臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,110,建上更一,9,20220222,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度建上更一字第9號
上 訴 人 空軍第三戰術戰鬥機聯隊（原名「空軍第四二七
戰術戰鬥機聯隊」）
法定代理人 唐志曜
訴訟代理人 徐克銘律師
被 上訴人 陳献章會計師（即豐申營造有限公司破產管理人）訴訟代理人 張績寶律師
複 代理人 莊惠祺律師
上列當事人間給付工程保留款及返還保證金事件，上訴人對於民國106年7月24日臺灣臺中地方法院104年度建字第44號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年1月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：上訴人之法定代理人於民國110年4月1日由董中興變更為唐志曜，有上訴人所提國防部110年3月30日國人管理字第11000639244號函附110人令（職）字第0299號令可稽（見本審卷一165至168頁），唐志曜具狀聲明承受訴訟（見本審卷一163至164頁），繕本已送達被上訴人，核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張： 兩造於99年9月8日簽訂「中部國際機場整體規劃及第一期發展計畫第一階段工程－軍事設施搬遷工程（建築土木工程）（下稱系爭工程）」採購契約（下稱系爭契約），於102年1月29日簽訂第一次變更設計附約條款，變更後工程總價為新臺幣（下同）2億280萬元，履約期限爲102年10月16日，被上訴人已交付兆豐產物保險股份有限公司（下稱兆豐保險公司）於99年8月18日開立之保險單（保單號碼0222字第99PFB00013號，下稱系爭保險單）予上訴人，以代履約保證金之提出。

被上訴人施作系爭工程至102年9月28日時，進度落後並未達20%以上，上訴人卻於102年10月2日以空三聯後字第1020006124號函（下稱終止契約函）表示，系爭工程進度落後20%以上，延誤情節重大，向被上訴人終止系爭契約，並未生效，惟兩造均無繼續履約意願，於同年月29日合意終止系爭契約，並於該日就已施作之工項及數量會勘結算完畢。

系爭契約既經兩造合意終止，上訴人應返還系爭保險單（系爭保險單中443萬2,500元、570萬7,500元部分，已由上訴人於101年3月23日、102年9月24日同意返還）及給付工程保留款640萬4,077元（下稱系爭保留款）。

爰依系爭契約第5條第1項第3款、第14條第3項第2款、同條第4項之約定，聲明求為命上訴人返還系爭保險單，並給付系爭保留款及自102年10月30日（結算驗收完畢翌日）起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（被上訴人逾此範圍之請求，經第一審判決敗訴確定，未聲明不服而未繫屬本院，不予贅述）。

二、上訴人抗辯：㈠被上訴人施作系爭工程進度落後，經上訴人多次要求改善，未見成效，直至監造單位聶子文建築師事務所（下稱監造單位）於102年9月28日之監造報表記載，系爭工程進度已落後20.04%。

依系爭契約第18條第12項第2款約定，履約進度落後達20%以上，可認定爲「延誤履約期限，情節重大者」，上訴人自得依系爭契約第21條第1項第5款約定終止系爭契約。

㈡又依系爭契約第21條第1項第11款約定，被上訴人未依契約約定履約，自接獲上訴人書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，上訴人得以書面通知被上訴人 終止契約。

上訴人自102年7月間起之週協調會議，以每週之會議記錄通知被上訴人依趕工計畫追趕工程進度，被上訴人卻未依約趕上工程進度，期間長達2個月，上訴人亦得依上開約定終止系爭契約。

且依民法第511條規定，定作人得隨時終止契約。

系爭契約定有完工期限，被上訴人因部分工項發包不順、材料型錄及分項施工計畫書未能通過審核等其自身因素所致，一再落後工程進度，上訴人自得終止系爭契約。

再因可歸責於被上訴人之事由致系爭工程進度延誤，上訴人得類推適用民法第254條規定終止契約，及適用民法第502條、503條規定解除系爭契約。

㈢上訴人於102年10月2日所發之終止契約函，被上訴人於同年月3日收受，系爭契約於同年月3日發生終止之效力，依系爭契約第14條第5項第4款約定，因可歸責於被上訴人之事由致終止契約，不予發還系爭保險單。

