臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,110,重上,243,20220824,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度重上字第243號
上 訴 人 毛淑芬
訴訟代理人
(法扶律師) 楊佳璋律師
被 上 訴人 陳玠宇
陳靖雯
洪錦聰
共 同
訴訟代理人 練家雄律師
複 代 理人 張芸慈律師
上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國110年10月14日臺灣臺中地方法院110年度重訴字第253號第一審判決

提起上訴，本院於中華民國111年8月3日言詞辯論終結，判決如
下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人於民國110年11月6日之上訴聲明原為：原判決廢棄。
（見本院卷卷一第7頁），嗣於111年1月27日具狀更正上訴聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（見本院卷卷一第84頁）核係就請求廢棄部分應為如何判決之補充陳述，應屬補充上訴聲明之主張，而非上訴聲明之擴張或追加，先予敘明。
二、又被上訴人於原審就上開聲明(一)、(二)部分原僅依民法第767條第1項請求，於本院則併依同法第828條第2項、第3項、第821條規定擇一為之(見本院卷卷一第368頁、第412頁)，核屬補充法律上之陳述，並為上訴人所不爭執，依民事訴訟法第463條、第256條規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人於91年12月16日就兩造之被繼承人即訴外人陳○○所有坐落臺中市○區○○○段00000地號、0-000地號土地及同段00000建號建物（下稱系爭不動產）設定最高限額抵押權新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭91年抵押權），於101年12月25日期滿確定，即轉為普通抵押權，上訴人應證明其擔保債權之存在，倘無法證明，依抵押權之從屬性，系爭91年抵押權即不存在。
又被上訴人於103年1月21日就系爭不動產設定普通抵押權600萬元（下稱系爭103年抵押權），係上訴人竊取陳○○之印鑑證明及印鑑章後交予訴外人蕭○○律師，而蕭○○律師受上訴人之託，無權代理陳○○為抵押權設定登記，對陳○○不生效力。
嗣陳○○於108年3月7日死亡，被上訴人以110年3月31日民事起訴狀拒絕承認蕭○○律師所為系爭103年抵押權之無權代理行為；
縱認蕭○○律師非無權代理，系爭103年抵押權所擔保之債權亦不存在。
系爭91年抵押權及系爭103年抵押權所擔保之債權均不存在，爰起訴請求上訴人塗銷如附表所示抵押權登記等語。
㈡爰依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條及第823條規定，起訴聲明求為判決：⑴確認如附表所示之系爭91年抵押權及所擔保之債權不存在。
⑵確認如附表所示之系爭103年抵押權及所擔保之債權不存在。
⑶上訴人應將前二項抵押權登記予以塗銷。
並答辯聲明求為判決：駁回上訴。
（見本院卷卷一第81頁）
二、上訴人則以：
系爭91年抵押權之登記係因於86年及87年間，陳○○為幫其子陳○○償還賭債，向上訴人借款200萬元，遂以系爭不動產設定最高限額抵押權200萬元予上訴人，其中50萬元部分，上訴人係以現金或支票存入陳○○所有臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）帳號0000000000000帳戶。
又系爭103年抵押權之登記係因上訴人照護陳○○支出安養費、醫療費用及生活雜費約600萬元，乃基於委任關係所支出之必要費用，上訴人與陳○○遂於100年10月18日簽立債務返還協議書（下稱系爭協議書，見本院卷卷一第127頁），故陳○○以系爭不動產設定抵押權600萬元予上訴人，蕭○○律師係將該委任關係之必要費用誤載為消費借貸債務。
兩造於臺灣臺中地方法院108年度重訴字第460號履行契約等案（下稱另案）就陳○○係於意識清楚下簽立系爭協議書等情不爭執，另案蕭○○律師亦證述陳○○於102年12月20日精神狀態正常，嗣於103年1月21日將印鑑證明及印鑑章交由上訴人，由上訴人轉交蕭○○律師辦理設定抵押權，係有權代理等語。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（見本院卷卷一第84頁）
三、兩造不爭執事項：（見本院卷卷一第368頁至第369頁）㈠陳○○於91年12月26日就其所有系爭不動產，設定最高限額抵押權予上訴人，擔保債權總金額為200萬元，權利存續期間自91年12月25日起至101年12月25日止。
㈡陳○○於103年1月21日就其所有系爭不動產，設定普通抵押權予上訴人，擔保債權總金額為600萬元，登記擔保之債權種類為100年10月18日所發生之金錢消費借貸。
㈢陳○○於108年3月7日死亡，兩造為陳○○之繼承人，前開房屋及土地由兩造按應繼分比例繼承。
四、兩造爭執之事項：（見本院卷卷一第369頁）
㈠被上訴人主張系爭91年抵押權期滿時已無債權，系爭抵押權所擔保債權不存在，有無理由？
