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臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度上易字第121號
上訴人即附
帶被上訴人 黃伍陽山
訴訟代理人 劉思顯律師
張捷安律師
被上訴人即
附帶上訴人 蔡傳成
送達代收人 王柏興
訴訟代理人 吳榮昌律師
複 代理 人 劉士睿律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國110年12月10日臺灣臺中地方法院110年度訴字第300號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於111年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、黃伍陽山之上訴駁回。
二、原判決關於駁回蔡傳成後項本息部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
三、黃伍陽山應再給付蔡傳成新臺幣4萬9,500元，及自民國109年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、第一、二審訴訟費用由黃伍陽山負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人蔡傳成主張：上訴人即附帶被上訴人黃伍陽山於民國101年4月30日，以投資臺灣茶葉為名，向伊借款新臺幣(下同)160萬元，約定應於101年8月底清償完畢，截至101年10月11日止共僅清償56萬5,000元，尚欠103萬5,000元，屢經催討無著。
爰依消費借貸之法律關係，請求黃伍陽山應給付103萬5,000元，及自支付命令送達翌日即109年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息(下稱103萬5,000元本息)。
二、黃伍陽山則以：兩造始於101年4月間認識，蔡傳成於閒談間得知伊曾於82年間承攬訴外人美又美建設股份有限公司(下稱美又美公司)「美又美新世界」建案之裝修工程，因此取得2,300餘萬元之債權(下稱系爭欠款)，且因美又美公司負責人黃振溢捲款潛逃國外，致催討無著。
復因蔡傳成宣稱與黃振溢夫妻熟識，可協助追回系爭欠款，兩造遂於101年4月間，約定由蔡傳成於101年7月底前追回系爭欠款，伊則自101年8月底起依系爭欠款金額20%計付佣金(下稱系爭佣金)予蔡傳成，因此將美又美公司之債權憑證交予蔡傳成，並簽發如附表一所示11紙支票予蔡傳成(以下合稱系爭支票，或逕稱各個編號支票)，供作系爭佣金之擔保，其中編號1-2支票已兌現金額共34萬9,000元，再加上蔡傳成負欠伊蜜香紅茶價金8萬4,000元，均供作系爭佣金之訂金，其餘編號3-11支票，則未記載發票日，待蔡傳成如期追回系爭欠款後，始可自行填載發票日並提示兌款。
詎蔡傳成取得系爭欠款之債權憑證與系爭支票後，非但未如期追回系爭欠款，反將交付未兌現其餘支票任意填載發票日並陸續提示，致伊因存款不足而跳票，伊為顧全票據信用，遭蔡傳成脅迫或詐欺，分別將金錢存入支票帳戶，或交付現金，或交付如附表二所示本票(下稱系爭本票)，或於101年10月11日簽署160萬元之借款承諾書(下稱系爭承諾書)，以贖回支票，並申請註銷退票紀錄，故否認曾向蔡傳成借款160萬元。
縱有借款160萬元者，伊至少清償111萬9,500元(計算式：編號1支票30萬元＋編號2支票4萬9,500元＋編號5支票20萬5,000元＋系爭承諾書50萬5,000元＋系爭承諾書6萬元＝111萬9,500元)，僅欠48萬0,500元(計算式：1,600,000－1,119,500＝480,500)等語，資為抗辯。
三、原審為兩造一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命黃伍陽山應給付蔡傳成98萬5,500元本息，並准兩造預供擔保准免假執行，另駁回蔡傳成其餘之訴及假執行之聲請。
兩造就其等敗訴部分，各自提起上訴、附帶上訴；