又系爭契約第5條第1項第3款約定，系爭保留款須待「工程完工」、「甲方驗收合格」、「結清、處理一切與甲方之間糾紛」等停止條件成就後，上訴人方有給付義務。

上訴人雖就被上訴人未完成施作之部分重行發包並辦理招標，而由訴外人○○營造有限公司（下稱○○公司）得標，惟○○公司於得標後未依約繳足履約保證金，已遭上訴人終止契約，至後續訴外人○○營造有限公司（下稱○○公司）接續本件工程之施作，惟其工程範圍亦未及於第37、38號機堡之工程。

系爭工程尚未完工部分，於系爭契約終止後尚未洽請其他廠商完成，自難認被上訴人已結清、處理一切與上訴人間之糾紛，依系爭契約第21條第5項、第5條第1項第3款約定，被上訴人無從請求上訴人給付系爭保留款。

㈣退步言之，倘若認系爭契約未因102年10月2日之終止契約函發生終止效力，而依被上訴人主張之102年10月29日發生合意終止效力，距系爭工程之預定完工日102年10月16日，被上訴人顯已遲誤達13日，上訴人自得依系爭契約第18條第1項約定，以每日契約結算金額0.1%計罰被上訴人共計263萬6,400元之逾期違約金（計算式：202,800,000元×0.1%×13天＝2,636,400元）。

又上訴人自承與監造單位結算時尚未施作37、38機堡機庫頂，37、38號機堡内襯鋼板尚未與機堡之機庫頂板結合，屬系爭契約第5條第1項第7款所約定之「半成品」，自應以契約價格40%為估驗計價。

則36、37、38機堡之正確計價方式計算後之金額爲1,544萬3,831元【計算式：(36機堡組裝完成之鋼板數量）1655.83㎡×5,197元＋（37、38機堡未組裝完成之鋼板數量）3289.63㎡×5,197元×40%＝15,443,831元】，惟被上訴人就此部分領取2,319萬9,408元，溢領913萬4,912元（含管理費、營業稅及保險比例），上訴人自得本於不當得利之法律關係請求被上訴人返還。

上訴人就前揭逾期違約金263萬6,400元債權、溢領工程款913萬4,912元本息債權，先與被上訴人主張之系爭保留款本息債權主張抵銷，經抵銷後，被上訴人即不得請求給付系爭保留款。

且因上訴人前開二項主動債權與系爭保留款債權抵銷後，尚有剩餘主動債權，需再由履約保證金中扣抵，依系爭契約第14條第5項第6款、第7款約定，上訴人除無庸發還系爭保險單外，並得向保險公司請求給付與剩餘主動債權金額相等之履約保證金。

三、原審就確定部分外為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本審卷一第148頁、310至311頁、349頁、本審卷二第58、61頁，本院並依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：㈠兩造於99年9月8日簽訂系爭契約，契約金額1億7,730萬元。

依契約書第7條履約期限之約定，被上訴人應於簽約後10日內即99年9月18日前開工，並於100年9月30日前全部完工。

㈡被上訴人於99年9月18日開工，系爭工程中機電工程至100年3月8日始決標，承標廠商盛富科技有限公司（下稱盛富公司）於100年4月8日方進場施作。

被上訴人之新建地分裝工程於99年12月11日至100年5月12日停工；

裝備停放棚新建工程自100年1月9日至100年5月25日停工，機庫土建工程自100年2月21日至101年11月22日停工。

㈢兩造於102年1月29日簽訂第一次變更設計附約條款，變更後工程總價為2億280萬元，履約期限延展至102年10月16日。

㈣依監造單位於102年9月30日出具之工務所備忘錄，截至102年9月28日系爭工程進度落後20.04%（見一審卷一110頁）。

㈤上訴人以工程進度嚴重落後原因，於102年10月2日發函向被上訴人表示以被上訴人違反契約第18條第12項第2款及第21條第1項第5款約定終止契約（見一審卷一59頁）。

㈥兩造於102年10月29日辦理契約終止結算會勘（見一審卷一139至140頁結算會勘紀錄），結算工程明細表如一審卷一144至152頁所示。

㈦被上訴人於102年11月29日發函表示系爭工程遲延非可歸責於被上訴人，上訴人終止契約並未適法（見一審卷一117至118頁）。

㈧上訴人於102年12月25日發函表示上訴人因被上訴人違反契約第21條第1項第5款約定而終止契約，被上訴人已配合清算作業，應認終止契約已發生效力（見一審卷一64至65頁）。

