臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,111,上,56,20220816,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度上字第56號
上 訴 人 吳碧玉

訴訟代理人 房佑璟律師
複 代理 人 顏寧律師
被 上訴 人 吳碧雪
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上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於民國110年12月3日臺灣臺中地方法院110年度訴字第1320號第一審判決提起上訴，本院於111年8月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用，由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面上訴人起訴主張伊所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）於民國91年3月13日以○○○字第00000號設定擔保債權為新臺幣（下同）200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，抵押權所擔保之債權係兩造於91年3月10日簽立之借貸契約（下稱系爭借貸契約）。

惟系爭借貸契約係兩造通謀虛偽意思表示所為，應屬無效，且被上訴人並未證明有交付借款，借貸契約亦不成立，故系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權失所依據，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。

爰聲明求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人並應將系爭抵押權登記塗銷之判決。

嗣上訴人於本院追加主張被上訴人之系爭借貸契約請求權已罹於時效，被上訴人未於5年內行使抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦已消滅等語（本院卷第62頁），性質上係對系爭抵押權登記應予塗銷之主張，補充法律上之陳述，並非訴之變更或追加，先予敘明。

貳、實體方面

一、上訴人主張：兩造係姊妹。伊曾於91年3月10日簽立如原判決附表一所示之本票（下稱系爭本票）予被上訴人，另伊所有系爭不動產亦設定系爭抵押權予被上訴人。

系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票之原因債權均為系爭借貸契約。

惟系爭借貸契約係兩造通謀虛偽意思而為，應屬無效，且被上訴人並未證明有交付借款，借貸契約亦不成立，系爭抵押權無擔保之債權存在，抵押權即失所依據。

而系爭借貸契約係91年3月10日簽立，被上訴人之契約請求權於106年3月9日即已罹於時效，被上訴人應自106年3月10日起5年內，即至111年（誤載為110年，本院卷第62、96頁）3月9日前行使抵押權，否則依民法第880條規定，抵押權歸於消滅。

是被上訴人迄未行使系爭抵押權，系爭抵押權已消滅。

系爭抵押權之登記妨害伊對系爭不動產所有權之權能，應予塗銷。

爰聲明求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人並應將系爭抵押權登記塗銷之判決。

（系爭本票之票據請求權不存在部分，業已判決確定，茲不贅述）。

經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，確認系爭抵押權所擔保之債權債權不存在，被上訴人並應將系爭不動產抵押權登記塗銷。

二、被上訴人抗辯：90年間，上訴人因生活不順遂請求伊借錢讓上訴人買車及購買系爭不動產，故伊為上訴人支付車輛之頭期款並擔任車貸擔保人，系爭不動產之價金全部亦由伊支付，伊都是用現金支付，兩造間存有系爭借貸契約。

系爭抵押權與系爭本票均為擔保系爭借貸契約，系爭不動產買賣契約都在上訴人手上，因為是以上訴人名義購買，所以伊未保留買賣契約。

兩造未約定返還借款之時間，伊都有向上訴人請求還款，但都沒有效果。

伊有聲請系爭本票准許強制執行之裁定，並持該裁定去聲請強制執行（執行案號：原法院110年度司執字第5555號）等語。

答辯聲明：上訴駁回。

三、爭執要點：㈠系爭借貸契約即系爭抵押權所擔保之債權，是否為兩造基於通謀虛偽之意思表示所簽立，故系爭借貸契約無效？ ㈡系爭借貸契約是否因被上訴人未交付借款而未成立？㈢系爭抵押權是否於系爭借貸契約之請求權罹於消滅時效後5年內未行使而消滅？上訴人請求塗銷系爭抵押權登記是否有理由？

四、得心證之理由：㈠系爭借貸契約即系爭抵押權所擔保之債權，是否為兩造基於通謀虛偽之意思表示所簽立，故系爭借貸契約無效？ ⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項本文定有明文。

又通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，因此主張他人間之法律行為係本於通謀虛偽意思表示，就該積極事實之存在，依舉證責任分配法則，自應由主張者一方負舉證責任（最高法院109年度台上字第1437號判決意旨採相同見解）。

