臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,110,重上更一,27,20210908,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度重上更一字第27號
上 訴 人 陳秀霞
訴訟代理人 王怡潔律師
林坤賢律師
被上訴人 弘罡工程股份有限公司(原弘罡營造工程有限公司)兼法定代理人 高秋桂
共 同
訴訟代理人 張仕賢律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國108年4月10日臺灣臺中地方法院107年度訴字第2037號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國110年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於確認上訴人就被上訴人高秋桂所有如附表一所示之不動產經臺中市大里地政事務所於民國102年11月26日以普登字第二二一六○號收件，於民國102年11月27日登記，擔保上訴人對被上訴人弘罡工程股份有限公司、被上訴人高秋桂債權總金額最高限額新臺幣陸佰萬元之抵押權不存在，及其所擔保債權其中新臺幣伍佰柒拾陸萬柒仟肆佰元之債權不存在部分，及命上訴人塗銷抵押權登記，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔百分之九十六，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人主張：被上訴人高秋桂於民國102年11月18日、12月11日以其為被上訴人弘罡工程股份有限公司（下稱弘罡公司）負責人身分向訴外人即上訴人之女張仁佩借款新臺幣（下同）600 萬元，並提供坐落臺中市○○區○○○段00○0 地號土地及其上門牌號碼同區三榮六路50巷7號房屋所有權全部（即附表一所示不動產，下稱系爭不動產），於同年11月27日設定擔保債權總金額最高限額600萬元、擔保債權確定期日為104年11月25日之抵押權與上訴人（下稱系爭抵押權），另交付弘罡公司103年5月13日、同年月28日簽發、面額350萬元及250萬元之支票2 紙（下稱系爭支票）與張仁佩作為借款擔保。

依據張仁佩在臺灣臺中地方法院103年度重訴字第694號債務人異議之訴事件(下稱694號事件)、臺灣臺中地方法院臺中簡易庭104年度中簡字第2380號(下稱2380號事件）之明確主張，系爭款項貸與人顯係張仁佩。

本件最高限額抵押權擔保債權確定日屆至，兩造間並無借款關係存在，且上訴人係在張仁佩104年1月13日提示系爭支票後始取得該支票，依民法第881條之1第3項規定，該支票非系爭抵押權擔保債權，系爭抵押權因無擔保債權存在而應予塗銷，惟為上訴人所否認，伊有提起確認之訴之必要，並依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權等情。

爰求為確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及上訴人應塗銷系爭抵押權之判決。

二、上訴人則以：被上訴人弘罡公司、高秋桂於102年11月18日、同年12月11日經張仁佩向伊借款250萬元、350萬元，經伊同意後，由張仁佩將預扣利息後之238萬4,000元及338萬3,400元匯與弘罡公司，弘罡公司並簽發系爭支票與伊作為擔保。

高秋桂既為公司經營者，對於抵押權設定之相關文書應具較高專業知識，其自應明瞭債權人為上訴人，系爭款項亦是由上訴人提供資金借予被上訴人，被上訴人稱兩造間無借貸關係，顯不實在。

上訴人本於兩造間借貸關係直接取得系爭支票，上訴人取得系爭支票時點早於弘罡公司遭列為拒絕往來戶之103年7月18日，並非於停止支付後始取得票據，是本件並無民法第881條之1第3項規定之適用。

被上訴人迄未清償系爭款項，系爭抵押權擔保之借款、票據債權仍然存在，被上訴人不得請求塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人勝訴判決，即確認系爭抵押權及所擔保債權均不存在，上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。

上訴人不服，提起上訴。

上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、本院之判斷：

(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

被上訴人主張高秋桂於102年11月27日提供系爭不動產設定系爭抵押權與上訴人，以擔保上訴人對弘罡公司、高秋桂債權總金額最高限額600萬元，擔保債權確定期日為104年11月25日等情，有土地登記申請書、土地登記謄本及建物登記謄本等件可參（原審卷第62-65頁、83-92頁）。

被上訴人主張上開擔保債權確定日屆至，惟系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，經上訴人否認，可認兩造爭執系爭抵押權及所擔保之債權存否，且足以影響抵押權應否塗銷，使被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，此一狀態得以確認判決將之除去，被上訴人提起本件確認訴訟，即有確認利益。

(二)次按，最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，應由主張該法律關係存在事實之當事人，須就此項利己事實為證明。