㈨系爭工程嗣經上訴人重新招標，於103年4月15日由○○公司以9,500萬元得標（見一審卷一137至138頁），但○○公司未繳交履約保證金，故上訴人解除與○○公司間之契約，嗣後上訴人再發包予○○公司。

㈩依系爭契約第14條第3項約定，系爭工程履約保證金為工程總價10%即2,028萬元，被上訴人以兆豐保險公司之履約保證金保險單代本件工程履約保證金之提出（見一審卷一68頁）。

上訴人於101年3月23日、102年9月24日發函被上訴人同意退還各443萬2,500元、570萬7,500元之履約保證金（見一審卷一73、74頁函文），尚餘1,014萬元未同意返還。

兩造簽約時起至終止契約時止，各期保留金額相加共640萬4,077元（見一審卷一87頁）。

就「機庫頂版6毫米厚內襯鋼板材料及施工費」結算金額爲2,319萬9,408元（見一審卷一151頁）。

被上訴人於103年6月6日發函表示37號、38號機堡內襯鋼板半成品，仍存放於被上訴人另製造之專屬存放架（約10餘座）上方，請求上訴人自行移位或由被上訴人代爲執行（見前審卷一52頁）。

五、本院判斷：㈠系爭契約於102年10月3日已發生終止效力： ⑴依兩造於102年1月29日簽訂第一次變更設計附約條款，履約期限展延至102年10月16日（見不爭執事項㈢），惟自102年1月底工程進度落後0.34%、同年2月底落後3.19%、同年3月底落後8.92%、同年4月底落後16.51%（詳如附表所示）；

被上訴人於同年6月20日提出趕工計畫書，預計於同年7月26日起趲趕上進度（見一審卷二77頁至90頁反面之趕工計畫送審資料），兩造並於同年7月4日進行施工協調會議，會中主席裁示：「於102.06.26日假聯隊會議室召開工程協調會，會議中主席裁示，土建承商申豐營造有限公司需依『趕工計畫』（第三版）於102.07.26將工進持平，請承商加派人員進場施作，避免因工進延誤致使解約。」

等語（見前審卷一51頁反面之會議紀錄），被上訴人自有依趕工計畫履行之義務。

惟至102年7月24日系爭工程進度落後7.09%，並未依趕工計畫約定於同年7月26日起趲趕上進度，自同年8月之後進度落後各週爲7.33%、9.22%、8.94%，自同年9月之後進度落後各週爲11.18%、14.29%、17.33%、18.96%（詳如附表所示）。

⑵按「乙方履約，有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，並得求償損失外，且不補償乙方因此所生之損失：⋯⋯11.乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」

，為系爭契約第21條第1項第11款所明定（見一審卷一39頁）。

依前論述，被上訴人因有進度落後情形，依上訴人要求於102年6月20日提出趕工計畫，自應依所擬定之工程進度施工，至102年7月24日系爭工程進度落後7.09%，即無法依趕工計畫約定於同年7月26日趕上進度，惟上訴人並未就此部分提出書面通知上訴人限期改善。

上訴人雖主張自7月份開始之週協調會議，均要求被上訴人確實執行趕工計畫，上訴人均有作成會議記錄通知被上訴人，惟觀看102年8月7日至同年9月25日之會議紀錄，上訴人及監造單位僅爲督促被上訴人加派人員進場趕工，並無限期改善之發言紀錄 （見前審卷一24至38頁反面）；

且依系爭契約第21條第1項第11款之規定，上訴人應以書面通知爲要件，上訴人自不得主張依系爭契約第21條第1項第11款約定終止系爭契約。

⑶再依上訴人於102年10月2日所發之終止契約函之記載，係以系爭工程進度落後達20.04%，已符系爭契約第18條第12項第2款及第21條第1項第5款約定，工程進度落後達20%以上之終止事由爲據（見一審卷一59頁）。

上訴人對於進度落後20.04%之認定，係依監造單位於102年9月28日監造報表上之記載爲據（見不爭執事項㈣及一審卷一109頁），惟就至102年9月28日止，被上訴人實際進度是否已落後達20.04%，經行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會（下稱工程會）於105年10月27日鑑定結果認定：參照被上訴人及監造單位分別於8月8日、8月15日、8月17日、8月26日及9月24日函催機電廠商進場施作一節，可見系爭工程應係至102年8月3日起方受機電廠商未進場埋設管線所影響；