⒉上訴人於91年3月13日登記為系爭不動產所有權人，登記原因發生日期為91年1月18日，原因為買賣。

系爭不動產於91年3月13日設定系爭抵押權（普通抵押權），擔保債權總金額為200萬元，權利人即為被上訴人，義務人兼債務人為上訴人。

同日，上訴人尚簽發系爭本票，受款人為被上訴人，票面金額為200萬元，發票日為91年3月10日。

系爭抵押權所擔保之抵押債權為兩造於91年3月10日所簽立之系爭借貸契約，為兩造所不爭執（原審卷第127至129頁），上開各情應堪認定。

⒊觀之被上訴人所提前揭系爭借貸契約內載：「茲甲方（即上訴人）於91年3月10日向乙方（即被上訴人）借款200萬元正購買○○鄉○○○路00巷00號0樓房屋一戶（包含車位000號，即系爭不動產），甲方與乙方因姊妹之關係，所以甲方無須支付利息給乙方，但甲方必須遵守乙方要求及契約規定，……恐口無憑，雙方特立此契約做為憑證，並附帶200萬元正票據一張」等語（原審卷第99頁），足證系爭抵押權所擔保之債權即為系爭借貸契約。

⒋上訴人雖主張系爭借貸契約為兩造通謀虛偽意思表示，應屬無效云云，此為被上訴人所否認。

經查：⑴上訴人聲請證人即兩造之母吳李春月於原審時證稱：伊沒有在臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）93年度家上字第54號案件講過話；

伊沒有看過系爭借貸契約之契約書內容，是被上訴人逼我叫我簽名，被上訴人稱上訴人以前的老公會騙她錢，被上訴人都不給伊看內容；

被上訴人在91年間住在我們家，沒有借200萬元給上訴人，偷生子還住在我家，90多年沒跟我講就偷搬出去，被上訴人當時都要做乞丐了，沒有可能拿200萬元給上訴人買大雅的房子；

我不知道90年間上訴人因為其夫張玉樹虐待，而被上訴人去把上訴人帶回來這件事，是被上訴人這個肖查某去帶的，都不讓我知道；

系爭房屋是被上訴人買了之後不要住，就賣給上訴人，被上訴人比較不孝順，上訴人比較孝順等語（原審卷第194至196頁）。

⑵依證人吳李春月上揭證述，可知：①吳李春月雖證稱伊沒有在臺南高分院93年度家上字第54號案件講過話，伊不知道被上訴人去台南帶回上訴人之事云云，惟查，上訴人前曾對其夫張玉樹提起離婚訴訟，經臺灣臺南地方法院以92年度婚字第280號判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，經臺南高分院以93年度家上字第54號判決駁回上訴人之上訴等情，有該院93年度家上字第54號判決附卷可參（原審卷第181至187頁），吳李春月確曾於該案件一審時證稱：張玉樹趕伊女兒，我們去把上訴人帶回，因為張玉樹毆打上訴人，打電話叫伊帶回上訴人，伊生氣所以沒有去，是上訴人的姐姐（即被上訴人）帶上訴人回來的等語（原審卷第183頁）。

可見證人吳李春月此部分之證述情節，核與事實不符，不能採信。

②依證人吳李春月之證述，伊沒有看過系爭借貸契約之契約書內容，是被上訴人逼我叫我簽名云云，可見吳李春月並未親見兩造訂立系爭借貸契約之過程，自難為上訴人有利之認定。

③況吳李春月於作證過程數次以「肖查某」等語出言攻擊被上訴人（見本院卷第195至196頁），其對被上訴人頗有敵意，而有偏頗之虞。

即就其證述之內容，關於系爭房屋是被上訴人買了之後不要住，就賣給上訴人等情，亦經上訴人所否認（原審卷第196頁）。

④基上所論，證人吳李春月之證述，自難採為上訴人有利之認定。

⒌綜上，上訴人雖主張系爭借貸契約為通謀虛偽而無效，然並未能舉證係出於兩造間之通謀虛偽意思表示，故上訴人此部分之主張，尚非可信。

㈡系爭借貸契約是否因被上訴人未交付借款而未成立？⒈上訴人主張系爭借貸契約因被上訴人未交付借款而未成立云云，此為被上訴人所否認。

⒉依上開消費借貸契約書內容所示，已明載被上訴人借款予上訴人200萬元購買系爭房屋（原審卷第99頁）；

上訴人確實於91年3月13日登記為系爭不動產所有權人，登記原因為91年1月18日之買賣契約（原審卷第128頁）；

復設定系爭抵押權，此係普通抵押權，而普通抵押權通常業已發生抵押權之債權為常見，此與最高限額抵押權係以未來陸續發生債權者不同。

而上訴人亦曾簽發系爭本票為擔保。

可見被上訴人抗辯伊有交付系爭借貸契約之借款等情，應可採信。

⒊復參酌，上訴人於上開離婚事件中曾主張：其夫張玉樹不負擔伊生活費用，伊除須自立謀生外，尚提供自己積蓄46萬元，並將吳李春月之台灣銀行綜合存款21萬3438元全部領出，90年底遭張玉樹趕回娘家，惡意遺棄上訴人等語（原審卷第184頁），可見上訴人於斯時之經濟情況不佳，上訴人復自承：伊無法提出任何之支付買賣價金之金流等情（本院卷第83頁）。

