臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,110,醫上,4,20220216,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度醫上字第4號
上 訴 人 程嫦娥
黃鴻偉
黃文凱
黃怡婷
共 同
訴訟代理人 周利皇律師
被上訴人 長安醫院
法定代理人 呂政翰
被上訴人 楊志鴻
許祐銓
共 同
訴訟代理人 黃清濱律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年5月21日臺灣臺中地方法院108年度醫字第26號第一審判決提起上訴，本院於111年1月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人程嫦娥後開第二項之訴部分（含先、備位之訴），及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人楊志鴻、長安醫院應連帶給付上訴人程嫦娥新臺幣貳拾伍萬元，及自民國108年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

上訴人程嫦娥其餘上訴駁回。

上訴人黃鴻偉、黃文凱、黃怡婷之上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，關於程嫦娥上訴部分，由被上訴人楊志鴻、長安醫院連帶負擔百分之四，餘由程嫦娥負擔；

關於上訴人黃鴻偉、黃文凱、黃怡婷上訴部分，由上訴人黃鴻偉、黃文凱、黃怡婷各自負擔。

事實及理由

壹、訴訟要旨：

一、上訴人主張：上訴人程嫦娥罹患有糖尿病，於民國106年8月1日因膝蓋問題至被上訴人長安醫院就醫，由訴外人０００醫師診治，診斷為第二階段退化性關節炎，並建議使用藥物或玻尿酸治療。

嗣於同年8月9日回診，改由被上訴人楊志鴻診治，程嫦娥病況未有明顯惡化，惟楊志鴻診斷為第四階段退化性關節炎，其未告知可選擇物理方式治療，以保障病患身體自主權，而直接表示程嫦娥必須進行膝關節置換手術，且立即安排於同年8月14日住院，手術前未曾向上訴人說明人工膝關節感染為膝關節置換手術不可避免之併發症，使病患瞭解且同意，即於隔日施行膝關節置換手術，違反醫療法第63條第1項、第81條及醫師法第12條之1所定告知義務而有過失。

程嫦娥出院後，同年8月30日、9月6日術後兩次回診，開刀傷口始終未癒合且逐漸惡化，呈現受感染情形，楊志鴻明知程嫦娥為術後風險較高之糖尿病患者，竟均未做任何檢查，第一次門診僅將水泡刺破後包紮，第二次門診告知傷口無異常即直接包紮，該醫療處置違反醫療常規，應有過失。

程嫦娥於同年9月8日因開刀傷口感染陷入半昏迷狀態，至長安醫院急診，由被上訴人許祐銓診治，許祐銓無視程嫦娥有糖尿病史，未做任何檢查及會診專業科別醫師，僅以施打點滴方式治療，該醫療處置有違反醫療常規之過失。

直至同年9月9日，程嫦娥無法忍受疼痛轉往臺中慈濟醫院急診，後又轉診至中國醫藥大學附設醫院，當天轉加護病房，嗣施行膝上截肢手術。

楊志鴻、許祐銓上開過失行為，均為造成程嫦娥病況惡化進而截肢之共同原因，程嫦娥因而受有醫療費用新臺幣（下同）267,156元、輪椅費用70,000元、看護費用149,600元、增加生活所需費用4,242,664元及精神慰撫金1,500,000元，共計6,229,420元之損害；

上訴人黃鴻偉、黃文凱及黃怡婷均為程嫦娥之子女，因母親受此截肢傷害而終日抑鬱、不再與子女互動，致親子關係、倫理及生活相互扶持等身分法益受到侵害且情節重大，受有非財產上損害各500,000元，楊志鴻、許祐銓應負共同侵權連帶賠償責任。

長安醫院為楊志鴻、許祐銓之僱用人，就該二人上開侵權行為，應負僱用人連帶賠償責任。

又程嫦娥與長安醫院間訂有醫療契約，長安醫院提供醫療給付之履行輔助人楊志鴻、許祐銓有上開過失，導致程嫦娥須截肢，長安醫院履行醫療契約有不完全給付情事，亦應負債務不履行損害賠償責任；

黃鴻偉、黃文凱及黃怡婷因長安醫院之不完全給付，致身分法益受侵害，而受有非財產上損害，應類推適用民法第227條之1規定，得請求長安醫院負賠償責任等語。

爰先位依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項、第3項規定，聲明求為判命：㈠長安醫院、楊志鴻、許祐銓應連帶給付程嫦娥6,229,420元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