受機電廠商影響而無法進行後續施作之區域為36、37、38機堡人員待命室三棟、MD4機房二楝，工程金額佔總工程金額比率為2.34%(即1.30%＋1.04%），排除此等影響後，被上訴人之落後進度僅為17.7%(即20.04%－2.34%)，未達20%以上（見一審卷三196至197頁鑑定報告記載）；

另工程會於107年3月15日補充鑑定認定：經分析計算，若排除不受機電廠商影響之土方工程、模版工程、鋼筋工程、混凝土工程等，被上訴人至102年10月2日受機電廠商影響之施工比率應為2.16%【計算式：2.34%－（0.01%＋0.01%＋0.07%＋0.02%＋0.01%＋0.04%＋0.02%）＝2.16%】，足見被上訴人至102年9月28日止，因自身因素落後進度比率應為17.88%(即20.04%－2.16%)；

依上訴人所主張之系爭工程102年9月份監造成果月報所載之落後進度，可知被上訴人至102年9月30日止，因自身因素落後進度比率應為18.42%(即20.58%－2.16%)；

至102年10月2日止，若以9月28日至9月30日之落後進度差額做比率推估，則被上訴人因自身因素落後進度之比率約為18.96%（即18.42%＋20.58%－20.04%）；

若僅以預定進度差額做比率推估（即不考慮其他工項是否仍有實際進度），則被上訴人因自身因素落後進度比率約至多為19.35%（即18.42%＋84.56%－83.63%），均未達20%以上（見前審卷一175至176頁鑑定報告記載）。

⑷上訴人雖爭執以系爭工程受機電廠商影響之施工比例僅為0.8%，惟上訴人並未能具體說明其計算之依據；

上訴人又以依監造成果月報，於102年9月24日落後進度18.96%、於同年月28日落後進度20.04%、於同年月30日落後進度20.58%，以同年月24日至30日落後進度差額為比率推估每天落後0.27%，故於102年10月2日解約時，被上訴人落後進度應為21.12%，於扣除受機電廠商0.8%之影響後，被上訴人遲誤工程達20.32%云云。

惟系爭工程尚牽涉盛富公司承攬之機電工程，被上訴人分別於102年8月8日、同月17日、26日多次通知盛富公司進場施作管線埋設及配管等項工程，未獲理會致影響被上訴人後續工程之進行等情，有被上訴人提出之備忘錄可稽（見一審卷一52頁、55頁、56頁），且監造單位於102年9月24日亦發函回覆被上訴人，同意被上訴人因盛富公司未進場施作管線配置之停工報告表（見一審卷一57頁之函文），足認系爭工程之延誤，受盛富公司影響之因素諸多，上訴人徒以上開落後數據，未考量工程進度落後原因，存有不可歸責上訴人之因素，擅為上開落後比例之推估，自無可採。

上訴人自不得主張依系爭契約第18條第12項第2款及第21條第1項第5款約定終止系爭契約。

⑸按工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第511條規定所由設，故定作人為任意終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院109年度台上字第1018號民事判決意旨參照）。

查上訴人於102年10月2日所發終止契約函之終止事由，係以系爭契約第18條第12項第2款、第21條第1項第5款之規定爲據，依前論述，上訴人雖不得主張依系爭契約第18條第12項第2款及第21條第1項第5款約定終止系爭契約，惟依前揭最高法院判決意旨，終止契約函之理由雖非事實，終止系爭契約之效力並不生影響。

又被上訴人同年月3日收受終止契約函文，有被上訴人之收文章可稽，爲被上訴人所不爭執（見本審卷二58頁），則依民法第95條規定，系爭契約於同年月3日發生終止之效力。

又被上訴人主張兩造於同年月29日始合意終止系爭契約，即無所據。

⑹至於上訴人主張系爭工程係因可歸責於被上訴人之事由，致工程進度遲誤，而得類推適用民法第254條規定終止契約云云。

按繼續性供給契約之債務人未依債之本旨為給付，且其給付之瑕疵非不能補正，債權人應依給付遲延之規定，先定相當期間催告補正而不補正，其主張終止契約始為適法（最高法院110年度台上字第3246號民事判決意旨參照）。