上訴人主張：被上訴人於102年11月18日、同年12月11日經張仁佩向伊借款250萬元、350萬元，經伊同意，由張仁佩將預扣利息後之238萬4,000元及338萬3,400元匯與弘罡公司，弘罡公司並簽發系爭支票與伊作為擔保等語，被上訴人以：系爭借款為高秋桂以弘罡公司負責人身分向張仁佩借貸，另交付弘罡公司簽發之系爭支票與張仁佩作為借款擔保，上訴人並非系爭借款之貸與人，至於系爭抵押權設定目的應該是有預備另為借款，只是最終沒有簽立任何借據及交付任何借款等詞置辯（本院更審卷第279頁）。

足見兩造因對於系爭借款之貸與人為張仁佩或為上訴人有爭執，進而影響系爭抵押權及所擔保之債權存否、及系爭抵押權應否塗銷。

本件既屬債務人、抵押人與抵押權人就系爭抵押權之擔保債權存否之爭執涉訟，依前開說明，應由上訴人就其主張該法律關係存在之利己事實負證明之責。

(三)經查：1.證人張仁佩於原審證稱：高秋桂詢問伊有無資金600萬元可資出借，伊稱要幫其詢問，伊母親即上訴人同意借貸，並授權伊處理借款之事，伊就將借款匯與弘罡公司，高秋桂並為系爭款項交付伊系爭支票，其上日期即為其承諾還款日期，伊收受系爭支票有將該支票給上訴人看，上開600萬元借款係由伊出面與高秋桂洽談，貸款人為上訴人。

伊在第694 號事件中，所稱系爭款項係伊借貸與弘罡公司，為伊委託律師書寫之書狀，實際上應非如此等語（見原審卷第203頁背面至第204頁、第205頁、第206頁至第207頁）。

張仁佩與上訴人固為母女，且張仁佩與被上訴人另有其他債權債務關係(詳後)，惟證人為不可代替之證據方法，苟其確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚及利害關係，其證言亦非不可採信。

查證人張仁佩在原審所證述貸與人是上訴人乙情，既詳述：因高秋桂借貸很多次，該次高秋桂要借大約600萬元，伊說幫她問問看，並經伊母親即上訴人應允，伊方匯款與弘罡公司，弘罡公司則簽發系爭支票與伊作為擔保，且有將支票給上訴人看，伊不知道為何律師狀紙沒有寫到陳秀霞、張仁怡、張仁瑩的名字，伊有提供資料給律師等語，則證人張仁佩就伊自身並非系爭款項貸與人，上訴人始為貸與人之證詞，難以遽謂虛偽而不可採。

本院經調閱694號另案卷宗(含執行影卷)，該事件為張仁佩持臺灣臺中地方法院103年度司票字第4459號本票准許強制執行裁定對被上訴人及訴外人葉光福聲請強制執行，由被上訴人對張仁佩提起之債務人異議之訴，上訴人非該案當事人，且被上訴人在該案已陳明起訴所爭執者係102年11月13日之舊的借款關係，嗣張仁佩訴訟代理人在104年3月16日陳明同意該強制執行程序執行名義（即臺灣臺中地方法院103年度司票字第4459號裁定）所載本票所擔保之債權已經清償完畢，其後該案經張仁佩在104年5月26日對被上訴人撤回強制執行之聲請，被上訴人亦在104年6月10日撤回起訴(見原審卷第125、126頁、及本院卷第279頁不爭執事項四)。

可知第694號另案起訴後，張仁佩對被上訴人撤回強制執行之聲請，被上訴人撤回起訴，乃因雙方在該案對於張仁佩已無102年11月13日舊債務之債權可主張，獲有共識，因此該案無待為實體調查、審認即終結。

則被上訴人所整理「與本案有關之重要發展」、張仁佩書狀及附表（本院更審卷第326-328頁、第229-237頁）所列「102年11月14日以後之借款明細」，以及被上訴人高秋桂提供系爭不動產予上訴人設定系爭抵押權，原均非該案所須探究事項，則張仁佩在該案向委任律師表示尚有涉及上訴人之其他債權債務時，縱使受任律師於該案以104年2月10日答辯狀提出附表（本院卷第237頁），僅基於個人訴訟策略，自不能據以認定該案受任律師訴訟上之主張即為實情；