⒋上訴人所舉之證據即聲請之證人吳李春月之上開證詞，無可憑信，已見前述。

⒌本院綜合上情以觀，堪認被上訴人業以200萬元借貸予上訴人購買系爭房屋之方式，作為借款之交付，故兩造間成立系爭消費借貸契約，應可確定。

是上訴人此部分之主張，為無可採。

㈢系爭抵押權是否於系爭借貸契約之請求權罹於消滅時效後5年內未行使而消滅？上訴人請求塗銷系爭抵押權是否有理由？⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。

民法第880條定有明文。

故適用本條規定，須以系爭借貸契約之請求權業已因時效而消滅為前提要件。

⒉上訴人主張系爭借貸契約係91年3月10日簽立，故被上訴人之系爭借貸契約請求權時效為15年，其請求權於106年3月9日罹於消滅時效，系爭抵押權應自106年3月10日起5年內行使之，即至111年（誤載為110年，本院卷第62、96頁）3月9日若未行使系爭抵押權，則歸於消滅，惟被上訴人迄未行使系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已消滅，應予塗銷等語。

被上訴人則抗辯：兩造未約定返還借款之時間，伊有向上訴人請求還款，但都沒有效果，伊才聲請系爭本票准許強制執行之裁定，並持該裁定去聲請強制執行（執行案號：原法院110年度司執字第5555號）等語。

⒊按民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。

所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。

若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。

故須貸與人定一個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行。

（最高法院 99年10月26日99年度第7次民事庭會議決議、99年度台上字第1954號判決意旨參照）⒋經查：⑴系爭借貸契約係91年3月10日簽立，被上訴人自承兩造沒有約定還款之期限等語（本院卷第55頁），觀其系爭借貸契約確實未定有清償期限（原審卷第99頁），依系爭抵押權之設定書及他項權利證明書，其上均亦載依照各個契約之約定等情（原審卷第101、103頁），堪認被上訴人抗辯兩造沒有約定還款之期限等語，應堪採信。

⑵按債權是否罹於時效，若罹於消滅時效，債務人取得拒絕給付之抗辯權，此係對上訴人有利之事項，自應由上訴人負舉證責任。

被上訴人雖抗辯伊有向上訴人請求還款，但都沒有效果，伊才聲請本票強制執行等語，而且購買系爭房屋之資金非少，籌措不易，被上訴人基於姐妹手足之情誼，自無可能借與上訴人之後，隨即請求返還。

是被上訴人究竟何時向上訴人請求返還系爭借款，及有無定一個月以上之相當期限，催告返還等節，尚有未明，自無從認定被上訴人已定一個月以上之相當期限，催告返還，並於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行之事實。

上訴人主張系爭借貸契約之請求權，係以訂約時91年3月10日時起算云云，核與上開實務見解不合，自不可採，復就被上訴人已定一個月以上之相當期限，催告返還，並於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行等節有利於己之事實，未舉證證明之，是上訴人主張系爭借貸契約之請求權已罹於時效云云，為不可採。

⑶系爭借貸契約之請求權既未罹於時效，則無適用民法 第880條之可言。

⒌綜上，上訴人主張系爭抵押權於系爭借貸契約之請求權罹於消滅時效後5年內未行使而消滅，並請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由。

㈣綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。

原審就此不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，雖就上訴人補充論述民法第880條部分未及審酌論述，惟結論仍無二致，應予維持。

上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓
法 官 張國華
正本係照原本作成。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 柯孟伶

中 華 民 國 111 年 8 月 16 日

附表：
土地部分：
編號 縣市 鄉鎮市區 段 地 號 權利範圍 備 註 01 臺中市 ○○區 ○○段 000 19/10000 02 臺中市 ○○區 ○○段 00 19/10000 建物部分：
編號 建號 基地坐落 建物門牌 權利範圍 共有部分 1 000 同土地部分編號02所標示 臺中市○○區○○○路00巷00號0樓 全部 0000建號：權利範圍173/100000 2 000 同土地部分標示 臺中市○○區○○路0段000巷00號底層 1/283 0000建號：權利範圍全部。
0000建號：權利範圍2311/100000