兩造之聲明為：㈠黃伍陽山之聲明：⒈上訴聲明：⑴原判決不利於黃伍陽山部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，蔡傳成於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
㈡蔡傳成之聲明⒈答辯聲明：上訴駁回。
⒉附帶上訴之聲明：⑴原判決關於駁回蔡傳成後項之訴部分廢棄。
⑵黃伍陽山應再給付蔡傳成4萬9,500元，及自109年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、兩造不爭執事項：㈠黃伍陽山於101年9月4日簽發系爭本票(票面金額各38萬元、37萬元、39萬元，合計114萬元)予蔡傳成(見原審卷第43、50-52頁)。
㈡黃伍陽山於101年10月11日親手書寫系爭承諾書予蔡傳成，其上記載於101年9月初還款50萬5,000元、101年10月11日還款6萬元，合計共還款56萬5,000元，其餘103萬5,000元自101年11月5日起每月攤還6-10萬元(見原審卷第41、50頁)。
㈢編號1、2、5支票(票面金額各30萬元、4萬9,500元、20萬5,000元)係蔡傳成提示並兌領票款(見原審卷第169-170頁)。
㈣編號3-4、6-11共8紙支票，均經提示後遭退票，再經註銷，皆由黃伍陽山取回(見原審卷第63、181、217頁) 。
五、兩造爭執事項：蔡傳成依消費借貸之法律關係，請求黃伍陽山給付103萬5,000元本息(㈠有無系爭佣金協議？㈡系爭承諾書是否遭詐欺或脅迫所簽？㈢160萬元借貸關係存否？㈣已清償或可再請求金額若干元？)，有無理由？
六、本院之判斷：㈠系爭佣金協議部分：⒈黃伍陽山抗辯兩造間存有系爭佣金協議等情，無非以美又美公司負欠伊系爭欠款迄未清償，及蔡傳成與黃振溢夫妻熟識等情，並提出檢察官不起訴處分書(案號：臺灣臺中地方檢察署97年度偵緝字第0000-0000號)影本，及聲請調取執行卷宗，為其主要之依據。
惟此情俱為蔡傳成所否認，且未據黃伍陽山提出系爭欠款之相關憑證、系爭佣金協議等具體證據以實其說，尚難遽採。
⒉觀諸前揭不起訴處分書內容(見本院卷第47-51頁)，僅見黃伍陽山與黃振溢間有「美又美新世界」建案第15樓編號15B建物之428萬元預購糾紛(見本院卷第47-51頁)，未見其等有何2,300餘萬元之工程款承攬糾葛，自難援此處分書供作兩造間成立系爭佣金之依據。
⒊黃伍陽山雖聲請向臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)調取該院86年度執字第17185號執行卷宗，茲因該卷宗逾保存期限而銷燬，而無法調取，此情有臺中地院111年5月2日中院平檔-427字第0000000000號函檢附臺灣高等法院99年7月19日院通資審字第000000000號函、銷燬目錄等影本在卷可稽(見本院卷第81-85頁)。
再者，觀諸此銷燬目錄其上僅記載該執行事件當事人為美又美公司，案由為給付價金，其上當事人欄未記載黃伍陽山，尚難遽認與黃伍陽山有何關連，遑論憑何證明兩造間曾有系爭佣金之協議。
⒋黃伍陽山既主張編號3-11支票均供系爭佣金之擔保，待蔡傳成取回系爭欠款後始得兌現，惟伊既認蔡傳成始終未完成追回系爭欠款工作，何以任憑蔡傳成兌領編號5支票票款20萬5,000元，益見其抗辯有違常情，自難採信。
⒌從而，黃伍陽山既未能舉證證明兩造間存有系爭佣金協議，則其抗辯本於系爭佣金協議，始簽發系爭支票予蔡傳成乙節，要難採信。
㈡系爭承諾書是否遭詐欺或脅迫所簽部分：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又當事人主張之事實，為吾人日常共識共信者，稱為常態事實，應認為已得法院之確信，自不必負舉證之責任；
當事人主張之事實，非吾人日常共識共信者，稱為變態事實，應認為未得法院之確信，自應負舉證責任。
意思表示係被詐欺或脅迫而為，屬於變態事實，當事人主張其意思表示係被詐欺或脅迫而為之者，自應就其被詐欺或脅迫之事實，負舉證責任(最高法院44年台上字第75號判決先例參照)。
次按因被詐欺或脅迫而為意思表示者，僅表意人得撤銷其意思表示，使該意思表示溯及既往失其效力而已，非謂在表意人行使撤銷權以前，因該意思表示而成立之法律行為當然無效(最高法院71年度台上字第4774號判決參照)。