㈡長安醫院、楊志鴻、許祐銓應連帶給付黃鴻偉、黃文凱、黃怡婷各500,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行；

備位依民法第227條、第227條之1準用第193條第1項、第195條第1項，及類推適用同法第227條之1準用第195條第3項規定，聲明求為判命：㈠長安醫院應給付程嫦娥6,229,420元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

㈡長安醫院應給付黃鴻偉、黃文凱、黃怡婷各500,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行（上訴人於本院110年11月10日準備程序，當庭撤回民法第544條之請求權，此部分非本院審理範圍，不予贅述）。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明求為原判決廢棄，改判如原審聲明所示。

二、被上訴人抗辯：程嫦娥於106年8月9日回診，楊志鴻依Ｘ光攝影檢查結果及放射科醫師出具之報告，診斷為第四階段退化性關節炎，並無誤診，且因保守治療效果不彰，而建議程嫦娥接受膝關節置換手術，符合醫療常規。

又術後感染為手術無法完全避免之併發症，楊志鴻有於手術說明暨同意書勾選手術併發症及可能處理方式合併口頭說明，經家屬黃鴻偉簽名確認同意，楊志鴻已善盡告知義務。

程嫦娥術後兩次回診，楊志鴻有為病患進行換藥、開立口服藥，及待確認皮膚壞死範圍後一次性處理，符合合理臨床專業裁量，無違反醫療上必要之注意義務。

許祐銓於急診當日有為程嫦娥安排血液檢查、身體診察及Ｘ光攝影檢查，並給予點滴注射治療，符合醫療常規，並無過失。

縱認被上訴人應負賠償責任，程嫦娥本屬長期慢性病患者，有聘請看護需求，因此增加生活所需費用與接受膝關節置換手術間無因果關係。

程嫦娥雖經截肢，並未剝奪上訴人關於家庭圓滿之親情、倫理互動，即無侵害黃鴻偉、黃文凱及黃怡婷之身分法益。

況上訴人精神慰撫金之請求金額顯屬過高。

長安醫院提供之醫療給付符合醫療常規，並未違反善良管理人注意義務，不負不完全給付之債務不履行責任等語。

於本院答辯聲明：上訴駁回。

貳、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（本院卷第179-181頁，部分文字依本判決用語調整之）：

一、兩造不爭執事項：㈠程嫦娥於106年8月1日至長安醫院就醫，由訴外人０００醫師診治，診斷為第二階段退化性關節炎，並建議使用藥物或玻尿酸治療（原審108年度中司醫調字第15號卷〈下稱中司醫調卷〉第23頁）。

㈡程嫦娥於106年8月9日至長安醫院回診，由楊志鴻診治，楊志鴻直接告知程嫦娥必須進行膝關節置換手術，程嫦娥於同年月14日在長安醫院住院，隔日進行膝關節置換手術，並於同年月21日出院（中司醫調卷第25-27頁）。

㈢程嫦娥於106年8月9日回診當日接受Ｘ光攝影檢查，楊志鴻依檢查結果，有向程嫦娥及陪同家屬黃鴻偉告知，程嫦娥為第四階段退化性關節炎。

㈣黃鴻偉於106年8月14日就程嫦娥所接受膝關節置換手術，簽署手術說明暨同意書、輸血治療說明暨同意書、輸血同意書及自費同意書（本院卷第141-149頁）。

㈤程嫦娥進行膝關節置換手術後，分別於106年8月30日、同年9月6日至長安醫院回診，共2次，均係由楊志鴻診治（中司醫調卷第29-31頁）。

㈥程嫦娥於106年9月8日至長安醫院急診，並由許祐銓診治（中司醫調卷第33頁）。

㈦程嫦娥於106年9月9日前往臺中慈濟醫院掛急診就醫，後又轉診至中國醫藥大學附設醫院，當天轉加護病房，嗣施行膝上截肢手術（中司醫調卷第35-39頁）。

㈧長安醫院、楊志鴻、許祐銓均明知程嫦娥罹患有糖尿病。

㈨若長安醫院、楊志鴻、許祐銓應負連帶損害賠償責任或長安醫院應負債務不履行損害賠償責任，則被上訴人就上訴人所主張支出醫療費用267,156元、輪椅費用70,000元、住院期間（即106年9月9日至同年10月16日）看護費用83,600元部分之項目及金額，均不爭執。

