，並已向臺灣南投地方法院（下稱南投地院）聲請核發110年度司促字第1616號支付命令確定。
縱認系爭債權不存在，因伊從未接獲任何系爭房地經聲請強制執行之通知，且系爭抵押權之存續期間至136年11月8日止，尚未屆期，系爭抵押權自未確定，於該期日以前，伊與楊家寶間尚可能發生系爭抵押權所擔保之其他債權，楊家寶無權請求塗銷系爭抵押權登記，被上訴人亦無從代位楊家寶請求塗銷系爭抵押權登記等語置辯。
並上訴聲明：⑴原判決廢棄；
⑵被上訴人於第一審之訴駁回。
㈡楊家寶未於原審及本院之準備程序期日、言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院經除楊家寶以外之當事人為爭點整理及協議簡化爭點之結果如下：（見本院卷第383至386頁）㈠不爭執事項：⒈系爭房地為楊家寶所有，於106年11月10日設定系爭抵押權予上訴人，該抵押權擔保總金額為183萬元，擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約所負之債務，擔保債權確定期日為136年11月8日。
而在其他擔保範圍則約定包括取得執行名義之費用、保全抵押物之費用、因債務人不履行而發生之損害賠償、因債務人向抵押權人辦理約定之債權種類所生之手續費、抵押權人墊付抵押物之保險費及自墊付日起按抵押權人借款利率加4.75％計算。
⒉被上訴人持有楊家寶於107年2月8日所簽發，票面金額55萬元，利息按年息20％計算，到期日為107年3月9日之本票1紙，經臺灣臺北地方法院107年度司票字第8944號裁定准予強制執行。
被上訴人持該本票裁定聲請強制執行，經原法院107年度司執字第37867號執行事件受償4,000元；
被上訴人就不足額嗣再聲請對楊家寶之系爭房地為執行，經原法院109年度司執字第49745號執行事件以系爭房地經鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償優先債權，認顯無拍賣實益，終結在案，並未通知抵押權人行使抵押權。
被上訴人對楊家寶之債權尚未清償完畢。
⒊楊家寶於106年11月13日簽署原審卷第101頁之「償還互助會金契約書」（即系爭契約書，連帶保證人為○○○）、本院卷第75頁之「得標互助會金明細表」、本院卷第81頁之「南投縣○○○○○○利社互助會金送金簿」。
⒋上開償還互助會金契約書前言記載：「立契約人（受給付者）楊家寶加入貴會成立之特種新臺幣120萬元互助會第11組於第1次受領給付金後尚欠互助會金新臺幣153萬元整，茲邀同連帶保證人○○○等向貴會保證並訂立本契約除履行互助儲蓄契約規則外均願以連帶責任切實履行左列各項規定。」
「一、前項債務自中華民國106年11月13日開會之第2次起至中華民國110年10月13日滿會止分為47次，按期於每月13日開會時依左列規定分期償還：自第2至10次每次42,000元、自第11至20次每次36,000元、自第21至30次每次32,400元、自第31至40次每次27,600元、自第41至48次每次24,000元。
逾期償還互助會金時應另支付每百元每日壹角之違約金。」
⒌楊家寶簽署上開契約書後，上訴人有交付1,176,000元予楊家寶；
楊家寶分別於106年11月14日、106年11月14日、107年1月9日、107年4月3日交付24,000元、42,000元、42,000元、42,000元予上訴人。
⒍上訴人前主張楊家寶及○○○應連帶給付上訴人1,404,000元及利息、違約金等情，經南投地院於110年3月16日核發110年度司促字第1616號支付命令。
⒎上訴人為法人，依法不得辦理合會業務。
㈡本件爭點：⒈上訴人與楊家寶間之法律關係為何？該法律關係是否合法存在？⒉該法律關係是否有在系爭抵押權擔保範圍內？⒊被上訴人代位楊家寶請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
四、得心證之理由： ㈠上訴人與楊家寶間之法律關係應為消費借貸，且該法律關係合法存在：⒈按解釋當事人所立契約之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥其於書信使用文字或截取其中一二語，任意推解致失真意。
又當事人對契約必要之點意思表示一致，契約始能成立，此觀民法第153條規定即明。
次按稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約，其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會；