經查：⑴黃伍陽山主張伊為取回編號3、4支票(票面金額為48萬元、49萬元)，受蔡傳成詐欺或脅迫而簽署系爭承諾書乙情，既為蔡傳成所否認。
是依前開說明，自應先由黃伍陽山就其抗辯遭詐欺或脅迫之變態事實，負舉證責任。
⑵惟黃伍陽山若未負欠蔡傳成任何債務，何以先簽發系爭支票，再交付現金，復簽立系爭承諾書與系爭本票予蔡傳成，足見其抗辯有違常情，不足採信。
⑶此外，未據黃伍陽山就其抗辯遭詐欺或脅迫之情，提出具體證據以實其說，即難採認。
⑷況黃伍陽山僅抗辯遭詐欺或脅迫之情，卻未曾主張撤銷其遭詐欺或脅迫而簽署系爭承諾書之意思表示，依上開說明，自不影響系爭承諾書之效力。
⒉從而，黃伍陽山所為詐欺或脅迫之抗辯，俱難採信。
㈢160萬元借款是否成立：⒈按消費借貸之成立，僅以雙方借貸合意及金錢交付為其成立要件，至借用金錢之緣由，借得金錢之用途為何，有無約定利息，乃至於借貸雙方資力為何，均與消費借貸契約之成立無關。
經查：⑴系爭承諾書前半段記載「本人黃伍陽山...向蔡傳成先生借調現金壹佰陸拾萬元正，始於101年4月30日至今5月餘，双方約定8月底還清...」等內容，可見兩造間借款合意或交付借款之文義，俱已明瞭，而無須別事探求，自不得反捨已明之文意，而另依其他事證更為曲解。
亦即兩造已有160萬元之借貸合意，且已如數交付借款，應可認定。
⑵蔡傳成主張160萬元之資金來源，乃先後於101年4月13日、同年月16日、同年月30日，自其子蔡承憲之遠東銀行台中大雅分行000-000-0000000-0號帳戶各提領50萬元、30萬元、100萬元而來，亦據提出相符之帳戶活期存款往來明細表影本附卷可稽(見原審卷第145頁)。
⑶黃伍陽山雖辯稱系爭支票11張票款合計434萬9,500元，且蔡傳成提示其中7張支票票款合計270萬9,500元，均與160萬元借款金額不符。
惟系爭支票中僅兌現編號1、2、5支票，其餘支票均經提示後遭退票，再經註銷，皆由黃伍陽山取回(見兩造不爭執事項第㈢㈣項)。
準此，可見蔡傳成主張因黃伍陽山要求寬限還款期限、換票等事由，致系爭支票或提示支票之票款總金額，均高於借款總金額，應屬合理可採。
換言之，黃伍陽山憑此否認借款不存在，應非可採。
⒉從而，蔡傳成主張兩造間160萬元借款存在，即堪採信。
㈣已清償與可再請求若干元部分： ⒈按負債之字據為債權人持有者，足以證明債權仍尚存在。
故債之全部消滅時，債務人自得請求返還或塗銷負債之字據，其僅一部消滅或負債字據上載有債權人他項權利者，債務人得請求將消滅事由，記入字據(民法第308條第1項參照)。
否則，債務人欲主張債之關係已全部或一部消滅者，應就其主張之事實負舉證責任。
經查：⑴系爭承諾書後半段記載：因週轉不靈、退票，經協商於101年9月初還款50萬5,000元、101年10月11日還款6萬元，合計 共還款56萬5,000元，其餘103萬5,000元，自101年11月5日起每月攤還6-10萬元等內容(見兩造不爭執事項第㈡項、原審卷第41、50頁)。
準此，可見兩造已於101年10月11日簽署系爭承諾書時，同時結算160萬元借款，其結清金額應以系爭承諾書記載之清償56萬5,000元，與尚欠103萬5,000元為準。
⑵系爭承諾書記載101年9月初還款50萬5,000元，其中20萬5,000元，蔡傳成主張乃以編號5支票票款給付，核與編號5支票之票面金額20萬5,000元，完全脗合，且與兌現日101年8月27日(見本院卷第45頁)極為相近，應屬合理可信。
⑶編號1支票(票面金額30萬元)、編號2支票(票面金額4萬9,500元)，蔡傳成固未否認已領取票款，惟其兌現日期均為101年5月3日，核與系爭承諾書記載清償日期為同年9月初與同年10月11日，無一相符，蔡傳成主張與本件借款無關，應可採信。
至蔡傳成於原審110年5月2日審理時雖陳稱兩造除本件借款往來外，別無其他金錢往來乙情(見原審卷第132-133頁)。
惟本件借款發生於101年間，截至蔡傳成於原審起訴時，前後相距近10年之久，難免因時間流逝、記憶能力、陳述能力，乃至於開庭時臨場反應，或誤解法官提問真義，或其他情事，致記憶淡忘、陳述疏漏，或所述情節與實際情形稍有出入。
此由黃伍陽山自承兩造有購買茶葉往來，亦曾經由蔡傳成介紹而前往嶺東科技大學購買價值5萬元之健康食品(見原審卷第111-113頁)，應可明瞭。
是以，尚難僅憑蔡傳成於原審陳稱無其他金錢往來，逕認編號1-2票款亦在系爭承諾書結算範圍，或有其他漏算之情。