二、本件爭點：㈠楊志鴻於106年8月9日對程嫦娥之症狀，建議採行膝關節置換手術，有無違反醫療法第81條及醫師法第12條之1等規定之告知義務？㈡楊志鴻於106年8月15日為程嫦娥實施膝關節置換手術前，是否善盡醫療法第63條第1項規定之告知義務？㈢楊志鴻於106年9月6日程嫦娥術後第二次門診，對程嫦娥所為之醫療處置，是否符合醫療常規？㈣許祐銓於106年9月8日程嫦娥急診時，對程嫦娥所為醫療處置，是否符合醫療常規？㈤上訴人先位依侵權行為法律關係，請求長安醫院、楊志鴻、許祐銓連帶賠償程嫦娥6,229,420元、黃鴻偉、黃文凱及黃怡婷各500,000元，有無理由？㈥上訴人備位依民法第226條第1項、第227條、第227條之1規定，請求長安醫院賠償程嫦娥6,229,420元，及類推適用民法第227條之1準用第195條第3項規定，請求長安醫院賠償黃鴻偉、黃文凱及黃怡婷各500,000元，有無理由？

參、得心證之理由：

一、查程嫦娥於40年出生，有糖尿病及中風等病史；程嫦娥因膝關節疼痛至長安醫院就醫，由楊志鴻診治，依楊志鴻建議於106年8月14日在長安醫院住院，隔日進行膝關節置換手術，並於106年8月21日出院，術後分別於106年8月30日、106年9月6日至長安醫院回診，均由楊志鴻診治，程嫦娥再於106年9月8日至長安醫院急診，並由許祐銓診治；

嗣程嫦娥於106年9月9日前往臺中慈濟醫院掛急診就醫，後又轉診至中國醫藥大學附設醫院，當天轉加護病房，嗣施行膝上截肢手術等情，有相關病歷資料在卷可佐，且為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項二、五、六、七），此部分事實自堪認定。

二、上訴人先位之訴以楊志鴻、許祐銓所為醫療處置違反醫療常規，均造成程嫦娥膝關節病況惡化而須截肢，且楊志鴻在實施膝關節置換手術前，未告知可選擇物理方式治療，亦未告知系爭手術之術後感染為不可避免之併發症，違反告知說明義務，被上訴人應負侵權行為連帶賠償責任等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠楊志鴻、許祐銓就程嫦娥之病症所為醫療處置，均符合醫療常規，且楊志鴻建議採行手術方式治療，亦無上訴人所指未告知保守治療方式，有違反告知義務情形：⒈按醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。

故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。

亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。

醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104 年度台上字第700號判決意旨參照）。

又醫療手段之採取係為救治病人之生命及健康，就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療。

醫學理論如同其他科學般存有各項討論空間，且人體非機械，醫學乃經驗科學，醫界係經由臨床醫療經驗之累積，為求診病患進行符合當時醫療科技水準之治療，因此，判斷臨床醫療處置是否得當，應以病患就醫當時所有狀況為整體之討論，不應脫離臨床症狀而僅執著於單一症狀或藥物，或以單一或少數個案報告，論斷醫療處置行為是否符合醫療當時之水準，或有無失當（最高法院101 年度台上字第1623號判決意旨參照）。

⒉查程嫦娥於106年8月1日至長安醫院就醫，主訴行走時兩側膝部疼痛已數月，由訴外人０００醫師診治，診斷為第二階段退化性關節炎，並建議使用藥物或玻尿酸治療。

程嫦娥嗣於106年8月9日至長安醫院回診，主訴兩側膝關節疼痛失能及內翻變形已1年多，由楊志鴻診治，楊志鴻安排程嫦娥接受Ｘ光攝影檢查，依檢查結果而向程嫦娥及陪同家屬黃鴻偉告知，程嫦娥為第四階段退化性關節炎，必須進行膝關節置換手術等情，有病歷資料、門診醫囑單可憑，並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡、㈢）。

