臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,111,上更一,17,20240417,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度上更一字第17號
上 訴 人 康麗玲 住○○市○○區○○○路000號12樓
訴訟代理人 林瓊嘉律師
複 代理 人 傅鈺菁律師
被 上訴 人 黃雅莉
康睿瀚
康有偉
康有銓
共 同
訴訟代理人 周仲鼎律師
複 代理人 白永濬律師
陳曉芃律師
林宛柔
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國108年11月5日臺灣臺中地方法院106年度訴字第2002號第一審判決提起上訴，經最高法院第ㄧ次發回更審，上訴人於本院為訴之變更及追

加，本院於中華民國113年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
被上訴人應給付上訴人新臺幣277萬5656元，及自民國112年10月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人上訴及其餘追加之訴均駁回。
本判決第一項得假執行。
但被上訴人如以新臺幣277萬5656元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之四十八，餘由上訴人負擔。

事實及理由
壹、程序部分：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。
㈠查上訴人原上訴聲明主張：⑴原判決廢棄。
⑵先位聲明：①康有銓就坐落地號臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分15/10000，及門牌號碼臺中市○○○○○路000號12樓房屋（下稱系爭房屋）應有部分1/4（土地及房屋下合稱系爭房地），於民國106年8月6日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
②黃雅莉應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人所有。
③康睿瀚、康有偉、康有銓，各應將系爭房地所有權，移轉登記予上訴人所有。
④黃雅莉、康睿瀚、康有偉、康有銓應給付上訴人系爭房屋土地上星展銀行最高限額抵押債權之借貸本息金額新臺幣(下同)34萬5435元。
⑶備位聲明：①黃雅莉應給付上訴人144萬3914元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日之本息。
②黃雅莉、康睿瀚、康有偉、康有銓應給付上訴人277萬5656元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之本息。
⑷第一審、第二審、發回前第三審之訴訟費用由被上訴人承擔。
⑸願供擔保請准宣告假執行(見本院卷一第199頁)。
嗣於本院審理時變更上訴聲明及追加備位聲明為：⑴原判決廢棄。
⑵先位聲明：①康有銓就系爭房地所有權，於106年8月6日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
②黃雅莉應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人所有。
③康睿瀚、康有偉、康有銓，各應將系爭房地所有權，移轉登記予上訴人所有。
⑶備位聲明：被上訴人應給付上訴人277萬5656元，及自112年10月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷卷二第195頁至第196頁）。
⑹願供擔保請准宣告假執行(見本院卷卷二第29頁)。
㈡次查，上訴人原起訴主張依民法第179條、第183條、第244條、第541條、第767條、第1148條之規定，及抵償契約之法律關係，請求所有權移轉登記，嗣於本院追加請求權基礎民法第87條（見本院卷二第22頁）。
核其主張均係基於兩造借款所衍生之爭執，請求之基礎事實同一，與上揭規定相符，自應予准許，毋庸被上訴人同意，先予敘明。
【另上訴人於本院審理時已變更依系爭抵償契約請求被上訴人為所有權移轉登記，不再主張依借名登記請求返還系爭房地（見本院卷卷二第128頁、第196頁），是就上訴人原起訴主張基於借名登記之法律關係關係，依民法第179條、第183條、第541條及第767條請求被上訴人為所有權移轉登記部分，已非本院審理範圍，併先敘明】