查依本院前揭論斷，上訴人未盡書面催告之義務，不得主張依系爭契約第21條第1項第11款約定終止系爭契約，即難認上訴人得主張類推適用民法第254條規定終止契約。

⑺按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，初無再適用同法第254條規定解除契約之餘地。

蓋承攬人於此時多已耗費勞力、時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，致其無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。

而關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項規定之反面解釋，定作人亦不得解除契約。

又一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，並經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有其適用（最高法院98年度台上字第1256號判決、101年度台上字第444號民事判決要旨參照）。

換言之，民法第503條所謂「其遲延可為工作完成後解除契約之原因」者，必須限於第502條第2項「以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者」之情形，此與同法第255條規定之旨趣大致相同；

亦即承攬契約之清償期必須訂有「絕對確定期限」，定作人方得依據民法第502條第2項或第503條規定解除契約。

如非以此為契約之要素，定作人不得解除契約。

查系爭工程雖定有完工期限，依系爭契 約所約定工程內容，難認被上訴人須於特定期限完成工作，否則即不能達契約之目的。

此外，上訴人未舉證證明兩造間曾有非於特定時期完成及交付即難達契約目的之意思表示，自難認系爭契約訂有「絕對確定期限」，上訴人自無從主張適用民法第502條、503條規定解除系爭契約。

㈡上訴人不得向被上訴人主張逾期違約金：上訴人主張倘認定兩造於102年10月29日始因合意而發生終止系爭契約之效力，因預定完工日為102年10月16日，則被上訴人遲誤工程13天，依系爭契約第18條第1項及第3項規定計算逾期違約金，被上訴人應計罰逾期違約金共263萬6,400元云云。

惟系爭契約於102年10月3日已發生終止效力，業經本院認定如前，被上訴人即無逾期完工之問題，上訴人自不得主張逾期違約金。

㈢被上訴人得請求上訴人給付系爭保留款：⑴依系爭契約第5條第1項第2款第3目約定「每期估驗款均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，甲方驗收合格，且結清、處理一切與甲方之間糾紛，暨乙方繳納保固保證金（為工程結算金額5%），並提出請款發票後，於5日內（不含公文傳遞時間及例假日）一次無息結付尾款。」

（見一審卷一18頁），依上開約定，被上訴人請求退還保留款，固須工程完成，經上訴人驗收合格，且結清、處理一切與上訴人間之糾紛後，還款條件始成就。

惟系爭契約既於102年10月3月發生終止效力，業如前述，系爭契約既經上訴人終止，被上訴人已不得再行施作，即無工程完成驗收之時期，關於系爭保留款之退還，自無法適用系爭契約第5條第1項第2款第3目之約 定。

⑵按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；

工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文。

查保留款之性質，為承攬報酬之一部，此有上訴人出具之第一期至第十一期之估驗計價單可按（見一審卷75至85頁），兩造既於102年10月29日完成結算會勘，監造單位亦於103年3月12日提出解約結算估驗計算書（見本審卷一253至275頁），足認被上訴人已完成結算前之工作，上訴人自有給付結算前承攬報酬之義務，被上訴人即得請求上訴人給付系爭保留款。

⑶上訴人雖主張依系爭契約第21條第5項約定，被上訴人無從請求上訴人給付系爭保留款云云。

查，系爭契約第21條第5項約定：「甲方（指上訴人）得自通知乙方（被上訴人）終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金 。

至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方爲完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者 ，甲方應將差額給付乙方。

如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方。」

（見一審卷一39頁）；

再觀看同條第4項約定：「契約經依第1款（按應「項」）規定或因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；

其所增加之費用，由乙方負擔。」

（見同上頁），勾稽上開二約定條文之真意，上訴人於終止系爭契約後得扣發系爭保留款，應限於終止事由係可歸責於被上訴人之情形。

惟本院認上訴人主張以系爭契約第21條第1項第5款及第11款約定終止系爭契約，均無理由，業如前述，除此之外，上訴人未證明被上訴人有其他可歸責事由，至於37、38機堡未完工部分另行發包其他廠商施作，係上訴人主張依民法第511條規定終止系爭契約之後續事宜，無法視爲可歸責於被上訴人之事由，上訴人不得以系爭契約第21條第5項約定主張扣發系爭保留款。

