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臺灣高等法院臺中分院民事裁定 110年度家抗字第1號
抗 告 人 葉潤美
上列抗告人因與相對人葉聖通間確認擅自變賣與匯款無效事件（原法院108年度家續字第1號）聲請法官與書記官迴避，對於中華民國109年11月12日臺灣彰化地方法院108年度家聲字第33號裁定不服，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人以原法院於民國108年9月24日於108年家繼訴字第22號通知書中訂108年10月21日16時開言詞辯論程序，並附記「因被告到庭拒絕辯論，請原告務必到庭，若原告於下次庭期未到，被告到庭拒絕辯論，將視為原告撤回起訴」。
惟抗告人已於108年10月8日提出「民事聲請108年10月21日無理由到庭狀」，經原法於同年10月9日收訖，至今仍未處理。
又相對人甲○○「擅自變賣遺產與匯款」，抗告人起訴請求確認「擅自變賣遺產與匯款」無效，惟遭108年9月24日108家繼訴字第22號變更為「塗銷所有權登記等」事件，有違「法益保護原則」，且本件屬非訟事件之繼承事件，應依非訟事件法辦理，將原告改為聲請人，將被告改為相對人，是法官及書記官有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第32條、第33條第1項第2款、第34條規定，聲請法官與書記官迴避。
經原法院裁定駁回，抗告人提起抗告。
其抗告意旨略以：確認「擅自變賣遺產與匯款無效」，至今未見處理，亦未見原裁定對此有交代，提起抗告等語。
二、按法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第2款定有明文。
所謂法官執行職務有偏頗之虞，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟或調查證據欠當，或其他類此情形，則不得謂其有偏頗之虞，不能認為其有聲請迴避之原因（最高沬院69年台抗字第457號判例意旨參照）。
又上開迴避之原因，依同法第34條第1項、第2項及第284條規定，應提出能即時調查之證據釋明之。
法官迴避之規定於法院書記官準用之，同法第39條亦有明定。
三、經查：㈠原審108年度家繼訴字第22號案件於108年9月24日寄發之庭期通知書記載：「因被告到庭拒絕辯論，請原告務必到庭，若原告於下次庭期未到庭，被告到庭再次拒絕辯論，將視為原告撤回起訴」等語，係書記官依民事訴訟法第191條第2項規定：「前項訴訟程序停止間，法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴」所為之記載，而該次庭期通知有此記載，係因抗告人前次庭期經合法通知未到庭所致，承審法官命書記官依法為法律效果之告知，難謂在客觀上有何足令人疑其為不公平審判之情事，自與聲請法官及書記官迴避之要件不符。
㈡又本事件究應行訴訟程序抑非訟事件程序，乃承審法官於裁判上所為事實認定或所表示法律見解，係基於職權之行使，其當否本設有救濟管道，要非聲請法官及書記官迴避之事由。
且法院於新收家事事件分案時，其案件字別及案由名稱本應依事件內容，自司法院頒布之地方（少年及家事）法院常見家事事件案由參考表之「統一案由」欄中選用登載適合之案由，且分案後，法院於審理時如發現有誤分之情形仍得視個案屬性改分適當之案由，此亦有司法院秘書長10 4年6月4日秘台廳少家二字第1040012182號函可資參照，並不受當事人書狀上書寫之案由所拘束，故抗告人以其起訴係請求確認「擅自變賣遺產與匯款無效」，惟分案時遭變更為「塗銷所有權登記等」事件，而認有違法之情事，請求法官及書記官迴避，亦有未合。
㈢抗告人主張之前揭事由，與聲請法官與書記官迴避要件不符，已如前述，抗告人復未提出任何能即時調查之證據，以釋明承審法官及書記官有於訴訟結果有何特別利害關係，或與當事人有何交誼或嫌怨，或其他客觀上足疑為故意不公平審判之原因事實等，足認其執行職務有偏頗之虞之事實，及同法第32條所定應自行迴避之事由，則其聲請，自非合法，應予駁回。
四、從而，抗告人以法官及書記官有自行迴避或自行迴避以外，足認其執行職務有偏頗之虞為由聲請法官及書記官迴避，不應准許。
原法院裁定駁回抗告人之聲請，並無違誤，抗告人猶執前詞，提起抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 郭妙俐
法 官 張國華
正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 柯孟伶
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
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