前項合會金，係指會首及會員應交付之全部會款；
會款得為金錢或其他代替物。
又會員已交付首期會款者，雖未依前二項規定訂立會單，其合會契約視為已成立，民法第709條之1、第709條之3第3項分別定有明文；
稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。
顯見合會與消費借貸為不同之法律關係，契約要件亦有所不同，自應以成立法律關係之當事人間真意來認定其所成立之法律關係為合會或消費借貸，不能拘泥契約文字而失其真意。
⒉上訴人主張：伊與楊家寶間之法律關係為消費借貸等語，並提出由○○○擔任連帶保證人之系爭契約書、得標互助會金明細表、南投縣○○○○○○利社互助會金送金簿為證（見原審卷第101頁，本院卷第75頁、第81頁）。
而上開文書為楊家寶所簽立乙節，為兩造所不爭執（不爭執事項⒊參照），堪信為真。
復經證人○○○於本院證稱：伊自88年迄今均擔任上訴人之出納並辦理借款業務；
向上訴人借款之人需有勞工身分，有勞保，並實際從事勞務；
伊通常會先詢問借款人是否為勞工、有無實際從事勞務工作，然後伊再解釋有2種借款方式，一種是分22期償還，一種是分48期償還，如果借款金額30萬元以上又是分48期償還的話，就需要提供不動產設定抵押，還需要1位保證人作為擔保，除此之外的借款不用設定抵押；
分期償還的金額與次數在借款的時候就已經排好，契約書上會記載繳納的期限與金額；
楊家寶參加的是特種120萬元會第11組，雖然有設定成員是22個，但是他們各自的案件都是獨立的；
對於特種120萬元會第11組所收的錢，稱為應收會金，楊家寶所繳的錢在紀錄上，稱呼為實繳會金，但據伊所知，該會各個成員都是來借錢的，之後要還固定的會金，成員都是按期自己過來繳錢或是透過銀行匯款來還款，沒有人會去向他們收錢；
系爭契約書是只要有人來借錢就需要簽這份契約書；
從伊任職到現在，契約書的名稱都是「償還互助會金契約書」；
從伊任職到現在，對於上訴人借出的錢，在會計科目上都是用會金稱呼，雖然這不是會計科目，但伊是以其性質認為是要收進來的錢，所以叫應收會金等語（見本院卷第330至336頁）；
證人○○○亦於本院證稱：伊是勞工，但不是上訴人所屬的會員；
伊的土地因為都是共有，伊只有持分，就算抵押給銀行，銀行也不願意借款，伊之前也有去找代書借款，但利息很高，後來聽朋友說上訴人有在辦理借款，所以向上訴人辦理借款2次；
第1次向上訴人借70萬，利息忘記扣除多少；
第2次借50萬，上訴人交付借款的方式是匯款給伊，有先扣第1期利息7千元，其餘款項再匯到伊郵局帳戶內，後面伊再繳納每期的會金，全部分4年攤還，利息已經算在伊於每個分期要繳的金額裡面了，伊不知道怎麼算；
伊有簽契約及以土地抵押，並由伊老公擔任保證人；
契約就是一個表，叫伊每個月要還多少錢，利息也寫在裡面；
向上訴人借錢與一般借錢沒有不同；
伊不認識楊家寶，也沒有參加「特種120萬元會第11組」這種會等語（見本院卷第336至340頁）。
以上開證人之證述內容，可見上訴人與非其會員之不特定人間確有放款情事，且均有簽立送金簿、償還互助會金契約書等文件，並由借款人邀同連帶保證人及提出不動產設定抵押權予上訴人作為借款擔保，且非記載於同組送金簿內之人為同一合會會員。
與一般合會係由會首與會員基於互助精神，合各人之會款為合會金，除會首取得首期之合會金外，其餘各期合會金由其他會員「標取」，兼有儲蓄及賺取利息功能，其本質在於特定會員間互助之功能，重在各期之合會金均由會員所交付，亦即活會（尚未標得合會金者）須繳交活會會款，而死會（已標得合會金者）則須繳交死會會款等情迥異。
故而，楊家寶本次簽立系爭契約書、邀同連帶保證人、設定系爭抵押權，並約定分期還款等行為，均與上訴人歷來放款慣例相符，雖系爭契約書及送金簿、得標互助會金明細表等文書名稱，均與消費借貸有別，然不應以其文字作為唯一認定之依據，反應審酌上訴人與楊家寶間之真意，認定其等間所成立之法律關係為消費借貸。
⒊被上訴人雖辯以：上訴人於原審已自認其與楊家寶間之關係為合會，系爭抵押權擔保的也是該合會關係，上訴人不得於第二審程序撤銷自認等語。
然上訴人前任主任委員、理事長、總幹事等人已先後因違反國家總動員法、侵占、偽造文書、銀行法、稅捐稽徵法等罪嫌遭臺灣南投地方檢察署為刑事偵查，有上訴人所提出之不起訴處分書在卷可參（證物九，外放），上訴人是否為脫免刑事責任而為不實陳述，非不能想像。
再上訴人於原審之訴訟代理人為其現任總幹事，未具有法律專業，基於上開文件資料內容均記載送金、得標等字句，而誤認為合會關係，亦非不無可能。
且上訴人確有以簽立償還互助會金契約書、得標互助會金明細表、互助會金送金簿等文書及設定不動產抵押權作為擔保之方式對外放款，已如前述，其自認內容與事實明顯不符，自得依民事訴訟法第279條第3項規定撤銷自認。