至於張仁佩之2380號另案書狀（本院卷239-243頁），僅能顯示張仁佩在105年1月13日(即該書狀日期)，有藉由摸索調查之證據方法拼湊上訴人、訴外人張仁怡、張仁瑩帳戶資料，以供再為後續主張而已，並無被上訴人所稱張仁佩該項證據調查之聲請，可證明帳戶內金流所涉借款人概是張仁佩之情形，因此前開另案卷證，均不能因此而認張仁佩於原審之證述虛偽而不可採。

2.衡之系爭抵押權係102年11月27日設定與上訴人，該抵押權擔保金額限額、系爭支票合計金額均為600萬元，擔保債權種類及範圍為債務人(即被上訴人2人)對抵押權人(即上訴人)現在(包括過去所負而現在未清償）及將來發生之債務，包括借款、票據，其間所涉款項、支票，依上訴人帳戶102年11月18日及同年12月11日提領250萬元及350萬元之取款憑條、弘罡公司帳戶同日有238萬4,000元及338萬3,400元款項匯入之存款憑條（見原審卷第162頁至第165頁），及上訴人帳戶歷史交易明細(本院更審卷第167至173 頁更被上證4）所示交易明細查詢結果；

及被上訴人不爭執有收受上開弘罡公司帳戶之238 萬4000元及338 萬3400元款項，復自承弘罡公司實際在102年11月18日、同年12月11日簽發票載發票日為103年5月13日、同年月28日系爭支票以供擔保等情(本院更審卷第279-280頁、第185頁)，則綜參被上訴人所主張金流、弘罡公司實際簽立系爭支票之時間及用意，確與系爭抵押權設定契約書所載內容密切相關，且難認上訴人就系爭款項為單純提供帳戶於他人使用之人。

至於系爭支票雖原屬無記名支票，然在提示日期104年1月13日，當時兩造間又無任何訴訟，惟系爭支票正反面影本、退票理由單（原審卷第79-80頁)，背面姓名欄皆書寫「陳秀霞」，帳戶欄皆書寫上訴人合作金庫開設之帳戶號碼即「0000000000000」，其中並有受款人為陳秀霞之記載，益見上訴人並非與系爭支票無關、不相干之人，上訴人所稱授權張仁佩處理借款而設定系爭抵押權、代其收受系爭支票，進而以上訴人名義在系爭支票背書，亦非無憑。

又支票之委任取款背書，係指僅受票據權利人所託取款之人以取款為目的逕書寫自己姓名，而在合於票據外觀解釋及客觀解釋原則之前提下，仍足斟酌交易習慣認並非票據權利人轉讓背書而言。

張仁佩受上訴人授權處理借款而要求被上訴人設定系爭抵押權、系爭支票背書欄係書寫「陳秀霞」，並非「張仁佩」，本件票據依外觀解釋原則、客觀解釋原則，無法得出張仁佩曾取得票據權利、基於票據權利人地位委託上訴人代張仁佩取款，而僅足認係上訴人欲行使票據權利，張仁佩代行簽名及填寫其帳戶資料而已，即與票據法所稱委任取款背書無涉，因此本件票據權利人應自始為上訴人。

3.按民法第881條之1第3項規定：「基於票據所生之權利，除本於與債務人間依前項一定法律關係取得者外，如抵押權人係於債務人已停止支付、開始清算程序，或依破產法有和解、破產之聲請或有公司重整之聲請，而仍受讓票據者，不屬最高限額抵押權所擔保之債權。

但抵押權人不知其情事而受讓者，不在此限。」

依其立法理由：「為避免最高限額抵押權於債務人資力惡化或不能清償債務，而其債權額尚未達最高限額時，任意由第三人處受讓債務人之票據，將之列入擔保債權，以經由抵押權之實行，獲取不當利益，致妨害後次序抵押權人或一般債權人之權益，爰仿日本民法第三百九十八條之三第二項，增列第三項明定基於票據所生之權利，列為最高限額抵押權所擔保債權之限制規定，以符公平。」

，足見該條立法意旨，係在規範抵押權人自第三人受讓原不屬抵押權擔保範圍之票據，致失公允而已，惟本件票據權利人自始為上訴人，已如前述，上訴人抗辯本件並無民法第881條之1第3項規定之適用，亦屬有據。