⑷編號1-2支票票款既不在系爭承諾書結算範圍，且蔡傳成仍持有系爭承諾書，亦執有金額合計114萬元之系爭本票，其金額已逾系爭承諾書記載之尾款103萬5,000元，再佐以系爭承諾書與系爭本票均未記載其餘債務一部消滅之情，足見蔡傳成主張黃伍陽山尚欠103萬5,000元未清償，應可採認。
⒉從而，黃伍陽山抗辯已清償111萬9,500元，僅欠48萬0,500元云云，俱未能舉證以實其說，自難採信。
七、綜上所述，蔡傳成依消費借貸之法律關係，請求黃伍陽山給付103萬5,000元本息，為有理由，應予准許。
從而，原審就上開應准許部分(98萬5,500元本息部分)，為黃伍陽山敗訴之判決，並無不合。
黃伍陽山仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
又原審駁回蔡傳成請求4萬9,500元本息部分，即有違誤。
蔡傳成就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第三項所示。
又蔡傳成勝訴部分未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後即告確定，而無假執行之必要，原審就附帶上訴部分駁回蔡傳成假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍予維持。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件黃伍陽山之上訴為無理由；蔡傳成之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
民事第二庭 審判長 法 官 楊 國 精
法 官 陳 得 利
法 官 陳 正 禧
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
附表一(支票：金額新臺幣元)： 編號 支票號碼 發票日 ⑴發票人 ⑵付款人 金額 ⑴兌款日 ⑵退票日 ⑶贖回日 備註 １ 0000000 101年5月3日 ⑴黃伍陽山 ⑵臺中市太平 區農會 30萬元 ⑴101年5月3日 ⑵------ ⑶------ ２ 0000000 101年5月3日 ⑴同上 ⑵同上 4萬9,500元 ⑴101年5月3日 ⑵------ ⑶------ ３ 0000000 101年9月20日 ⑴同上 ⑵同上 48萬元 ⑴----- ⑵101年10月2日 ⑶101年10月11日 ４ 0000000 101年9月20日 ⑴同上 ⑵同上 49萬元 ⑴----- ⑵101年10月2日 ⑶101年10月11日 ５ 0000000 ------ ⑴同上 ⑵同上 20萬5,000元 ⑴101年8月27日 ⑵------ ⑶------ ６ 0000000 101年9月27日 ⑴同上 ⑵同上 46萬5,000元 ⑴------ ⑵101年12月4日 ⑶101年12月12日 ７ 0000000 101年9月27日 ⑴同上 ⑵同上 47萬5,000元 ⑴----- ⑵101年12月4日 ⑶101年12月12日 ８ 0000000 101年8月27日 ⑴同上 ⑵同上 48萬5,000元 ⑴------ ⑵101年8月28日 ⑶101年8月31日 ９ 0000000 101年8月30日 ⑴同上 ⑵同上 48萬元 ⑴----- ⑵101年8月30日 ⑶101年9月5日 10 0000000 101年8月27日 ⑴同上 ⑵同上 47萬元 ⑴----- ⑵101年8月28日 ⑶101年8月31日 11 0000000 101年8月30日 ⑴同上 ⑵同上 45萬元 ⑴---- ⑵102年1月17日 ⑶102年1月21日 合計 434萬9,500元
附表二(本票：金額新臺幣元)： 編號 本票號碼 發票人 ⑴發票日 ⑵到期日 金額 備註 １ WG0000000 黃伍陽山 ⑴101年9月4日 ⑵101年10月10日 38萬元 ２ WG0000000 同上 ⑴同上 ⑵同上 37萬元 ３ WG0000000 同上 ⑴同上 ⑵同上 39萬元 合計 114萬元
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