⒊本件經檢送相關病歷資料送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定之結果，其鑑定意見雖認程嫦娥於106年8月9日至長安醫院接受Ｘ光檢查，結果為膝關節之退化程度屬第三階段，並合併內翻；

惟亦認變形膝關節手術之適應症，包括第3、第4階段退化性關節炎合併嚴重疼痛、內翻變形等症狀。

程嫦娥為第3階段退化性關節炎合併嚴重疼痛、內翻變形，符合手術之適應症。

程嫦娥本身雖有糖尿病等病史狀況，但並非進行人工膝關節置換手術之禁忌症，故楊志鴻為程嫦娥施行膝關節置換手術，並無違反醫療常規等情，此有醫審會第0000000號鑑定書（下稱第一次鑑定）附於偵查卷宗可稽（參原審卷第221-222頁）。

再106年8月1日０００醫師依當日X光攝影檢查之影像，診斷程嫦娥之退化性關節炎為第2階段，嗣後8月9日楊志鴻醫師依當日X光攝影檢查之影像，診斷程嫦娥之退化性膝關節炎為第4階段，所拍攝膝部X光檢查報告為右膝部退化性膝關節炎第4階段，此差異源自於106年8月1日及8月9日所安排之X光攝影檢查方式不同，包括攝影角度、病人姿勢等差異，並非8日內程嫦娥之病況會從第2階段突然惡化成第4階段。

又退化性關節炎各階段間，係依關節軟骨間隙及是否有骨刺而有其區分標準，不同醫師診斷可能會有些許差異，然而第3、4階段退化性關節炎，皆符合膝關節置換手術之適應症。

以X光攝影檢查診斷退化性關節炎分級，為治療依據之一，惟仍需合併考慮病人症狀，以決定是否進行膝關節置換手術。

第三階段退化性關節炎仍可以物理方式治療，而物理方式治療為保守治療方式之一，醫師有告知義務；

如病人經保守治療效果不彰，醫師於經病人同意之下，當可施行膝關節置換手術等語，亦有醫審會第0000000號鑑定書（下稱補充鑑定書）補充鑑定意見足憑（原審卷第217-218頁）。

綜合前開第一次鑑定及補充鑑定意見，堪認楊志鴻就程嫦娥之病症施行膝關節置換手術，並無違反醫療常規。

⒋又承前所述，程嫦娥所患第三階段退化性關節炎，雖可採行物理方式之保守治療，或膝關節置換手術之積極治療，惟依不同醫師之診斷差異，因而提供之醫療資訊內容將有所不同，楊志鴻既診斷程嫦娥為第四階段退化性關節炎，且已考量保守治療效果不彰，乃未提供物理方式治療方案。

另依上訴人主張程嫦娥於106年8月1日就診，０００醫師曾建議使用藥物或玻尿酸治療等語，程嫦娥係已知悉可能之保守治療方式，至106年8月14日程嫦娥住院接受膝關節置換手術前，存有相當期間可加以考慮、諮詢，是以楊志鴻未向程嫦娥告知物理方式治療，並不影響病患自主決定權，難認楊志鴻此部分行為有違反醫療法第81條及醫師法第12條之1規定之告知義務。

上訴人主張楊志鴻就程嫦娥之病症未告以可為物理方式治療，已違反告知義務云云，尚不足採。

⒌上訴人主張程嫦娥術後兩次回診，開刀傷口已呈感染現象，惟楊志鴻明知程嫦娥為術後風險較高之糖尿病患者，仍未做何檢查及適當處置，違反醫療常規等語。

查106年9月6日程嫦娥回診，楊志鴻發現程嫦娥右膝傷口皮瓣有部分壞死現象（3×3公分），將傷口拆線一半，並囑咐傷口繼續照護，此有病歷資料在卷可參。

關於程嫦娥術後第二次回診時開刀傷口是否有感染乙節，依106年9月6日病歷紀錄，手術傷口外側皮瓣部分壞死，並未有組織液、膿液流出之情況，故於9月6日病人於第二次回診時，尚未呈現感染現象等情，亦有補充鑑定書之補充鑑定意見可憑（原審卷第219頁）。