再楊家寶簽立之上開文件，均為上訴人所先行製作完畢，楊家寶僅於空白格內簽名，縱該文件上記載送金簿、會金等名詞，亦無從作為認定上訴人與楊家寶間法律關係之唯一依據。
故被上訴人所辯：上訴人與楊家寶間為合會關係等語，自不可採。
⒋被上訴人雖又以：上訴人並未交付借款，其與楊家寶間之消費借貸關係不成立等語。
然經上訴人提出台中銀行存摺封面及內頁交易明細、互助會金送金簿、系爭契約書、清償明細表（見本院卷第77至81頁、第301至303頁），可見上訴人之帳戶確於106年11月13日有支出現金1,176,000元之紀錄，楊家寶並已於106年11月13日向上訴人領取1,176,000元，且清償明細表上記載楊家寶於106年11月14日清償24,000元，未收額為1,530,000元，與系爭契約書上所載「於第壹次受領給付金後尚欠互助金新臺幣壹佰伍拾參萬元整」相符，亦與證人○○○前稱上訴人都是先扣除第一期利息後再將餘款交付借款人等情相符，足認上訴人確有交付楊家寶借款。
被上訴人此部分所辯，不符實情，而無可採。
⒌被上訴人另辯以：上訴人依法不得辦理放款事務，其所為顯有違反銀行法之規定，依民法第71條規定為無效等語。
然上訴人借款予楊家寶之行為本身既為消費借貸關係，即無違反民法第71條規定之情。
至於上訴人是否因而違反銀行法之規定應受刑事處罰，應由檢察官為刑事偵查，非本院所得置喙。
被上訴人此部分所辯，亦無可採。
⒍上訴人與楊家寶間之法律關係既為消費借貸，而該借款關係依據系爭契約書應分47期歸還，楊家寶僅返還4期，之後即未按期繳付（不爭執事項⒌參照），該借款顯未清償完畢。
㈡該消費借貸關係屬於系爭抵押權擔保範圍：按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。
查，系爭抵押權設定登記之債務人為楊家寶，抵押權人為上訴人，所擔保之債權種類及範圍之一即為借款（不爭執事項⒈參照），則上訴人與楊家寶間之消費借貸關係自為系爭抵押權擔保之債權範圍。
㈢被上訴人代位楊家寶請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由： ⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明定。
⒉被上訴人為楊家寶之債權人，前經聲請本票裁定並持之對楊家寶名下之系爭房地為強制執行，然因拍賣無實益，執行法院未通知抵押權人行使抵押權即逕行終結執行程序，被上訴人之債權亦因而未據清償等情，為兩造所不爭執（不爭執事項⒉參照），堪信為真，可認被上訴人為楊家寶之債權人無訛。
⒊而被上訴人雖以楊家寶與上訴人間之合會債權違反強制禁止規定而無效，楊家寶卻怠於請求上訴人塗銷系爭抵押權，致被上訴人聲請強制執行經執行法院以系爭抵押權存在為由認定拍賣無實益，無法保全被上訴人對楊家寶之債權為由，代位楊家寶請求上訴人塗銷系爭抵押權。
然系爭抵押權擔保之債權為120萬元之借款債權，且該借款迄未清償完畢乙節，業據本院認定如前。
則借款債權既仍存在，楊家寶本即無請求上訴人塗銷系爭抵押權之權利，自亦無怠於行使該權利之可能。
故被上訴人此部分主張，要無可採。
⒋被上訴人雖另主張：系爭抵押權之抵押物即系爭房地已於伊聲請之強制執行程序中，經執行法院為查封，並經執行法院將此情通知上訴人，系爭抵押權應已確定；
縱認上訴人未受執行法院之通知，然伊於本件訴訟程序中已將此情當庭告知上訴人，系爭抵押權亦已確定，上訴人與楊家寶間已無可能再生其他債權債務關係，原合會關係又屬無效，系爭抵押權自應塗銷等語。
然系爭抵押權既係因上訴人與楊家寶間之120萬元消費借貸關係所設定登記，該借款債權自屬系爭抵押權所擔保之債權，並成立於被上訴人以本票裁定聲請強制執行並經原法院109年度司執字第49745號執行事件就系爭房地為查封之前，無論系爭抵押權確定與否，均不影響該借款債權之存在。
被上訴人此部分主張，亦無可採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權，為無理由，不應准許。
從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 吳崇道
法 官 楊珮瑛
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 金珍華
中 華 民 國 111 年 8 月 2 日
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