㈣上訴人就被上訴人溢領工程款913萬4,912元部分得主張抵銷：⑴上訴人主張依監造單位於103年3月12日製作之解約結算估驗計算書關於36、37、38號機堡「機庫頂板6毫米厚內襯鋼板材料及施工費」，記載完成數量4,464㎡，單價5,197元，合計完成金額2,319萬9,408元（見一審卷一151頁）；

惟上訴人於105年11月18日現場清點會勘後，始發現37、38機堡內3289.63㎡之內襯鋼板並未完成組裝，依系爭契約第5條第1項第7款規定，半成品僅得以40%計價；

上訴人遂於105年11月24日以空三基大字第1050001211號函通知被上訴人：「本大隊於105年11月18日就地逐項測量、清點，確有溢領913萬4,912元，請於105年11月28日前依法依約返還。」

等語，並檢附會勘紀錄及計算書（見一審卷三289至293頁）。

⑵被上訴人抗辯37、38號機堡未組裝之内襯鋼板3289.63㎡，加計已完成安裝之36機堡之内襯鋼板1655.83㎡，共計4,945.46㎡，已超過解約結算估驗計算書內所載契約數量4,783㎡；

又被上訴人就37、38機堡之內襯鋼板於進場安裝前，已於他處先進行假組立作業，於確保組立作業順利無礙後，始將該等内襯鋼板運抵營區進行組裝，惟因37、38機堡之水電工程沒有完成而無法完成組裝吊掛，自屬不可歸責於被上訴人，故僅需扣除該部分依比例換算之安裝費用113萬8,221.19元，而不應以半成品之費用計算云云。

⑶依系爭契約第5條第1項第7款規定，「成品得以80%計價，半成品得以40%計價」；

關於「成品」之定義爲：「指該施工項之主要設備或材料項目，於出廠時為單一完整組合項，且有出廠證明，不須與其他項目合成施工者，如冷氣機、發電機、鋁門窗等，並應列出認定項目表」；

關於「半成品」之定義爲：「指該施工項之設備或材料項目，於出廠時非為單一完整組合，須與其他項目合成施工者，如砂、石、磚、混凝土、須組合之鋁門窗、電纜電線等，並應列出認定項目表。」

（見一審卷一19頁）。

⑷查，機堡內襯鋼板既做為內襯使用，自須與施作機庫頂板之工程結合，方能發揮內襯工效而達加強機庫頂板強度之契約目的，於未施作機庫頂堡之情形下，無從達成加強機堡防護效果之契約目的，自屬半成品。

且依被上訴人於103年6月6日所發之豐軍字第1030606001號函說明二之記載：「來文請本公司於文到7日內將暫存於貴聯隊工區之支撐架及68片鋼板運離乙事，本公司原應全力配合辦理。

惟考量本案結算後屬貴單位資產之37及38號機堡內襯鋼板半成品，仍存放於本公司另製造之專屬存放架（約十餘座）上方，致使該項本公司所屬鋼材無法運離；

因事涉該半成品後續組裝之順遂性，特函請貴單位指示該材料半成品係由貴單位自行移位或由本公司代爲執行。」

（見前審卷一52頁），被上訴人於該函文中亦將尚未組裝之內襯鋼板視爲半成品。

被上訴人以曾就內襯鋼板進行假組立而主張應視爲成品云云，然不論被上訴人是否曾進行假組立，終究未能完成與機庫頂堡結合之工程，依系爭契約就半成品規定之定義，即不能視爲成品。

⑸基上，被上訴人僅完成36機堡之組裝，至於37、38機堡均施未施作安裝，則僅有36機堡組裝完成之數量得以成品計價，其餘鋼板數量均應以半成品標準計價。

查，依上訴人於105年11月18日現場清點之數量（見本審卷一279頁之清點會勘紀錄），得以成品計價之36機堡鋼板數量為1655.83㎡2，逾此數量之鋼板數量3289.63㎡均應以半成品標準計價，故正確之計價方式應為1,544萬3,831元【計算式：1655.83㎡(36機堡)×5,197元(單價)＋3289.63㎡（未組裝之鋼板）×5,197元×40%＝15,443,831元】，惟監造單位進行結算時未區分成品及半成品，逕以成品標準計價內襯鋼板，使被上訴人實際領取2,319萬9,408元（見不爭執事項），二者相差775萬5,477元（計算式：23,199,408－15,443,831＝7,755,477），加計管理費、營業稅、保險比例增加後溢領金額爲913萬4,912元，上訴人自得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還913萬4,912元。