是上訴人主張程嫦娥兩次回診時開刀傷口已呈感染現象，尚非可採。

又就楊志鴻對程嫦娥兩次回診之醫療處置是否合於醫療常規乙節，依醫審會第一次鑑定書鑑定意見認為：病人手術後，於106年9月6日至長安醫院回診，其當時右膝傷口皮膚已變黑，可能之原因為傷口皮瓣有壞死情形，但依病歷紀錄，並無提及當時有感染現象。

楊醫師當時處置為將傷口拆線一半及換藥，並觀察傷口穩定狀況，其處置並無違反醫療常規等語；

復依醫審會補充鑑定書之鑑定意見：106年8 月30日病人第一次回診時，當日身體診察結果為手術傷口癒合狀況良好，惟外側傷口皮瓣有蒼白現象，楊醫師拆除部分縫線，並以Framycin石蠟紗布進行傷口照護，楊醫師之處置，符合醫療常規。

9月6日病人第二次回診時，身體診察結果為手術傷口外側皮瓣部分壞死，此時建議繼續傷口照護，待黑色壞死範圍確定再判定繼續傷口照護或實施清創手術計畫，尚未違反醫療常規等語（原審卷第218頁）。

可見程嫦娥於接受膝關節置換手術後兩次回診時，其開刀傷口並無受感染狀態，且楊志鴻對開刀傷口均有為診察，並依傷口癒合狀況給予適當建議及醫療處置，尚無何等違反醫療常規之情。

上訴人此部分主張，要難憑採。

⒍上訴人主張程嫦娥因開刀傷口感染嚴重惡化，於106年9月8日至長安醫院急診，由許祐銓診治，惟許祐銓忽視程嫦娥有糖尿病史，未做任何檢查及會診專業科別醫師，僅以施打點滴方式治療，違反醫療常規等語。

然依醫審會第一次鑑定書鑑定意見：106年9月8日許醫師依病人當時之主訴，安排血液檢查、身體診察及Ｘ光檢查等相關之醫療行為，並無違反醫療常規。

依病歷紀錄，當時病人右膝外觀有腫脹、微紅且有分泌物的狀況，但白血球數目無異常升高，尿酸數值9.9mg/dL，診斷為急性痛風合併慢性腎病，並依診斷内容，給予相關藥物治療（點滴注射solu-cortef-hydrocortisone 100 mg、lactate ringer's inj 500 mg、B complex inj 1 mL及Keto 30 mg）及處置後，許醫師囑咐病人若病情變化隨時回診或追蹤，其所為並未違反醫療常規等語。

又補充鑑定意見：㈥依106年9月8日病歷紀錄及護理紀錄，許醫師依病人之主訴，進行身體診察包括判斷傷口狀況及血液檢查，包括白血球指數、發炎指數、腎功能指數、尿酸指數、鉀離子分析，許醫師所檢查項目確貫為所有應進行之相關檢查，依許醫師安排之相關檢查結果，診斷為急性痛風發作合併慢性腎病，並且給予相關藥物治療（點滴注射solu-cortef- hydrocortis one 100 mg、lactate ringer's inj 500mg、B complexinj 1 mL及Keto 30 mg），許醫師依據其專業判斷進行診斷治療，尚無需會診其他專科。

綜上，許醫師之診斷及治療行為，尚難認有違反醫療常規。

㈧依106年9月8日病歷紀錄及護理紀錄，病人經過相關藥物治療（點滴注射 solu- cortef-hydrocortisone 100 mg、lactate ringer s inj 500 mg、B complex inj 1ml及Keto 30 mg）後症狀有緩解，故尚無住院之必要，許醫師安排相關專業科別（風濕免疫科、骨科、腎臟科）門診回診追蹤，且已囑咐病人或家屬若病情變化隨時回院治療或追蹤；

另急性痛風合併慢性腎病，可能會有合併全身無力之病徵等語（原審卷第219頁）。

足見許祐銓於急診當日有為程嫦娥進行身體診察及安排相關檢查，復依其專業綜合判斷程嫦娥之病症，並給予相關藥物治療，其後程嫦娥不適之症狀亦有緩解，尚無需會診其他專科，堪認許祐銓之醫療處置並無違反醫療常規之情。

