臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,110,重上更一,80,20220413,2

臺灣高等法院臺中分院民事裁定
110年度重上更一字第80號
上 訴 人 盧政庸
訴訟代理人 熊賢祺律師
複 代理人 王楫豐律師
薛傳霖
被 上訴人 盧慧君
訴訟代理人 黃逸仁律師
複 代理人 陳苡瑄律師
上列當事人間清償借款再審之訴事件，上訴人對於民國109年12月9日臺灣臺中地方法院109年度重再字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院就追加部分，裁定如下：

主 文

追加之訴駁回。

追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按再審之訴，必對於確定判決始得提起，若判決並未確定，即不得對之提起再審之訴，而法院就判決已否確定應予查明，不受確定證明書之拘束。

又判決倘未經合法送達，則上訴之不變期間無從起算，即不能確定。

次按民事訴訟法第138條規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。

設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達。

如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力。

二、經查，被上訴人於訴請上訴人清償借款之前訴訟程序（原法院108年度重訴字第323號），起訴狀記載上訴人住所為臺中市○○區○○路0段000號（下稱雅潭路址），居所為臺中市○區○○○街00號11樓之2（下稱大忠南街址），原法院受理後，將起訴狀繕本、言詞辯論通知書送達上開二址，其中大忠南街址因查無此人而遭退回，雅潭路址則因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而寄存於該址所在之臺中市警察局大雅分局馬岡派出所，以為送達。

上訴人未於民國108年7月31日言詞辯論期日到場，原法院依被上訴人聲請，由其一造辯論而為上訴人敗訴之判決（下稱前判決），並將判決以上開同一方式寄存送達於馬岡派出所等情，業經本院調取前訴訟程序卷核閱無誤，且為兩造所不爭執，堪信為真實。

三、上訴人雖以前判決有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由，對之提起再審之訴。

然經本院調查證據之結果，認上訴人於前訴訟程序法院審理及判決期間，其戶籍雖設於雅潭路址，但該址並非上訴人實際之住居所、事務所或營業所，則原法院於前訴訟程序以雅潭路址為上訴人之住居所，寄送起訴狀繕本、言詞辯論通知書、判決，並均寄存送達於馬岡派出所，其送達難認合法。

且經本院向馬岡派出所查詢上訴人有否實際領取前判決，經馬岡派出所警員回覆該應受送達文書已逾2年留存期限，已逕以碎紙機銷毀，無法確認文書領取狀況，有職務報告可憑，並無證據可資證明上訴人已實際領取前判決。

從而，原法院將前判決正本向雅潭路址為送達，不生合法送達之效力，上訴之不變期間無從起算，即不能認為已經確定，上訴人對尚未確定之前判決提起再審之訴，於法不合（此部分另以判決駁回其上訴）。

前判決既未確定，則上訴人於本院前審對尚未確定之前判決追加同法第496條第1項第1款之再審事由，亦不合法，自應由本院以裁定駁回其追加之訴。

四、據上論結，本件追加再審之訴不合法，爰裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
民事第八庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 黃裕仁
法 官 羅智文
正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1000元。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 林賢慧

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日