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠黃雅莉係訴外人即上訴人之弟康鴻基之妻，康睿瀚、康有偉、康有銓為康鴻基之子。
上訴人於87年留學期間，康鴻基向上訴人借款，嗣上訴人委託康鴻基購買適宜房屋供上訴人返臺與父母同住，由康鴻基於87年4月21日自上訴人臺中商業銀行股份有限公司（前為臺中區中小企業銀行股份有限公司）帳戶（帳號：000000000000）提領277萬5656元（下稱系爭款項），嗣康鴻基因無力清償借款，即以於93年4月21日購得之系爭土地（所有權應有部分60/10000)，及其上同段系爭房屋，抵償上訴人對康鴻基之借款債權(下稱系爭抵償契約)。
康鴻基於104年3月17日死亡，黃雅莉、康睿瀚、康有偉、康有銓於104年8月24日辦理系爭房地繼承登記（應有部分各1/4），應依約履行系爭抵償契約，然黃雅莉再於106年8月6日將其繼承之系爭土地應有部分15/10000及系爭房屋應有部分1/4贈與康有銓，並於同年9月1日為所有權移轉登記（下稱贈與移轉登記），黃雅莉所為贈與行為係無權處分，上訴人不承認該處分之效力，縱認康有銓為善意，亦應返還；
若認係有權處分，黃雅莉與康有銓就系爭房地所為之贈與移轉登記乃為通謀虛偽意思表示，依民法第87條應屬無效，縱非通謀虛偽意思表示，黃雅莉與康有銓2人間之贈與行為亦有害及上訴人之債權，上訴人爰依民法第244條1項請求撤銷黃雅莉與康有銓間就系爭房地所為贈與之債權及物權行為，並被上訴人4人應依系爭抵償契約及繼承之法律關係，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人；
如系爭房地如無法返還，則被上訴人4人應返還康鴻基向上訴人之借款277萬5656元予上訴人等情。
㈡爰依民法第244條、系爭抵償契約、借貸及繼承之法律關係，起訴聲明求為判決：⑴先位聲明：請求康有銓就系爭土地之15/10000、系爭房屋1/4於106年8月6日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
被上訴人4人應各將系爭土地之15/10000、系爭房屋1/4移轉登記予上訴人。
黃雅莉應給付上訴人系爭房屋土地上星展銀行最高限額抵押債權之借貸本息34萬5435元，與購屋後所餘300萬元及本息。
⑵備位聲明：請求康有銓就系爭土地之15/10000、系爭房屋1/4移轉登記返還予上訴人所有。
被上訴人4人應各將系爭土地之15/10000、系爭房屋1/4以繼承為原因所為之所有權移轉登記部分，移轉登記予上訴人。
黃雅莉應給付上訴人系爭房屋土地上星展銀行最高限額抵押債權之借貸本息34萬5435元，與購屋餘款300萬元及本息。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，追加民法第87條及變更後上訴聲明及追加備位聲明如前揭聲明(上訴人請求黃雅莉給付貸款本息34萬5435元及返還購屋後所餘之300萬元借款部分，經原審法院判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後，經本院以109年度上字第33號駁回上訴，未據上訴人提起第三審上訴確定，非本院審理範圍)。
二、被上訴人則以：
康鴻基提領系爭款項係受上訴人委託，匯款予上訴人作為其日本留學之費用，康鴻基與被上訴人間無消費借貸關係，又系爭房地為康鴻基所購買，並於93年5月11日登記於康鴻基名下，上訴人於康鴻基104年死亡前均未請求移轉系爭房地所有權，就上訴人追加後之備位聲明為認諾等語資為抗辯。
於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行(見本院卷卷二第21頁、第196頁)。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷卷二第23頁）
㈠康鴻基於87年4月21日持上訴人之存摺印章提領上訴人之存款275萬9000元、1萬6656元，合計277萬5656元。
㈡康鴻基於93年4月21日以自己名義購買系爭房地。
㈢康鴻基過世後被上訴人4人為康鴻基之繼承人且無拋棄繼承。
㈣被上訴人4人於104年8月24日以繼承為原因就系爭房地為所有權移轉登記。
㈤黃雅莉於106年8月6日以贈與為原因將系爭土地應有部分15/10000、系爭房屋應有部分1/4為所有權移轉登記予康有銓。
四、兩造爭執事項：（見本院卷卷二第196頁）
㈠上訴人主張康鴻基向上訴人借款277萬5656元，後以系爭房地抵償上訴人對康鴻基之借款債權，請求依系爭抵償契約之法律關係請求被上訴人為所有權移轉登記，有無理由？
⑴上訴人主張與康鴻基成立系爭抵償契約，有無理由?