㈡上訴人抗辯系爭91年抵押權所擔保之債權為陳○○為清償被上訴人陳玠宇之父親陳○○積欠之賭債，而動用上訴人之父毛○○存款，及向新光銀行借貸50萬元之欠款債權，有無理由？㈢被上訴人主張系爭103年抵押權為蕭○○律師無權代理陳○○而為抵押權設定，被上訴人拒絕承認而為無效，有無理由？
㈣被上訴人主張系爭103年抵押權所擔保之債權，上訴人並未交付借款，該擔保之借款債權不存在，有無理由？
㈤上訴人主張系爭103年抵押權所擔保之債權為上訴人代陳○○支出自93年3月起至100年10月18日止之安養、醫療、生活費用之委任關係所為之必要支出之返還請求權，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠系爭91年抵押權及所擔保之債權不存在，被上訴人得請求塗銷系爭91年抵押權：
⑴上訴人主張陳○○生前以系爭不動產，於91年12月26日設定系爭91年抵押權之事實，為兩造所不爭執，且有土地及建物登記簿謄本附於原審卷可稽（見原審卷卷一第21頁至第31頁），堪信為真正。
然被上訴人辯稱於101年12月25日擔保權利存續期滿時，並無所擔保之債權存在等語。
然按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號裁判要旨參照）。
復按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第475條定有明文；
又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，而確認法律關係不存在之訴，應由主張其法律關係存在之人負舉證責任，故消費借貸之貸與人主張借用物已交付借用人，經借用人爭執者，應由貸與人就有利於己之借用物交付事實，負舉證責任（最高法院86年度台上字第3290號判決參照）。
⑵查，上訴人固主張系爭91年抵押權為陳○○動用毛○○之存款，及代陳○○清償陳○○向銀行借款50萬元，以清償陳玠宇之父陳○○所積欠他人之賭債等語，然並未提出證據以實其說，其前開主張稱系爭91年抵押權係擔保陳○○動用毛○存款及另代陳○○清償陳○○向銀行借款合計200萬元之債權云云，並無足採。
此外，復無其他證據證明上訴人於101年12月25日系爭91年抵押權權利存續期間期滿時，對陳○○仍有其他擔保之債權存在，而系爭91年抵押權101年12月25日權利存續期間屆滿，將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
則被上訴人主張確認系爭91年抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條，請求塗銷系爭91年抵押權等語，應屬可採。
㈡系爭103年抵押權及所擔保之債權不存在，被上訴人得請求塗銷系爭103年抵押權：
⑴按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。
又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。
本件上訴人主張陳○○為擔保上訴人所支付陳○○自93年起至100年止之安養、醫療、生活等長照費用，於100年10月18日簽立系爭協議書，復於103年間為擔保上訴人前開所支出之長照費用債權，設定系爭103年抵押權予上訴人等語，固據上訴人提出醫療費用收據、處方箋、掛號單、預約回診單、藥袋、號碼牌、檢驗申請單、牛奶費用收據、看護請款單、彙整記錄、債務返還協議書等為證（見原審卷卷一第519頁至第778頁、卷二第253頁至第454頁、本院卷卷一第127頁）。
惟被上訴人否認之，並以前詞置辯。
然查，參諸系爭103年抵押權設定契約書記載，系爭103年抵押權所擔保之債權為「100年10月18日所發生之金錢消費借貸600萬元」，核與上訴人所稱係擔保上訴人自93年至100年間代為墊付之相關長照費用債權不符，另觀諸上訴人所提出之醫療費用等單據，均為100年10月18日以後所支付之單據，亦無從據以認定上訴人自93年至100年間有代為墊付之相關安養、醫療、生活等長照費用之情形，上訴人復未提出其他積極證據證明其確有代墊付陳○○自93年起至100年止之相關長照費用，上訴人所稱系爭103年抵押權所擔保之債權為自93年起至100年止其所代墊之相關長照費用債權云云，即屬無據。
⑵又參諸系爭協議書內容，為陳○○委託上訴人尋找仲介出售系爭不動產後，將所得價金清償銀行抵押及其他優先債權後，餘款作為清償毛○○、上訴人欠款等語（見本院卷卷一第127頁），並無任何關於以系爭不動產設定抵押權予上訴人之記載，是以系爭協議書尚不足以作為陳○○有以系爭不動產設定普通抵押權以擔保上訴人所稱代墊付相關長照費用之債權之認定。
至上訴人辯稱系爭103年抵押權設定時，代理人蕭○○律師就所擔保之債權誤載為100年10月18日之金錢消費借貸債權云云，然觀諸系爭協議書為蕭○○律師擔任見證人，對於系爭協議書所記載之債權內容並無誤認之可能，且蕭○○律師於原審法院另案108年度重訴字第460號履行契約審理中結證稱：系爭協議書內容為其協助擬定後，再至安養中心與上訴人及陳○○確認協議書內容，其並不清楚協議書所載債權金額多少，亦無查核上訴人與陳○○間確實有無協議書所記載之債權存在，其未見過上訴人與陳○○間借貸之相關文件，印象中當時上訴人表示無法繳納增值稅，所以希望交由仲介出售系爭不動產後還錢等語（見本院卷卷一第217頁至第222頁），自無從僅以系爭協議書，即認上訴人對於陳○○有債權存在，亦無從據以認定陳○○有以設定系爭103年抵押權予上訴人，作為擔保上訴人所稱系爭協議書所示之代墊長照費用之債權，上訴人此部分所辯，仍無可採。
