臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,110,抗,382,20210930,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定
110年度抗字第382號
抗 告 人 楊桂薰



相 對 人 何榮堡
何翰林
何濰騰

上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於民國110年7月13日臺灣臺中地方法院110年度全字第93號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

一、抗告駁回。

二、原裁定關於命相對人供擔保金額部分變更為：新臺幣895萬0,500元。

三、抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

壹、相對人聲請意旨：

一、坐落臺中市沙鹿區六路段808、809、810、882、965地土地（合稱系爭土地）為訴外人陳錦福（於103年6月23日死亡）之遺產，嗣經原法院104年度重家訴第37號分割遺產等事件判決確定後，由訴外人何錫墩取得系爭土地應有部分各5分之1，何錫墩再於110年5月5日將上開應有部分出賣並移轉登記予抗告人所有。

惟相對人為系爭土地共有人，何錫墩、抗告人就系爭土地應有部分各5分之1之買賣，並未依法通知相對人行使優先購買權，而共同不法侵害相對人之優先承買權，相對人已對何錫墩、抗告人提出確認優先購買權存在訴訟，及依民法第184條第2項規定之侵權行為法律關係，請求抗告人塗銷系爭土地應有部分各5分之1之所有權移轉登記等事件，經原法院以110年度重訴字第340號受理在案（下稱本案訴訟）。

二、抗告人如於本案訴訟期間，將系爭土地為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，將影響相對人行使系爭土地應有部分各5分之1之優先購買權，為免日後有不能強制執行或難以離行之虞，願供擔保以代釋明之不足，爰聲請本件假處分等語。

貳、抗告意旨：

一、相對人對系爭土地應有部分各5分之1之優先承買權，僅是債權性質，縱認何錫墩出售系爭土地應有部分各5分之1予抗告人前，未通知相對人行使優先承買權，相對人僅得就所受損害請求賠償，而不得請求塗銷抗告人已買受之系爭土地應有部分之所有權移轉登記，相對人提起之本案訴訟顯無理由，故本件假處分亦無必要。

二、抗告人與何錫墩買賣系爭土地應有部分各5分之1之金額為新臺幣（下同）4,131萬元，原裁定依系爭土地公告現值每平方公尺14,100元計算之總額1,604萬5,349元，而命相對人應供擔保金額為347萬6,492元，顯然過低等語。

故提起本件抗告，聲明廢棄原裁定等語。

參、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分；

請求及假處分之原因，應釋明之；

前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條、第526條第1項、第2項定有明文。

次按證明與釋明在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言。

至於釋明，乃當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，而係分量上不同。

是依當事人之陳述及提出之相關證據，倘可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，自不得謂為未釋明。

且依前開規定，只須債權人有所釋明，縱未達到使法院產生較薄弱之心證，相信其主張之事實大致可信之程度，亦屬釋明不足，而非全無釋明，如債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。

且法院就假處分聲請所為之准駁裁定乃依債權人一方之聲請，就其對於假處分請求及假處分原因之釋明，按其片面主張及所提出之證據而決定，不必審究雙方間實體爭執，債權人起訴主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決之實體問題，應循訴訟程序處理，非假處分裁定中所能解決（最高法院102年度台抗字第940號裁定意旨參照）。

肆、經查：

一、假處分請求部分：相對人主張其為系爭土地之共有人，而系爭土地共有人何錫墩出售應有部分各5分之1予抗告人前，並未依法通知相對人行使優先承買權，何錫墩及抗告人共同不法侵害相對人之優先承買權，相對人已依民法第184條第2項規定之侵權行為法律關係，起訴請求抗告人塗銷系爭土地應有部分各5分之1之所有權移轉登記，並經原法院以本案訴訟受理在案等情，業據相對人提出系爭土地登記第一類謄本、地籍異動索引、原法院104年度重家訴字第37號判決、本案訴訟起訴狀等件影本為證，堪認抗告人就假處分之請求已為釋明。

抗告人雖表示何錫墩縱未通知相對人得以同一價格優先承購，相對人僅能主張損害賠償，而無從塗銷其取得系爭土地之應有部分所有權登記云云，則屬本案訴訟之實體上爭執事項，非本件保全程序所得審究。

二、假處分之原因部分：相對人主張抗告人、何錫墩並未依法通知相對人行使優先承買權，卻於辦理系爭土地應有部分各5分之1之所有權移轉登記時，在土地登記申請書上不實切結而記載優先承買人確已放棄優先承買權，如有不實，出賣人願負法律責任等語，抗告人恐有於本案訴訟判決確定前，處分系爭土地應有部分各5分之1之所有權，致請求標的現狀變更，日後有不能強制執行或甚難執行之可能一情，有相對人提出之土地登記申請書為證（本院卷第57-63頁），參以不動產之登記具有公示性及對世效力，抗告人現為系爭土地應有部分各5分之1之所有權人，倘抗告人於本案訴訟審理過程中，就上開應有部分為移轉、設定抵押或其他處分行為，則相對人之本案訴訟請求將有不能或甚難實現之虞，堪認相對人就請求標的物即系爭土地之所有權現狀恐有變更，致有日後不能強制執行，或甚難執行之虞之假處分原因予以釋明，雖其釋明尚有不足，惟相對人既已陳明願供擔保以補釋明之不足，依前揭說明，法院自得命相對人供擔保後准其本件假處分之聲請。

三、法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償 (民事訴訟法第533條準用第526條第2項、第531條) ，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院48年台抗字第142號、63年度台抗字第142號裁定意旨參照）；

又法院就債務人因假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，雖非當事人所可任意指摘；

惟抗告法院仍得依職權認定該擔保金是否相當，予以提高或降低之（同院85年度台抗字第381號裁定意旨參照）。

本院審酌抗告人與何錫墩間就系爭土地應有部分各5分之1之交易金額為4,131萬元，有抗告人提出之買賣契約書可佐（本院卷第33-38頁），並參酌本案訴訟之訴訟標的價額為經核定為4,131萬元，有抗告人提出之原法院本案訴訟110年8月2日裁定附卷可參（本院卷第43-44頁），屬得上訴第三審法院之案件，依司法院公布之各級法院辦案期限實施要點第2點規定，本案訴訟之第一、二、三審辦案期限分別為1年4個月、2年、1年，預估訴訟終結前，相對人不能利用或處分系爭土地應有部分各5分之1期間為4年4個月，此訴訟期間以上開交易價格，按法定遲延利息週年利率百分之5計算結果，相對人因此可能產生之損害應為895萬0,500元（即41,310,000×5％×〈4＋4/12〉＝8,950,500，元以下四捨五入），爰酌定本件擔保金額為895萬0,500元。

陸、綜上，相對人就聲請假處分請求及原因，已為相當之釋明，相對人復陳明願就抗告人所受損害供擔保以補釋明之不足，原裁定命相對人供擔保後，准許本件假處分，並無不合。

抗告意旨指摘原裁定不當，固應予駁回，惟原法院關於擔保金額之酌定，未及斟酌抗告人與何錫墩買賣交易金額，尚非妥適，應予變更如主文第二項所示。

柒、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 黃綵君
法 官 林孟和
正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 郭蕙瑜

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日