⑹二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。

上訴人於105年11月24日以空三基大字第1050001211號函通知被上訴人將溢領之913萬4,912元於105年11月28日前返還（見一審卷三289頁），被上訴人迄今尚未返還，可徵913萬4,912元債權已具抵銷適狀，上訴人於106年4月7日以向答辯狀向被上訴人就系爭保留款為抵銷之意思表示（見一審卷三288頁），而經本院前揭認定，上訴人應退還系爭保留款，系爭保留款爲640萬4,077元（見不爭執事項），被上訴人之系爭保留款債權經抵銷後，自歸於消滅，不得再向上訴人請求，且上訴人之返還溢領工程款債權抵銷後之餘額爲273萬835元（計算式：9,134,912－6,404,077＝2,730,835）。

㈤系爭保險單之保證責任尚未解除：⑴按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的。

此項保證金於工程終了或約定之返還期限屆至時，倘無應由承攬人負擔保責任之事由，或扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額尚有餘額者，承攬人即因條件成就，得向定作人請求返還。

且履約保證金之擔保範圍，或為定作人因承攬人債務不履行事由所生損害之賠償，或充作違約罰，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院109年度台上字第1080號民事判決意旨參照）。

⑵依系爭契約第14條第4項關於保證金發還之約定：「因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。」

（見一審卷一32頁）；

又同條第16項約定：「本契約保證責任自契約生效日起至乙方全部履行完成或甲方全部之損失獲賠償後方得解除。」

（見一審卷一35頁），意即系爭保險單之保證責任須待上訴人之損失獲賠償後方得解除，即使係因不可歸責於被上訴人之事由終止系爭契約，上訴人仍得決定是否提前發還或依系爭契約第14條第16項約定繼續扣發。

又依本院前述認定之理由，上訴人對被上訴人得請求返還溢領工程款，經與被上訴人之系爭保留款債權抵銷後，尚有餘額273萬835元之債權，自屬被上訴人依系爭保險單所擔保之履約保證金責任範圍，上訴人尚有債權餘額得就系爭保險單取償，系爭保險單之保證責任尚未解除，故在被上訴人返還273萬835元前，上訴人應有權扣發系爭保險單，被上訴人不得請求發還系爭保險單。

六、綜上所述，被上訴人依系爭契約之約定請求上訴人發還系爭保險單及給付系爭保留款，為無理由，不應准許。

原審就上開部分判命上訴人給付，並為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
工程法庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和
法 官 廖穗蓁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 賴玉芬

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日

【附表】
監造迄至日期 預定進度 實際進度 進度落後 備註 102年1月31日 45.31% 44.97% 0.34% 見一審卷六4頁監造成果月報 102年2月28日 48.77% 45.58% 3.19% 見一審卷六63頁監造成果月報 102年3月31日 56.40% 47.48% 8.92% 見一審卷六110頁監造成果月報 102年4月30日 64.05% 47.54% 16.51% 見一審卷六165頁反面監造成果月報 102年7月2日 60.93% 50.25% 10.68% 見前審卷一41頁反面週協調會議 102年7月9日 61.93% 51.63% 10.30% 見前審卷一43頁反面週協調會議 102年7月17日 63.90% 53.74% 10.16% 見前審卷一45頁反面週協調會議 102年7月23日 65.76% 58.67% 7.09% 見前審卷一47頁反面週協調會議 102年7月30日 65.31% 60.07% 5.24% 見前審卷一47頁反面週協調會議 102年8月6日 68.13% 60.80% 7.33% 見前審卷一33頁反面週協調會議 102年8月13日 70.38% 61.16% 9.22% 見前審卷一35頁反面週協調會議 102年8月20日 70.38% 61.44% 8.94% 見前審卷一37頁反面週協調會議 102年9月3日 73.54% 62.36% 11.18% 見前審卷一24頁反面週協調會議 102年9月10日 76.70% 62.41% 14.29% 見前審卷一26頁反面週協調會議 102年9月17日 79.87% 62.54% 17.33% 見前審卷一28頁反面週協調會議 102年9月24日 82.22% 63.26% 18.96% 見前審卷一30頁反面週協調會議