上訴人主張許祐銓未為適當處置，而有為醫療常規云云，委無可採。

7.綜上所述，楊志鴻、許祐銓就程嫦娥之病症所採之醫療行為，均符合醫療常規，且楊志鴻建議採行手術治療亦無違反告知義務情形，復不能以程嫦娥術後因併發症而截肢（詳後述），不符合上訴人醫療上之期待，即認為楊志鴻、許祐銓之醫療行為有何過失或違法之處。

是上訴人就此部分主張楊志鴻、許祐銓之醫療行為有疏失，而依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負連帶損害賠償責任，自屬無據。

至於楊志鴻就術後感染為併發症有無告知部分，本院另認定如後。

㈡楊志鴻為程嫦娥實施膝關節置換手術前，就術後感染為不可避免之併發症，未善盡必要告知說明義務：1.關於程嫦娥施行膝關節置換手術後，造成感染而截肢之原因，依醫審會第一次鑑定書鑑定結果為：依中國附醫病歷紀錄，程嫦娥於截肢手術時已有壞血性筋膜炎，其感染之原因為人工膝關節手術後感染引發壞血性筋膜炎；

而其截肢與免疫力低下、感染腸道內菌及血液循環所致患肢膿瘍有關，故程嫦娥之感染，為106年8月16日楊志鴻醫師施行膝關節手術後發生感染所致。

因此，程嫦娥截肢與楊志鴻醫師前述之膝關節手術有關連，但此人工膝關節感染為此類手術不可避免之併發症，其感染率為0.8～1.9%（參考資料）等情，有第一次鑑定意見書可憑（原審卷第222頁）。

則人工膝關節感染既為膝關節置換手術不可避免之併發症，雖感染率極低僅為0.8～1.9%，然以程嫦娥患有糖尿病，傷口本即癒合不易之情形下，此併發症之發生將對病患可能造成嚴重影響，故當應屬醫師應盡告知義務之內容，足堪認定。

2.又醫療機構對於病人應為說明告知之範圍，係依病患醫療目的達成之合理期待而定，得以書面或口頭方式為之，惟應實質充分實施，並非僅由病患簽具手術同意書或麻醉同意書，即當然認為已盡其說明之義務。

倘說明義務是否履行有爭執時，亦應由醫療機構負舉證證明之責任（最高法院108年度台上字第2199號判決意旨參照）。

醫療機構或醫師於「醫療行為前」，依前揭法令或基於醫療契約附隨義務對病患雖負有前揭告知義務，然「告知義務履行責任」之基礎在於保障「病患自主權」，「醫療行為責任」則在保障病患受到符合醫療常規之診治，故「告知義務履行責任」與「醫療行為責任」乃屬二事，未必等同，若醫療機構或醫師違反告知義務，縱其醫療行為實施之過程均符合醫療常規，而不構成醫療行為責任，仍應因違反告知義務，而負損害賠償責任。

3.上訴人主張楊志鴻於106年8月15日為程嫦娥實施膝關節置換手術前，未曾向程嫦娥說明上開手術存在人工膝關節感染此不可避免之併發症，使病患瞭解且同意，違反醫療法第63條第1項、第81條及醫師法第12條規定之告知義務等語。

楊志鴻抗辯其已善盡告知義務，固提出經程嫦娥之子黃鴻偉簽署之手術說明暨同意書為證（本院卷第141-143頁）。

惟觀諸上開同意書乃事前制式擬定之內容，並未針對特定手術及其併發症等相關資訊為記載，關於膝關節置換手術併發症之告知說明部分，僅有於醫師說明欄勾選「手術併發症及可能處理方式」之選項，並無其他文字記載、描述，上訴人復爭執上開同意書是由護理師交由黃鴻偉簽署，楊志鴻並未在其簽署前，向其說明書面內容乙情，則楊志鴻如何履行告知說明義務，使程嫦娥評估手術併發症之風險後，同意接受膝關節置換手術，即成兩造爭執所在，揆諸前說明，應由被上訴人舉證以實其說。

被上訴人除提出黃鴻偉形式上簽署之上開同意書外，並無其他證據得證明楊志鴻如何履行其告知義務，而手術存在何等併發症，為影響病患自主評估風險承擔、決定是否接受手術之重要資訊，且依前述，人工膝關節感染為膝關節置換手術不可避免之併發症，其感染率為0.8〜1.9％，此併發症之發生將對病患造成嚴重影響，自無從僅由醫師於同意書上勾選前述選項，即謂足以取代實質告知說明之必要性。