此外，上訴人亦未提出其他積極證據證明系爭103年抵押權所擔保之100年10月18日之金錢消費借貸債權存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
則被上訴人主張確認系爭103年抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條，請求塗銷系爭103年抵押權等語，亦屬可採。
至上訴人是否可向陳○○之繼承人請求分擔其所墊付陳○○生前相關之照護費用，為上訴人可否另訴請求問題，核與本件系爭103年抵押權所擔保為金錢消費借貸之債權，核屬二事，併予敘明。
⑶被上訴人另主張陳○○簽立系爭協議書時，無意思能力，蕭○○律師係無權代理設定系爭103年抵押權云云，但為上訴人所否認。
按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院99年度台上字第781號民事裁判參照）。
查，上訴人前曾對被上訴人提起履行契約之民事訴訟，經原審法院以108年度重訴字第460號民事判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，經本院以110年度重上字第26號民事判決駁回上訴，上訴人不服提起上訴，經最高法院以110年度台上字第2555號裁定駁回上訴確定在案，有該民事判決在卷可佐（見原審卷卷一第193頁至第203頁）。
並經本院調取上開民事案卷核閱無訛。
且兩造於另案審理中合意簡化不爭執事項為陳○○於簽立系爭協議、系爭合約時意識清楚，並陳○○於103年1月17日以系爭不動產設定系爭103年抵押權予上訴人，此抵押權設定由蕭○○律師代辦，設定抵押權所需之印鑑證明及印鑑章係由上訴人提供（見原審法院108年度重訴字第460號判決理由欄三、㈠兩造不爭執事項3、4）。
而依被上訴人所提出陳○○於100年1月29日澄清醫院之護理紀錄（見原審卷卷二第517頁至第519頁），僅記載陳○○臥病在床，無法自行下床活動，然並無關於陳○○意思能力有欠缺之紀錄，尚難認陳○○於100年10月18日簽立系爭協議書時，有何意思能力欠缺情形，另被上訴人提出中國醫藥大學之病歷紀錄雖記載陳○○無自我表達能力（見原審卷卷二第524頁），然該病歷紀錄係自101年4月16日起，亦於100年10月18日簽立系爭協議書後，則該中國醫藥大學之病歷紀錄，仍無從遽認陳○○於簽立系爭協議書時，已達無行為能力之情形。
揭諸前開法律規定及說明，兩造就陳○○於簽立系爭協議書時有意思能力，業已為另案確定判決協議簡化為重要不爭執事項，且無其他證據證明兩造於另案就陳○○簽立系爭協議書時有意思表示能力一事，所為爭點協議有違背法令或已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，且另案之當事人亦為兩造，被上訴人自不得就另案已為不爭執事項，於本件訴訟審理中，再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，亦併敘明。
㈢基上，上訴人所提證據，均不足以證明其就系爭91年抵押權及系爭103年抵押權，有供擔保之債權存在。
從而，被上訴人請求確認系爭91年及103年抵押權各擔保之債權均不存在，即為可採。
㈣綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條，請求塗銷系爭91年、103年抵押權等語，為有理由，應予准許。
原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。
上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
另被上訴人前揭請求為有理由，則其等依民法第828條第3項所為主張，無審究之必要，不另予論述，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義
法 官 戴博誠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。

書記官 張惠彥
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
附表：
簡稱 登記內容要旨 系爭91年抵押權 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：91年12月26日 權利人：毛淑芬 擔保債權總金額：本金最高限額200萬元 存續期間：自91年12月25日至101年12月25日（即已於101年12月25日確定所擔保之債權） 債務人：陳○○ 設定義務人：陳○○ 共同擔保地號、建號： 1.臺中市○區○○○段00000地號土地 2.臺中市○區○○○段00000地號土地 3.臺中市○區○○○段00000○號建物 系爭103年抵押權 權利種類：普通抵押權 登記日期：103年1月21日 權利人：毛淑芬 擔保債權總金額：600萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對債權人於100年10月18日所發生之金錢消費借貸 債務人：陳○○ 設定義務人：陳○○ 共同擔保地號、建號： 1.臺中市○區○○○段00000地號土地 2.臺中市○區○○○段00000地號土地 3.臺中市○區○○○段00000○號建物