⑵上訴人主張被上訴人繼承康鴻基之抵償契約，請求依約履行移轉登記，有無理由?
㈡上訴人主張黃雅莉與康有銓就系爭房地所為之贈與行為係通謀虛偽意思表示，有無理由？
㈢上訴人主張黃雅莉與康有銓就系爭房地所為之贈與行為有害及上訴人之債權，依民法244條1項請求撤銷，有無理由？五、得心證之理由：
㈠先位聲明部分：
⑴上訴人主張依系爭抵償契約請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，為無理由：
①按民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；
又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任(最高法院17年上字第917號、48年台上字第887號判決先例意旨參照)。
本件上訴人主張其借予康鴻基系爭借款277萬5656元，後康鴻基與上訴人約定將系爭房地所有權移轉登記予上訴人以抵償系爭借款等語，為被上訴人否認系爭抵償契約存在。
查，證人康麗凰於原審審理時證稱：上訴人打電話給其表示匯款給康鴻基夫妻是要請康鴻基夫妻幫忙買房子，至於該匯款是不是借款其不清楚，其認為上訴人是委託康鴻基夫妻幫上訴人代買系爭房地，後來康鴻基夫妻有向上訴人表示系爭房地有抵押貸款，希望等到貸款還清後，再將系爭房地還給上訴人，當時其與其母、康麗芬都有在場等語（見原審卷卷一第107頁背面至第109頁）；
另證人康麗芬於原審審理時證稱：其有發訊息給上訴人，當時康鴻基剛過世，要處理康鴻基遺產，包括系爭房地，當時其家人都知道系爭房地是上訴人所買，所以希望黃雅莉將系爭房地還給上訴人，母親過世後祭拜時，康鴻基有承諾會趕快處理與上訴人間的事情，康鴻基過世後，其有問黃雅莉是否要將系爭房地還給上訴人，黃雅莉表示願意，但說有其他事要一起談，其認為康鴻基、黃雅莉是夫妻，就要一起處理等語（見原審卷第109頁背面至第110頁），參諸上開證人康麗凰、康麗芬證述，均係基於上訴人表示委託康鴻基與黃雅莉代為購買系爭房地，而要求康鴻基、黃雅莉返還系爭房地，並非康鴻基或黃雅莉與上訴人間就系爭借款277萬5656元，合意將系爭房地所有權移轉予上訴人以為抵償系爭借款甚明。
是以上開證人康麗凰、康麗芬證述，無從證明上訴人與康鴻基間成立系爭抵償契約。
②又查，依上訴人所提出黃雅莉與上訴人間於104年4月1日LINE通聯紀錄，黃雅莉固有表示願將系爭房地所有權移轉予上訴人等語（見本院卷第175頁），然此為黃雅莉個人單獨所為願以系爭房地清償康鴻基生前欠款之意思表示，非兩造就系爭房地有合意成立抵償契約，亦無從認定康鴻基有與上訴人間成立系爭抵償契約。
此外，上訴人復未提出其他積極證據證明康鴻基生前有與上訴人就系爭房地成立系爭抵償契約，其主張被上訴人繼承系爭抵償契約，並依系爭抵償契約及繼承之法律關係，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人云云，尚無可採。
⑵上訴人主張黃雅莉與康有銓就系爭房地所為之贈與行為為通謀虛偽意思表示，為無理由：
①按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判決先例意旨參照）。
負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依論理法則或經驗法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克相當。
又通謀虛偽意思表示乃權利障礙要件，屬變態之事實，為免任意挑釁當事人間已存在之法律關係，應由主張此項利己事實之人，提出具有相當證明力之證據而後可。
②上訴人固主張黃雅莉與康有銓就系爭房地所為之贈與行為係通謀虛偽意思表示云云。
然查，上訴人並未舉證證明黃雅莉與康有銓就系爭房地應有部分之贈與行為為通謀虛偽意思表示，其前開主張即屬有疑。
又系爭房地為康鴻基生前所購買，非上訴人借名登記在康鴻基名下，且康鴻基與上訴人間並未就系爭房地成立抵償契約，核如前述。