是難認楊志鴻已善盡告知義務，被上訴人此部分所辯，要無可採。

上訴人主張楊志鴻未善盡此部分告知說明義務，應屬有據。

㈢長安醫院、楊志鴻就術後感染為系爭手術不可避免之併發症未善盡告知說明義務部分，對程嫦娥應負損害賠償責任，惟限於非財產上之損害賠償：1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限；

受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項前段、第195條前段分別定有明文。

2.查人工膝關節感染為膝關節置換手術不可避免之併發症，且可能造成嚴重影響，已如前述，楊志鴻就系爭膝關節置換手術可能發生之併發症，於手術前，自負有說明、告知義務。

楊志鴻既未於系爭手術實施前，履行告知義務，則程嫦娥在欠缺上開醫療風險或併發症之資訊下，做成同意接受系爭手術之醫療決定，承受手術或併發症之風險，其依法應受保護之醫療決定自主權，自已受到侵害。

惟楊志鴻雖違反此部分告知義務，然若因而逕予推認程嫦娥之同意權有瑕疵，據此課予楊志鴻醫療行為責任顯屬過苛，再審酌程嫦娥於術後所生人工膝關節感染之併發症所造成身體損害，乃系爭膝關節置換手術之合理風險，被上訴人就其醫療處置並無須負侵權行為，已如前述。

基此，楊志鴻雖未盡前揭告知義務，尚難認程嫦娥術後所生上開身體損害，係因楊志鴻違反告知義務所致，故程嫦娥請求醫療費用267,156元、輪椅費用70,000元、看護費用149,600元、增加生活所需費用4,242,664元之損害賠償部分，尚難准許。

3.楊志鴻前揭告知義務之違反乃侵害程嫦娥之醫療決定自主權，依前揭法律規定及說明，程嫦娥得請求楊志鴻給付非財產上之損害賠償。

又楊志鴻為長安醫院之受僱人，楊志鴻於執行職務時既有違反告知義務之過失，而該當侵權行為，應負損害賠償責任，則長安醫院依民法第188條第1項前段之規定，自應與楊志鴻負連帶損害賠償責任。

4.慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身份、資力與加害程度、被害人所受痛苦、及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例參照）。

本院審酌程嫦娥因施行膝關節手術後發生感染引發壞血性筋膜炎而截肢，雖其截肢與個人免疫力低下、感染腸道內菌及血液循環所致患肢膿瘍有關，然其精神上所受損害程度非小，此應寬認為等同於楊志鴻違反告知義務侵害程嫦娥醫療自主權所致之非財產上損害。

又楊志鴻為中國醫藥大學醫學系畢業及陽明大學醫學工程研究所博士班，曾任光田綜合醫院及台北市立萬芳醫院骨科主治醫師，現為長安醫院骨科主治醫師，月收入約25萬元，名下有土地4 筆、房屋2筆、汽車1輛，財產總額21,494,830 元；

長安醫院為105年9月1日設立之私立西醫院；

程嫦娥為國小肄業，前曾擺攤，於60歲已退休，名下有土地6筆、房屋1筆，財產總額1,703,980元等情，業據兩造分別陳明，並有稅務電子閘門財產調件明細表、長安醫院設立資料附卷可稽（本院卷第167、173、199頁），爰審酌兩造之學歷、財產情形、身份地位、經濟能力、楊志鴻違反義務之情節及程嫦娥所受損害等情，認程嫦娥請求精神慰撫金25萬元為適當，應予准許。

逾此部分之請求，即屬無據。

5.給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，此觀民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定甚明。

上開給付為損害賠償之債，並無約定給付期限及遲延利息之利率，揆諸前揭法條規定，程嫦娥主張自起訴狀繕本送達翌日即108年8月20日（見原審108年度中司醫調字第15號卷第65、67頁）起算法定遲延利息，核屬有據。

㈣楊志鴻未於系爭手術實施前，履行告知義務，致程嫦娥在欠缺上開醫療風險或併發症之資訊下，做成同意接受系爭手術之醫療決定，承受手術或併發症之風險，固已侵害程嫦娥依法應受保護之醫療決定自主權。