4.綜據上述事證，系爭抵押權擔保債權種類及範圍為被上訴人對上訴人債務，而當時被上訴人與張仁佩另有未償債務，高秋桂仍願提供不動產，允以抵押權設定方式取得上訴人資金，顯然被上訴人因公司經營籌措資金所需，需款殷切，當時上訴人透過張仁佩向被上訴人要求本件抵押權之設定，以上訴人為抵押權人，高秋桂實無誤認債權人為張仁佩之可能。

佐以證人張仁佩所證述借款數額、貸與人係上訴人、上訴人有授權其處理系爭款項之借貸事項，其收受系爭支票後有給上訴人看等節，確與系爭抵押權之設定資料、金流資料、支票提示資料相符，難認虛偽，並足認系爭借款與系爭支票均與本件抵押權之設定密切相關，而上訴人就系爭款項亦非單純提供帳戶於他人使用之人，系爭支票之基礎原因關係為上開借款，綜合以觀，應足認本件借款之貸與人為上訴人，且本件票據權利人應自始為上訴人。

基此，上訴人抗辯其對被上訴人有系爭借款、票款債權存在且為系爭抵押權擔保之範圍，應屬可信。

(四)惟利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。

系爭支票之基礎原因關係既為上開借款，其得受系爭抵押權擔保範圍，應與本件金錢借貸受抵押權擔保範圍一致。

本件上訴人就系爭借款債權之存在，僅主張被上訴人弘罡公司、高秋桂於102年11月18日、同年12月11日經張仁佩向伊借款250萬元、350萬元，經伊同意後，由張仁佩將預扣利息後之238萬4,000元及338萬3,400元匯與弘罡公司，弘罡公司並簽發系爭支票與伊作為擔保，又系爭抵押權設定關於利息、遲延利息及違約金登記為：「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」、「違約金：無」，有土地及建物登記謄本可稽（見原審卷第62-65頁），上訴人亦無就此有何可供擔保債權之主張。

則本件僅得在上訴人主張借款本金數額範圍內，認定擔保債權數額，且該預扣利息23萬2600元部分（600萬－238萬4,000元－338萬3,400）未實際交付，系爭抵押權擔保債權範圍應為576萬7400元。

是系爭抵押權所擔保之債權僅23萬2600元部分未實際交付而不存在，其餘576萬7400元部分仍存在。

(五)按抵押權為從物權，以擔保之債權存在為其存在前提，故如債權因清償、免除、抵銷或其他原因全部消滅時，則抵押權亦隨之消滅；

惟如債權僅一部消滅時，基於抵押權之不可分性，則否。

準此，抵押權所擔保之債權未全部消滅前，尚不得請求塗銷抵押權之登記。

查系爭抵押權設定擔保之範圍為最高限額600萬元，惟被上訴人僅向上訴人借款576萬7400元，已如前述，而系爭抵押權確定期日已屆至，且系爭抵押權所擔保之債權並無利息、遲延利息及違約金之約定，故系爭抵押權所擔保之債權僅有576萬7400元，於超過部分則不存在。

惟系爭抵押權所擔保之債權既尚未全部清償，則揆諸上開說明，自不得請求塗銷抵押權登記。

從而，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權，即乏所據，不應准許。

(六)綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權「超過576萬7400元不存在」部分，為有理由，應予准許。

逾此所為請求（即㈠確認系爭抵押權及其所擔保之債權其中576萬7400元不存在；

㈡上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記部分），為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判決確認該部分系爭抵押權所擔保之債權不存在，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應維持。

上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 王怡菁
法 官 劉惠娟
正本係照原本作成。
上訴人陳秀霞不得上訴。
被上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳振海

中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
附表一：
一、土地部分：
編 號 土 地 坐 落 使用分區 面 積 權 利 範 圍 縣 市 鄉鎮市區 段 地 號 平方公尺 1 臺中市 烏日區 新三和段 12之4 空 白 88.33 全部 備考 二、建物部分：
編    號 建號 基 地  坐  落 -------------建  物  門  牌 層次及主要建材       建物面積（平方公尺）    權利範圍       層次及面積 附屬建物用途 及面積  1  9 臺中市○○區○○○段00○0 地號 -------------臺中市○○區○○○路00巷0號 鋼筋混凝土造，層數4層 4層總面積：185.64 1 層面積：49.00 2層面積：49.00 3層面積：49.00 4層面積：38.64 陽台：29.60 雨遮：17.00 全部  備考