則康鴻基死亡後，系爭房地所有權即由被上訴人共同繼承，是以黃雅莉嗣後將其應有部分之一部分贈與康有銓，為其所有權之行使，上訴人復未提出其他積極證據證明黃雅莉與康有銓就系爭房地所為之贈與行為係通謀虛偽意思表示，並依民法第767條規定請求塗銷系爭房地以贈與為原因之所有權移轉登記云云，仍屬無據。
⑶上訴人另主張黃雅莉與康有銓就系爭房地所為之贈與行為有害及上訴人之債權，依民法244條1項請求撤銷，為無理由：①按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。
民法第244條第1項定有明文。
是否有害及債權，以債務人行為時定之。
故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟債務人於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後其財產減少，仍不構成詐害行為，債權人尚不得依上開法條規定請求法院撤銷其行為（最高法院103年度台上字第939號民事判決參照）。
②查，本件康鴻基向上訴人借貸系爭借款後未清償即死亡，由被上訴人共同繼承康鴻基系爭借款債務及系爭房地所有權，則被上訴人全體就康鴻基之系爭借款債務，於繼承遺產範圍內（含系爭房地）對上訴人負連帶清償責任，即黃雅莉所贈與康有銓之應有部分，仍為系爭借款債務之總擔保甚明，上訴人復未提出其他證據證明債務人財產不足擔保系爭借款債務，則其主張依民法第244條第1項撤銷黃雅莉與康有銓就系爭房地所為贈與之債權及所有權移轉登記之物權行為，並依同條第4項塗銷系爭房地以贈與為原因之所有權移轉登記云云，仍無可採。
⑷基上，上訴人先位主張黃雅莉與康有銓就系爭房地所為贈與行為係通謀虛偽意思表示無效；
及該贈與行為有害及上訴人之系爭借款債權，依民法第244條第1項請求撤銷系爭房地之贈與行為，並依系爭抵償契約及繼承之法律關係，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人云云，即屬無據。
㈡備位聲明部分：
⑴按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文，此規定依同法第463條之規定於第二審程序準用之。
⑵查，上訴人於本院審理時追加備位聲明，請求被上訴人返還系爭借款本息。
被上訴人並於本院審理時認諾上訴人此部分請求（見本院卷卷二第196頁）。
本院就上訴人追加備位訴請給付借款部分，自應為被上訴人敗訴之判決。
㈢綜上所述，本件上訴人所舉證證據，不足以證明康鴻基與上訴人就系爭房地成立系爭抵償契約，及黃雅莉與康有銓間就系爭房地所為贈與行為係通謀虛偽意思表示，並黃雅莉與康有銓間就系爭房地所為贈與行為有害及上訴人系爭借款債權等事實，則其先位主張依民法第87條（追加部分）、第244條第1項、系爭抵償契約及繼承之法律關係，請求塗銷黃雅莉與康有銓間就系爭房地以贈與為原因之所有權移轉登記，並被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
原審除確定部分外，為上訴人此部分敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，原判決仍應予維持，上訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
另上訴人追加請求被上訴人給付277萬5656元本息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍請求（追加民法第87條部分），為無理由，應予駁回。
並上訴人追加備位請求有理由部分，係本於被上訴人認諾所為之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第1款依職權宣告假執行，並依被上訴人聲明，酌定相當之金額供擔保為免為假執行之宣告。
至上訴人追加先位請求無理由部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 莊宇馨
法 官 戴博誠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 張惠彥
中 華 民 國 113 年 4 月 17 日