惟按不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得準用民法第195條第1項前段規定，請求賠償相當之金額，同條第3項定有明文。

此乃保護基於父母、子女或配偶與本人之親密關係所生之身分法益，其被侵害時，始得依上開規定，請求加害人賠償非財產上損害之相當金額。

楊志鴻對程嫦娥違反上開告知義務之行為，所侵害者為程嫦娥之醫療決定自主權，至黃鴻偉、黃文凱、黃怡婷等3人（下稱黃鴻偉等3人）因程嫦娥於膝關節手術後發生感染引發壞血性筋膜炎而截肢，雖可能須花費時間、金錢、體力予以陪伴、照顧及擔心等情，但尚難認係其等與程嫦娥間基於父母、子女或配偶與本人之身分法益受到不法侵害所致。

從而，黃鴻偉等3 人依民法第195條第3項準用同條第1項規定，請求被上訴人楊志鴻、長安醫院連帶賠償非財產上損害，既與要件不符，即屬無據。

三、上訴人另備位之訴主張長安醫院履行醫療契約有不完全給付之情事。

因本院就先位之訴，僅認程嫦娥就長安醫院、楊志鴻未善盡告知說明義務部分，得依侵權行為之法律關係，請求非財產上之損害賠償，程嫦娥本於契約責任對於長安醫院所為同一範圍損害賠償之請求，固無審究之必要，然程嫦娥超過此部分及黃鴻偉3人本於侵權行為所為請求既無理由，自應就此部分備位之訴為審究。

而查：㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。

又債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由為要件，債務人方須負損害賠償責任。

㈡查長安醫院之受僱人楊志鴻、許祐銓就程嫦娥病症之醫療行為，均符合醫療常規而無疏失，已如前述，楊志鴻就術後感染為系爭手術不可避免之併發症未善盡告知說明義務部分，雖未善盡告知義務，惟告知義務之規範功能不在於避免醫師自陷於特定之風險情境或地位，或者醫師並不會因為違反告知義務而排除自己避免侵害病人生命身體健康法益的能力，其評價非難之重點不在於該未說明之非價判斷。

蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性。

縱使告知義務之未踐行，亦不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規、醫療水準致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。

亦即醫師告知義務保護之客體為病人之自主決定之人格權，違反之，乃屬對病人自主人格權之侵害，而獨立成立損害賠償之請求權，與醫師醫療上過失責任應有所區分。

則長安醫院之使用人楊志鴻、許祐鈞對程嫦娥病症之處置，既均符合醫療常規而無疏失，且程嫦娥於術後所生人工膝關節感染之併發症所造成身體損害，乃系爭膝關節置換手術之合理風險，其等就醫療契約之履行自無可歸責性。

上訴人主張長安醫院履行醫療契約有不完全給付之情事，即非可採。

㈢長安醫院就醫療契約之履行既無可歸責性，而無債務不履行情事，則程嫦娥依民法第226條第1項、第227條規定，請求長安醫院賠償其醫療費用267,156元、輪椅費用70,000元、看護費用149,600元、增加生活所需費用4,242,664元之損害，及黃鴻偉等3人類推適用民法第227條之1準用同法第195條第3項規定，請求長安醫院賠償其等各50萬元之非財產上損害，即均屬無據，不應准許。

肆、綜上所述，楊志鴻為程嫦娥實施膝關節置換手術前，未善盡必要告知說明義務，侵害程嫦娥之醫療決定自主權，則程嫦娥先位之訴依侵權行為之法律關係，請求楊志鴻、長安醫院連帶給付25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即108 年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；

程嫦娥超過此部分所為先位及備位之訴之請求，暨黃鴻偉等3人先位及備位之訴所為請求，則均無理由，應予駁回。

原審就上開先位之訴應准許部分，為程嫦娥敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並就該部分無庸審酌之備位之訴部分，判決程嫦娥敗訴，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第1 、2 項。

至於上開不應准許部分，原審法院為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴人就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

被上訴人之上訴利益未逾民事訴訟法第466條第1項、第3項所定之金額，被上訴人不得上訴，本判決所命給付部分，已告確定，無宣告假執行或准免為假執行之必要，附此敘明。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
醫事法庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 莊嘉蕙
法 官 劉惠娟
正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。

書記官 陳文明

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日